Sentencia Penal 429/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10231/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona incoó procedimiento núm. 6/2011, por presuntos delitos de agresión sexual, robo con violencia, robo con intimidación y lesiones seguido contra don Leoncio. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección décima, que incoó procedimiento sumario núm. 10/2012, y con fecha 28 de enero de 2013 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Entre las 15:00 y 15:20 horas del día 13 de noviembre de 2011 el procesado Leoncio, ciudadano dominicano con residencia autorizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al DIRECCION000 de Barcelona, entró en el portal de su número DIRECCION000 y subió hasta la azotea desde donde se descolgó al falso techo de la terraza del DIRECCION000 piso del colindante número NUM000 del pasaje, vivienda arrendada por Encarnacion a Norberto, lugar en el que rompió parte del tejadillo, sin que conste el valor de los desperfectos a cuya indemnización ha renunciado en juicio la mencionada titular.

SEGUNDO.- Seguidamente, desde ese lugar, saltó al balcón del número DIRECCION000 y de éste, a la terraza del DIRECCION000 piso del n° NUM001 del mismo Pasaje que comunicaba con la cocina a través de una ventana corredera.

El procesado abrió la ventana para acceder así al interior de la vivienda habitada por Ana, quien se había ausentado momentáneamente, sobre las 15:20 horas, para comprar en las inmediaciones del inmueble un ingrediente de la comida que estaba preparando.

Cuando, a los pocos minutos, Ana regresó a su domicilio y pudo observar, gracias al espejo del vestíbulo, la presencia del procesado reaccionó gritándole "¿quien hay ahí?" "¡fuera de mi casa, socorro!". El procesado de inmediato la cogió fuertemente del brazo y la llevó hasta la cocina, donde tomó un cuchillo y le espetó "no me mires que te mato". Acto seguido la llevó al sofá y la ató los pies y las manos con los cables de su ordenador.

Mientras Leoncio registraba el domicilio, preguntándole por sus maletas, le dijo a Ana que se quitara la ropa y, dada la dificultad para hacerlo ella sola, el procesado, con propósito de satisfacer su apetito sexual, le ayudó a quitarse las prendas, insistiendo en que quería ver sus pechos. De inmediato le manifestó que quería verla "con unas bragas sexys", indicándole la atemorizada Ana el cajón donde guardaba su ropa interior, que registró el procesado y, ante el silencio de aquella, le gritó "dime unas o te mato", ante lo cual aquella eligió unas de color negro. Cuando volvió con la prenda, le cortó el cable con el que le había atado las piernas con el cuchillo de cocina que mantenía en todo momento en su poder, hizo que se pusiese en pie, vistiéndola con la referida prenda al tiempo que le preguntaba si tenía una película pornográfica. Ana respondió negativamente y el procesado le expresó su deseo de chuparle sus pezones, y, cuando ella hizo ademán de evitarlo, la amedrentó de nuevo con el cuchillo obligándola a aceptar.

Acto seguido, la hizo poner boca abajo mientras le daba indicaciones para que moviese las caderas diciendo que "tenía el culo muy sexy", haciendo que la acompañase hasta la cama expresando que era "para follarla", a lo que Ana se negaba, ante lo cual el procesado le espetó "¿qué quieres que te mate y folle muerta y no te enteres de lo que hago o no matarte y follarte?".

Una vez consiguió así que ella se tumbara, volvió a decirle "no me importa matarte, acabo de salir de la cárcel, he estado siete años en la cárcel y acabo de salir", acostándose a su lado el procesado mientras le manifestaba que estuviera tranquila porque se iba a restregar. Estando Ana de espaldas, el procesado comenzó a besarle el cuello, tocarle las nalgas y los pechos, para levantarse de inmediato y acudir al cajón donde se guardaba la ropa, cogiendo un culotte de encaje, cambiándole el tanga por otro de color verde. Se tumbó junto a ella y, con permanente designio de satisfacer su libido, volvió a tocarle los pechos y le metió los dedos en la vagina por debajo de las bragas, persistiendo con la constante exhibición del cuchillo que ocasionalmente le apostaba al cuello.

A continuación le quitó las bragas, le abrió las piernas y le lamió repetidamente la vagina.

Cuando Ana advirtió que el procesado iba a penetrarla vaginalmente se negó a ello, incluso le manifestó que tenía alguna enfermedad para poder disuadirle. El procesado le preguntó "¿quieres morir?", ante lo cual Ana, ya convencida que su estratagema no le causaba ningún efecto, le suplicó que se pusiera un preservativo, a lo que el procesado hizo caso omiso y la penetró vaginalmente por completo.

Seguidamente el procesado le quitó una toalla del rostro que previamente le había puesto y le preguntó si estaba bien, añadiendo que no quería que le pasara nada.

Trascurridos unos momentos el procesado, con igual propósito de deleite, le exigió que le hiciese una felación a lo que accedió Ana, completamente aterrorizada por cuanto venía sucediendo.

Un rato después de verse obligada a hacerle la felación, Ana manifestó al procesado que tenía la boca muy seca, llevándola éste hasta la cocina donde abrió una botella de agua. A continuación hizo que Ana se dirigiese hasta una mesa próxima, donde la puso boca abajo y la penetró vaginalmente de nuevo, hasta que ella mostró signos de dolor, momento en el que el procesado le dio la vuelta y dijo que le hiciera una felación, recostándose en una escalera interior de la vivienda, accediendo a ello Ana, atemorizada.

Seguidamente ella le manifestó que tenía frío, a lo que el procesado, fingiendo muestras de afecto e insistiendo en que no se preocupara, la llevó hasta la cama, la tapó y, súbitamente, le cubrió el rostro con un plumón, mientras le decía "quiero comerte el coño", para volver a penetrarla vaginalmente, aprovechando el permanente estado de temor de Ana quien, absolutamente presa del pánico y del desconcierto, le pidió que dejara de penetrarla y se ofreció a hacerle una felación, lo que aceptó el procesado.

Con renovado propósito lascivo, el procesado le manifestó que "quería follar porque si no, no se iba a correr", por lo que hizo poner a Ana boca arriba penetrándola brusca y violentamente, hasta que el procesado eyaculó fuera de su cuerpo y la condujo al cuarto de baño donde ambos se limpiaron con una toalla.

TERCERO.- A continuación, el procesado ató a Ana de manos y pies con dos prendas de vestir, dejándola tumbada en la cama, aprovechando tal situación para registrar la vivienda con propósito de enriquecerse con cuanto de valor hallase.

Leoncio se adueñó de las llaves del domicilio, 100 euros y 180 dólares en efectivo, así como los siguientes efectos: una maleta roja con detalles grises de la marca "Trolley", un teléfono portátil marca "Samsung" modelo SGH-F48 V, un teléfono portátil marca Nokia modelo E51, un teléfono portátil marca Samsung modelo Galaxy, un teléfono portátil marca Nokia, modelo 5230, un teléfono portátil marca Nokia modelo 6234, un teléfono portátil marca Nokia modelo 6288, un teléfono portátil marca Nokia modelo N73, un Ipad Apple, una cámara fotográfica Camera Casio, un ordenador portátil LG, una televisión de la marca Samsung, un IPED Nano, una cámara fotográfica 6119167, un objetivo cámara foto marca Nikon Modelo AF-SDX VR 55-200, un objetivo cámara foto marca Nikon modelo AF-S DX, una bolsa cámara de fotos Lowe, un filtro UV para cámara de fotos marca Hama, un disco duro portátil marca Omega, tres tarjetas de memoria, una pulsera de oro, anillos varios, un reloj de oro blanco, un par de pendientes de oro, una gargantilla Tous, un colgante elefante, varios colgantes antiguos de plata, una Visa Mastercard, dos tarjetas de crédito Visa, el DNI y documentación diversa.

Abandonó la vivienda sobre las 19:00 horas con todos esos objetos, no sin antes tapar la boca de Ana con un pañuelo, quien tras cerciorarse de que efectivamente el procesado había marchado, se desató y acudió al piso de una vecina de la planta inferior a quien, desconsoladamente, le puso al corriente de lo sucedido.

TERCERO.- A consecuencia de los hechos anteriores Ana sufrió lesiones consistentes en equimosis por succión en ambas aureolas mamarias, erosión superficial en extremidades superior izquierda, tardando en curar cinco días sin necesidad de tratamiento médico.

De igual forma, ha precisado de tratamiento psicológico continuado, con programa terapéutico de medicación con ansiolíticos, restando secuela de trastorno por estrés postraumático.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Leoncio de los delitos intentado de robo con fuerza en las cosas y de detención ilegal por los que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes. Y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito continuado de violación, de un delito de robo violento en casa habitada y de una falta de lesiones, precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIECIOCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena por el primer delito y a la de CINCO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por su tiempo por el segundo, y a la multa de SESENTA DÍAS, a razón de una cuota diaria de diez euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por la falta, así como al pago de tres quintas partes de las costas procesales; debiendo indemnizar a Ana en las sumas de TREINTA MIL EUROS (30.000 €) por el daño moral, de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) por los días de curación, más la cantidad que se determine en fase de ejecución por los objetos no recuperados, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C. "

Restitúyanse definitivamente los efectos recuperados a su legítima titular. Abónese para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Establecemos para con Leoncio la medida de libertad vigilada por período de DIEZ AÑOS que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos".-

TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código penal, se procede a tramitar la posible revisión de la pena impuesta.

CUARTO.- Con fecha 24 de enero de 2023 la Audiencia provincial dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimamos la petición efectuada por la representación procesal del penado Leoncio; no ha lugar a modificar la pena impuesta en la Sentencia de fecha 28 de enero de 2013, dictada en el presente procedimiento arriba referenciado.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

QUINTO.- Contra el anterior auto, la representación procesal de don Leoncio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO- El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Al amparo del artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse aplicado en la revisión de condena el artículo 180, apartado 2, del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2023, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la representación de la parte recurrida. Esta última se opuso al recurso planteado de contrario solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación mediante escrito de 5 de junio de 2023.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente inadmitir el único motivo del recurso formalizado, y subsidiariamente la desestimación íntegra en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 24 de mayo de 2023.

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2023 siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. Por nueva diligencia de ordenación se le tiene por decaído en el trámite conferido

NOVENO.- Por providencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2024 se señala este recurso para deliberación y fallo el próximo día 14 de mayo de 2024.