Sentencia Penal 432/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 357/2022 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se han formalizado un total de diez recursos por parte de otras tantas personas condenadas. Comenzaremos dando respuesta al más extenso de todos, el formulado por Samuel, que plantea cuestiones a las que se remiten los otros, especialmente en los motivos segundo y tercero. Por lo que lo ahora resuelto, en la media en que coincida con las alegaciones planteadas en sucesivos recursos, ha de surtir efectos en los mismos.

Samuel resultó condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP; de un delito de coacciones del articulo 172.1 CP; y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564 CP.

La sentencia recurrida declara probado un entramado conformado por distintas personas que se dedicaban a localizar en zonas de la ciudad de Palma viviendas desocupadas, fundamentalmente las que eran propiedad de entidades bancarias, a las que accedían violentando las puertas y desmontando sus cerraduras, colocando en su lugar una cadena anclada con un candado o, en algunos casos, cambiando la cerradura. Viviendas que acondicionaban para después, arrogándose la propiedad de los inmuebles, alquilarlas a terceros de escasos recursos por un precio en el que incluían el coste del suministro de agua y electricidad que adquirían mediante enganches ilegales. Cuando acudían a cobrar las rentas mensuales, si los moradores no les pagaban, les amenazaban con expulsarles de la vivienda o darles una paliza.

En concreto al ahora recurrente Samuel se le atribuye haber participado personalmente en las amenazas proferidas a los testigos protegidos NUM000, NUM001, NUM002, NUM003. Los hechos explican que se trataba de un equipo estructurado de personas, con distribución de funciones y permanencia temporal, en el que el acusado era uno de los dos jefes del grupo, el líder más activo en el alquiler de viviendas, y amedrentaba a los inquilinos que no pagaban. En el registro practicado en su domicilio se intervino una pistola semiautomática, en buen estado de conservación y funcionamiento, careciendo de licencia de armas y guía de pertenencia.

El recurso enuncia gran cantidad de infracciones constitucionales y de ley, para concluir con la invocación de error en la valoración de la prueba. Quejas que aglutina en un total de once motivos, a los que daremos respuesta siguiendo el mismo esquema.

1. En un primer motivo invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE; del derecho a un proceso debido y con todas las garantías 24.2 CE, causando efectiva indefensión, en relación con la consideración de testigos protegidos, a quienes eran en realidad, coautores del delito de usurpación y defraudación eléctrica.

Denuncia igualmente vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ex artículo 24.2 CE; del derecho de defensa ex artículo 24.2 CE, con efectiva indefensión; del derecho a la igualdad de todos los españoles ante la ley ex artículo 14. CE. y del principio de legalidad, al acordarse durante la instrucción el sobreseimiento de las actuaciones para quienes ocuparon realmente las viviendas, aplicando de ese modo el principio de oportunidad de forma encubierta y asegurándose la comparecencia en calidad de testigos de quienes, pese a que habían desplegado una conducta típica, no fueron finalmente objeto de acusación.

Explica el recurso que tras imputar a Samuel la usurpación de diversos bienes inmuebles, se decidió sobreseer esa imputación a los inquilinos que fueron los autores inmediatos de esa ocupación, lo que entiende se produjo por razones de simple oportunidad, propiciando de esta manera su testimonio y la posibilidad de que se acogieran a la consideración de testigos protegidos.

Se trata de un motivo sustentado en enunciados que involucran a todas aquellas personas que intervinieron en el proceso con el estatus de testigos protegidos. La simple alegación de indefensión, sin precisar en qué, por qué y a través de que asertos ha perjudicado la aludida testifical el derecho de defensa, no aporta base suficiente para dar sustento a la alegada vulneración constitucional.

La consideración del sobreseimiento acordado en la instancia como una decisión basada simplemente en razones de oportunidad, se compadece mal con las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala sentenciadora. Esta concluyó que quienes ocuparon las viviendas como inquilinos, lo hicieron actuando en la falsa creencia de que quienes les ofrecían el alquiler se encontraban en condiciones legales de hacerlo, lo que asienta su exclusión como investigados en razones de atipiciad, y no de oportunidad. Razones que no se debilitan por el hecho de que no se haya formulado acusación por delito de estafa, lo que, de otro lado, no excluye posibles reclamaciones independientes por parte de quienes se vieron perjudicados.

La decisión de sobreseimiento se adoptó en fase de instrucción, diseñando de esta manera un esquema procesal que no admitía otra vía para incorporar la versión de quienes fueron instrumentalizados en la ocupación, que su intervención como testigos.

Alega el recurso que se trata de testimonios que por proceder de personas que se han visto previamente involucradas en el proceso como investigadas, han de ser sometidos a especiales cautelas. Sin embargo, una vez excluidos del proceso, su estatus como testigos no adquiere peculiaridades propias por el hecho de haber ostentado previamente la condición de investigados. Su situación dista notablemente del supuesto con el que el recurso, aun sin mencionarlo expresamente, parece sugerir similitud, cual es la declaración de los coimputados. Pues a diferencia de estos, quien depone como testigo, no conjuga el riesgo de una eventual condena por los hechos, declara con obligación de decir verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio. No afectan al mismo las reticencias que han llevado a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a exigir unas pautas de valoración de la credibilidad de sus manifestaciones particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene (entre otras STS 654/2016, de 15 de julio).

Respecto a la incidencia que sobre el valor probatorio del testimonio deriva del estatus de protección, esta Sala tiene una consolidada doctrina jurisprudencial que condensan, entre otras, las SSTS 38/2019, de 15 enero; 422/2020, de 23 de julio; 580/2021, de 1 de julio, o la 155/2022, de 22 de febrero-. Postura jurisprudencial conformada a partir de las pautas que progresivamente han ido asentando el TEDH (especialmente en las SSTEDH recaídas en los casos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 ; Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ; LUDI, de 15 de junio de 1992 ; Doorson , de 26 de marzo de 1996; Van Mechelen, de 23 de abril de 1997 ; Wisser, de 14 de febrero de 2002 ; Birutis, 28 de marzo de 2002 ; Taal, de 22 de noviembre de 2005; Al-Khawaja y Tahery, de 15 de diciembre de 2011 ; Hümmer, de 19 de julio de 2012 ; Gani, de 19 de febrero de 2013) y el Tribunal Constitucional (esencialmente a partir de las SSTC 64/1994, de 28 de febrero y 75/2013, de 8 de abril). Y proyectada desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 CE, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias: publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Esta doctrina parte de la diferenciación entre los testigos anónimos, aquellos cuya identidad se desconoce, y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad frente a la visión o control de las partes procesales. Esta última categoría admite diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo.

En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan notablemente disminuidas. Ello genera la devaluación de la prueba al reducir su eficacia, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz. En tales casos, cuando la parte cuestiona en el curso del procedimiento las medidas encaminadas al anonimato o al ocultamiento del testigo, habrá de atenderse a que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto. También habrá de valorarse que los déficits de defensa que genera el desconocimiento de la identidad hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio. Y en todo caso tal testimonio no gozará de peso probatorio decisivo para enervar la presunción de inocencia, sin perjuicio de operar a lo sumo como dato secundario corroborador de la prueba principal de cargo.

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en relación con los principios de inmediación y contradicción. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir sus declaraciones. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

En el caso actual, el propio recurso admite que las partes conocían la identidad de los testigos protegidos - son los inquilinos de las casas que se arrendaron, a quienes cobraron el precio mensual del alquiler- y, en consecuencia, pudieron cuestionar y contradecir sus testimonios, por los que los déficits que normalmente acompañan a este tipo de testificales se desvanecen. Siendo así, no es posible la pretendida declaración general de nulidad e invalidez de todos los testimonios protegidos, prescindiendo de las peculiaridades de cada uno y de las condiciones en que se prestaron. Todo ello sin perjuicio de que los mismos sean analizados desde la perspectiva del contenido de la garantía de presunción de inocencia de cada uno de los recurrentes, que todos ellos plantean y serán analizados al abordar los respectivos motivos.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- A continuación el recurso aborda conjuntamente los motivos segundo y tercero para, invocando de nuevo los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE; de la de tutela judicial efectiva y de la de presunción de inocencia por déficit de motivación, en particular en lo concerniente al delito de coacciones del artículo 172 CP.

Denuncia el recurso que no concurre prueba de cargo suficiente y que la sentencia carece de motivación bastante en relación a la prueba indiciaria, calificando de inadecuado el juicio inferencial. Añade que no se ha valorado la prueba de descargo practicada en vista oral, que no se ha practicado prueba que permita atribuir al recurrente un delito de coacciones, y aun menos que se otorgue a las mismas la consideración de graves.

A continuación desgrana su queja en diferentes apartados en los que ataca el alcance incriminatorio de los testimonios prestados por los distintos agentes de la policía que intervinieron en la investigación; insiste, en línea con lo mantenido en el motivo anterior, en que las declaraciones de los testigos protegidos están viciadas de origen y deben de ser consideradas nulas, y cuestiona, además, que se pueda reconocer valor corroborador a la carta que escribió el testigo apellidado Imanol, ulteriormente fallecido. Considera carente de lógica que se excluya como prueba su declaración, introducida a través del testimonio de referencia de los policías que recibieron la misma, y sin embargo se le reconozca efecto corroborador a la carta que aquel dirigió al Ayuntamiento, con un contenido que excede el referente a las ocupaciones de pisos, para centrarse en la degradación sufrida por el barrio afectado. Que los reconocimientos que efectuó el Sr. Imanol de distintos miembros de la familia apodada " DIRECCION000" fueron instrumentalizados por los investigadores policiales como punto de partida para la construcción de una organización criminal. Critica el que se hayan tomado en consideración las declaraciones de los testigos protegidos NUM018, NUM016, NUM019 y NUM020 y los respectivos reconocimientos fotográficos que los mismos efectuaron en sede policial, cuando los mismos no firmaron las correspondientes actas. Proclama la insuficiencia de la investigación policial para acreditar los hechos que se declaran probados, investigación que sostiene se magnificó cuando los hechos no pasaban de integrar una estafa que no ha sido objeto de acusación, o varios delitos leves de usurpación. Señala que la declaración de testifical de Elias es ejemplo de aplicación del principio de oportunidad, al sobreseerse el procedimiento que pesaba sobre él, ya que en su declaración como investigado no señaló haber recibido amenazas por parte de quien le alquiló el piso, Segismundo. Que las manifestaciones de los testigos protegidos que cita la sentencia - los identificados con los números NUM003, NUM021, NUM022 y NUM002- ni aquellas que hubieron de ser introducidas en el a través del trámite del artículo 730 LECRIM - las prestadas por los testigos protegidos NUM023, NUM024, NUM000 y NUM001- son insuficientes para sustentar el pronunciamiento de condena que se efectúa. Y para concluir, niega la existencia de prueba acerca del delito de coacciones, que, de haber existido, serían en todo caso leves.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que abarca aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), incluso en casos, como el que ahora nos ocupa, en el que no ha existido un previo recurso de apelación generalizado en el esquema procesal penal a partir de la reforma operada en el mismo en el año 2015.

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba considerada directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona aquella.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el análisis en casación cuando se alega infracción de la presunción de inocencia, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio; y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. La garantía de tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE y cuya infracción también se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso, debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; o STS 859/2016 de 15 de noviembre).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio).

3. Esta Sala de casación ha venido insistiendo en que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realiza el Tribunal de instancia permite apreciar la solidez de sus conclusiones, su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido.

Como han explicitado numerosas resoluciones de este Tribunal (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), y acabamos de resaltar "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responde al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

El estándar de motivación fáctica de las sentencias no atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) , afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio ( STC 145/2005 de 6 de junio, con cita de otras muchas).

Y en línea con ello esta Sala ha concretado la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que aquel se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, lo que entra de plano en el ámbito de la garantía de presunción de inocencia. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado, mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

4. Basta la simple lectura de la sentencia recurrida para comprobar el detallado esfuerzo argumentativo volcado sobre la misma en relación a la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados, y las declaraciones de culpabilidad que se anudan al mismo. Una extensa y detallada motivación fáctica que incluye un exhaustivo análisis de la prueba de cargo, reflejando los elementos obtenidos de cada una de las que toma en consideración, exponiendo los criterios de valoración conforme a la jurisprudencia aplicable, como, por ejemplo, aquellos que impiden tomar en consideración las declaraciones prestadas en sede policial no ratificadas a presencia judicial o el valor de los reconocimientos. Todo ello sin despreciar la ponderación de la actividad probatoria de descargo, tanto de aquellos acusados que decidieron declarar, como de aquellos que se acogieron a su derecho constitucional a no hacerlo. Extractamos el siguiente párrafo que incorpora la sentencia recurrida como colofón del análisis individualizado realizado en cada caso "El resultado incriminatorio de la prueba de cargo no se ve desmerecido por la versión de los hechos que ofrecieron los acusados que prestaron declaración plenaria ni, por el silencio, de los que decidieron acogerse al derecho constitucional de no prestar declaración. Los acusados que prestaron declaración no ofrecieron una explicación alternativa razonable capaz de desmerecer la virtualidad incriminatoria de la prueba de cargo que, de modo coincidente, permite concluir que los acusados-con las excepciones que más adelante se precisarán- se dedicaban a ocupar pisos deshabitados, cambiarles la cerradura y alquilados a personas inmigrantes sin recursos a quienes exigían el pago de una cantidad, que normalmente incluía los gastos por suministros de agua y luz, que obtenían a partir de la realización de conexiones ilegales a los contadores que suministraban tales fluidos. También resulta acreditado que en ocasiones ocupaban los pisos ellos mismos hasta que encontraban moradores y que, para paralizar los lanzamientos judiciales, cambiaban a los moradores de los pisos que previamente habían ocupado".

5. Entre la prueba de cargo toma en consideración la sentencia analiza la declaración de los distintos policías que intervinieron en la investigación, quienes actuaron respectivamente como Instructor y Secretaria del atestado, para proseguir con otros que realizaron vigilancias, los que tuvieron distintas intervenciones, como por ejemplo, la paralización de un intento de ocupación, o los que llevaron a cabo diferentes registros.

El recurso devalúa hasta la insignificancia las informaciones que estos testimonios aportaron, si bien no podemos refrendar su criterio. Los distintos agentes pusieron de relieve las razones que dieron origen a la investigación, como el descontento vecinal, entre otros motivos, por la ocupación de viviendas atribuido a un clan familiar de etnia gitana con importante capacidad de penetración. Las distintas vigilancias permitieron detectar la realidad de tales ocupaciones, así como la existencia de datos objetivos que las avalaban, como la similitud entre las cerraduras instaladas en los pisos ocupados, enganches desde estos a contadores situados en la calle o en la respectiva comunidad de propietarios, o gestiones con las compañías suministradoras para comprobar consumos. Los interrogatorios a los que sometieron a los distintos moradores de las viviendas ocupadas les permitieron construir la hipótesis policial de la existencia un conjunto de personas que se dedicaba a entrar en viviendas desocupadas, para lo que violentaban las puertas y desmontaban sus cerraduras. Viviendas que después alquilaban a gente de escasos recursos por un precio, en el que incluían el coste del suministro de agua y electricidad. Una estructura dotada de distintos niveles jerárquicos, la estabilidad que permitía el afrontar a sus componentes distintas actividades, con posibilidades de sustitución entre sus miembros y con capacidad de intimidar a aquellos inquilinos, generalmente personas en situación de vulnerabilidad, que bien no les pagaban, o les oponía alguna objeción. De esta manera, varios de los agentes enfatizaron el estado de ansiedad y temor que apreciaron entre estos, hasta el punto de que incluso algunos se negaron a firmar las actas de declaración y/o reconocimiento levantadas en sede policial, lo que llevó a los investigadores a considerarlos merecedores de la atribución del estatus de testigos protegidos.

Las vigilancias policiales, según expusieron los diferentes agentes a través de los testimonios que la sentencia reproduce, permitieron identificar hasta 15 de estos pisos -todos ellos con cerraduras similares- cuya ocupación se atribuye a los acusados, o el empleo de vehículos alta gama por de alguno de ellos, lo que sugería una importante fuente de ingresos, pese a que no se les conocía actividad laboral. Comprobaron los agentes que una vez ellos abandonaban los inmuebles, hacían acto de presencia algunos de los investigados para interesarse por las gestiones que habían realizado. También relataron que la comprobación desplegada a través de la red social Facebook permitió detectar a los miembros más jóvenes del clan, quienes en sus perfiles mostraban fotografías de armas de fuego, coches de alta gama y grandes cantidades de dinero. Igualmente pudieron comprobar en el curso de las vigilancias desarrolladas que la familia investigada, apodados " DIRECCION000", regentaba un local en la DIRECCION009, donde vendían objetos de segunda mano, y vieron la existencia de un cartel que anunciaba el alquiler de una vivienda y un número de teléfono, comprobando que pertenecía a Vidal. El Policía con carné NUM025 relató que acudió al domicilio de la testigo protegida núm. NUM002 para entregarle información de derechos y observó que Samuel, el ahora recurrente, descendía de un vehículo rojo y entraba en ese domicilio, esperó fuera, y cuando se marchó Samuel entró en la casa, la testigo le manifestó que había ido a cobrar la renta, presionándola para que pagase, vio que la testigo lloraba y sus hijos también, y tuvo la impresión de que estaba muy angustiada.

También los testimonios que analizamos pusieron de relieve hallazgos en los distintos registros propios de la actividad atribuida a los investigados. El Policía con carné NUM026 confirmó la ocupación de útiles aptos para adecentar los pisos y las cerraduras (documentación bancaria, cerraduras, llaves, latiguillos, cableados para enganches de luz, cierres de seguridad en el de los hermanos Gustavo; o pasquines con la expresión "Se alquila" en el domicilio de la DIRECCION020).

El aporte indiciario de estos testimonios en relación a los extremos directamente percibidos por los diferentes agentes en el curso de las vigilancia y diligencias practicadas resulta palmario.

6. Analiza la sentencia el resto de la testifical practicada. Entre esta podemos destacar, por ejemplo, la testigo Amelia, quien explicó que sus padres alquilaron la vivienda al clan de DIRECCION000 y después se enteraron de que la casa no era de ellos. Leoncio, propietario de la casa de DIRECCION021. quien relató que los dos pisos de la planta DIRECCION022 eran pisos ocupados, y que desde ellos les hacían enganches. Elias, quien contó que un amigo le presentó a un gitano que se llama Segismundo, que conducía un vehículo Hummer amarillo y le alquiló el piso de la DIRECCION015, por 250 euros, que incluía la luz y el agua. Segismundo le decía: si no tienes dinero, lo robas, te buscas la vida, si no pagas te echamos del piso, y que si mencionaba su nombre tendría problemas. Reconoció a Segismundo y a otras personas que le acompañaban. Saturnino, Simón y Edmundo, cuando le reclamaba la renta y le amenazaban. Y expuso que tenía miedo. Otro testigo, Sr. María Consuelo, declaró que sus padres eran los propietarios del piso sito en la DIRECCION019, él y sus hermanos lo heredaron, no consintieron que se ocupara el piso, cuando se enteraron, lo denunciaron. Dijo que reventaron la puerta y rompieron la cerradura. Por su parte la testigo Ana manifestó que fue la secretaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION023. Habló de pisos ocupados que se abastecían de agua a través de enganches al contador comunitario.

Igualmente analiza los testimonios de los representantes de las entidades bancarias propietarias de los pisos ocupados, quienes confirmaron que habían sido ocupadas, que denunciaron la ocupación ilegal y negaron haberla consentido.

7. En lo que respecta a los testigos protegidos, como ya señalamos al resolver el anterior motivo, la pretensión de nulidad que de nuevo se reproduce debe de ser rechazada. En relación con la objeción que a los mismos opone el recurso, por el contrario de lo que se señala, la sentencia no valida como prueba de cargo los testimonios correspondientes a los testigos NUM018, NUM016, NUM019 y NUM020, que no firmaron sus respectivas actas de declaración en sede policial. A ellos se refieren los agentes de policía el exponer las investigaciones desarrolladas, pero no se vale el Tribunal de esa referencia para recuperar su contenido. De hecho, al analizar la diferente testifical, en ningún momento alude a los testigos NUM018 y NUM020. Si aborda el testimonio del NUM016, que desprecia a efectos probatorios llegando incluso a deducir testimonio por delito de falso testimonio, al apreciar que el mismo faltó a la verdad. También escruta el del testigo NUM019, que se retractó de lo en su día afirmado. Ninguno de estos testimonios es tomado en consideración como elementos concretos de incriminación ni para el ahora recurrente, ni para el resto de los condenados.

Distinto es el caso de los testigos que en su día firmaron sus respectivas actas y comparecieron al acto del juicio. La testigo NUM002 reconoció que el ahora recurrente le alquiló un piso, y que le amenazó en el caso de que no abonara el precio pactado. Este reconocimiento se corrobora por el dato aportado por el Policía con carné NUM025, que vio a Samuel entrar en el domicilio de esta testigo. También señaló la misma que en ocasiones a este le acompañaba su esposa Eugenia, a la que reconoció en fase de instrucción, si bien en el acto del juicio expuso sus dudas, introduciéndose en el debate, a instancias del Fiscal, la correspondiente contradicción.

En el mismo sentido, el testigo protegido número NUM003 reconoció fotográficamente a Samuel como la persona que le alquiló el piso por 200 euros, añadiendo que se marchó cuando le llegó la carta de desahucio, no sin antes indicar que resultó amenazado por su arrendador y que le dijo que el piso era de su propiedad. Como en el caso anterior, a instancias del Fiscal se introdujeron algunos extremos condensados en su declaración en fase de instrucción, en los puntos en los que se apreció alguna contradicción.

La testigo protegido núm. NUM021, denunció y avisó a la inmobiliaria de que un piso ubicado encima del suyo estaba ocupado. Explicó que fue intimidada por un joven que le reclamaba las llaves del portal o que franqueara la entrada. Reconoció a Edmundo como la persona que le amenazaba, y a Vidal que le acompañaba, varones que pertenecen al grupo familiar denominados " DIRECCION000", de los que dijo que actuaban igual en otros pisos del barrio. También en este caso se introdujeron las contradicciones apreciadas respecto a lo declarado en fase de instrucción.

El testigo protegido núm. NUM022, reconoció a Juan Antonio como la persona que trata de forzar una cerradura de una vivienda contigua a la suya, en un comportamiento similar al relatado por la testigo anterior. También señaló haber sido amenazado.

También analiza la sentencia el testimonio de aquellos testigos protegidos que no comparecieron, a los que se identifica con los números NUM023, NUM024 NUM000 y NUM001, cuyas declaraciones se introdujeron a través de la vía que faculta el artículo 730 LECRIM.

El artículo 730 de la LECRIM, prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan practicarse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de declaraciones testificales, la jurisprudencia, tanto la de esta Sala como la constitucional, ha venido equiparando los casos de fallecimiento del testigo con otros que supongan la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o bien cuando el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprenda la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal (por todas, STS 1240/2000, de 11 de noviembre, citada por otras muchas).

Cuando el riesgo de incomparecencia se aprecie ya en fase de instrucción, habrán de adoptarse las cautelas que prevén los artículos 448 y 777 LECRIM encaminadas a garantizar un interrogatorio contradictorio. No obstante, en no pocas ocasiones la imposibilidad de comparecer no se atisba en ese momento, sino que se revela con posterioridad, y es entonces cuando surge la necesidad de comprobar esa imposibilidad o seria dificultad de que el testigo comparezca ante el Tribunal.

La compatibilidad del mecanismo del artículo 730 LECRIM con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo, está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; a saber, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial, lo que aquí no supone problema alguno; cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( SSTC 209/2001, 12/2002, 187/2003, 148/2005 o 1/2006).

El recurso no objeta la concurrencia de los presupuestos que permitan su incorporación como prueba al acto de plenario.

En síntesis, el testigo NUM023 dijo haberle alquilado un piso que un gitano, que sabe que es de " DIRECCION000" y que se presentó como Alfonso. Realizó un reconocimiento fotográfico e identificó a Samuel, como el hombre al que llama Alfonso. Al tercer mes, se presentó con una mujer, que era su pareja y se llamaba Benita, y le dijo que a partir de ese mes iría ella a cobrar.

La testigo NUM024, relató haberle alquilado un piso a una mujer de raza gitana, que dijo llamarse Casilda. Después aclaró que la persona que conoce como Casilda es Julia, la reconoce fotográficamente y a su pareja Edmundo, también reconoció a Juan Antonio, conocido como Indalecio " Picon", que era quien abre las puertas y cambia las cerraduras.

El testigo nº NUM000, declaró que el piso que ocupaba se lo alquiló " Casposo", y reconoció fotográficamente a Carlos Antonio como la persona que le alquiló el piso y se presentó a cobrar.

Ningún óbice se aprecia respecto a valor probatorio de estos testimonios procedentes de los testigos protegidos que hemos analizado. Testimonios que el Tribunal sentenciador, en consonancia con la doctrina que expusimos en el fundamento anterior, consideró corroborados. La coincidencia de los mismos con los elementos que aportan los restantes medios de analizados, testificales y elementos ocupados, los refrendan. Así lo expresa la sentencia recurrida "el análisis conjunto de tales declaraciones, en particular de las prestadas por Elias, el testigo protegido nº NUM003, nº NUM021 y NUM022, nº NUM002, y las Introducidas a través del art. 730 LECRim, esto es, las prestada por los testigos protegidos nº NUM023, NUM024, NUM000, NUM001, permite advertir que existe una coincidencia sustancial en la narración de los hechos que conduce a estimar corroboradas las manifestaciones que todos ellos realizan, si se ponderan con la información que han aportado otros testigos y, en particular, con los hechos que ya en el año 2012, puso en conocimiento del Excmo. Ayuntamiento de Palma de Mallorca, el testigo Imanol (fallecido). En la carta que obra en los folios 1125-1127, se puede leer".

Este último extremo, el de la toma en consideración de la carta escrita por un testigo fallecido, en la medida que el recurso no cuestiona su autenticidad, ningún inconveniente existe que la misma pueda ser valorada como elemento de corroboración, en lo que la sentencia subraya. Es decir, la proliferación de viviendas vacías "Lo aprovechado para, dando que está siendo una patada a la puerta ocuparlas". En cualquier caso, son tantos los elementos de corroboración, que prescindir de este último en nada afecta al juicio valorativo.

8. Lo hasta ahora expuesto revela que el motivo que nos ocupa debe necesariamente decaer, en cuanto al Tribunal sentenciador ha contado con prueba de cargo, de suficiente contenido incriminatorio, válidamente introducida en el procedimiento, suficiente y razonablemente valorada a partir de criterios homologables desde parámetros lógicos. Prueba que en general sustenta la existencia de ese entramado jerarquizado al que pertenecían los distintos acusados que resultaron condenados, constituido con la finalidad de cometer delitos como los de usurpación, defraudación, coacciones y tenencia ilícita de armas, en el que Samuel ocupaba una posición de mando. En lo que a este se refiere, además de las de la prueba en su conjunto, la concreción de su intervención se extrae del testimonio de los agentes que realizaron la investigación, y de los específicos reconocimientos de los que fue objeto, a los que hemos hecho referencia, a lo que se suma la localización de un contrato firmado por el mismo con uno de los testigos protegidos y el arma que fue localizada en el registro practicado en su domicilio.

En cuanto a la consideración de las coacciones como graves, último de los extremos que el motivo incorpora, la entidad de las expresiones proferidas, y el general desasosiego y temor que ocasionaban en sus receptores, avalan esa calificación.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

TERCERO.- El que se identifica como cuarto motivo de recurso, mezcla dos tipos de quejas. De un lado denuncia de nuevo infracción de las garantías constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, con invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ; y de otro se introduce un motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LRCIM por indebida aplicación del artículo 570 ter CP.

Entiende el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo que permita afirmar que estamos ante la presencia de un grupo criminal, y no ante una mera codelincuencia formada por miembros de una numerosa familia. Y sostiene que el comportamiento de Samuel, a lo sumo podría integrase en el apartado c) del artículo 570 ter.1, según redacción dada al mismo por la LO 5/2010, ya que se dedicaban a cometer delitos contra el patrimonio, y algunos contra la libertad e integridad moral de las personas. Añade que solo realizó los hechos en tres ocasiones, sin ayuda de ningún miembro de la familia, a excepción de su mujer Eugenia, que acudió en dos ocasiones a cobrar, sin que haya desplegado conducta delictiva alguna, lo que no supera el supuesto de mera codelincuencia.

En lo concerniente al soporte probatorio de los hechos que sustentan la aplicación del delito de grupo criminal, nos remitimos a lo expuesto a resolver el motivo anterior.

Enfocada la controversia como un motivo de infracción de ley, con la sujeción al relato de hechos probados que el mismo impone, los extremos que se narran, de obligado respeto, llenan holgadamente la tipicidad del delito de integración en grupo criminal, caracterizado por la presencia de dos notas: la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Y ambas están inequívocamente descritas en los hechos probados.

La sentencia recurrida, tras descartar que el entramado delincuencial que se declara probado congregue las notas que caracterizan el delito de organización criminal por el que se formulaba acusación, dada la falta la profesionalidad y tecnificación que la misma requiere, se decanta por el delito grupo criminal que supera los supuestos de mera codelincuencia. Y lo hace con apoyo en la doctrina de esta Sala que la misma cita con profusión.

Como dijimos en la STS 501/2020, de 9 de octubre, lo relevante para la concurrencia de la figura de grupo criminal, "es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre)".

En este caso razonó la sentencia recurrida que no se trata de un conjunto de personas accidental o fortuitamente unidas para cometer un ilícito concreto, o como explica la Fiscal al impugnar el motivo, una mera conjunción de voluntades que de forma adhesiva se suman al plan previamente definido por otros con la finalidad de cometer un delito concreto. Igualmente descarta que la realidad constatada revele unos hábitos costumbristas asentados en razones culturales propias de la etnia gitana a la que muchos de los involucrados pertenecen. Se trata, concluye, "de un entramado formado por personas del mismo grupo familiar y por allegados, dotado de cierta permanencia en el tiempo y cierta organización, concertándose todos ellos para cometer delitos contra el patrimonio y, algunos de ellos, también delitos contra la libertad, provocando en el ámbito territorial en el que desarrollaban su actividad una grave alteración de la convivencia y un importante quebranto de la legalidad, con el consiguiente perjuicio no sólo para los vecinos de los inmuebles afectados sino para todos los habitantes de la zona", lo que se acomoda a los parámetros interpretativos fijados por la jurisprudencia de esta Sala.

No procede aplicar el artículo 570 ter. 1 letra c) del CP -según redacción dada al mismo por la Ley 5/2010, que es la que la sentencia aplica- como pretende el recurrente a partir de la actual configuración de los delitos de usurpación y defraudación respectivamente previstos en los artículos 245 y 255 CP como delitos leves. Cualquiera que sea la versión aplicada, el artículo 570 ter. 1 letra c) castiga con la pena de prisión de tres meses a un año a los integrantes del grupo cuando la finalidad es cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o la perpetración reiterada de faltas, ahora delitos leves. Sin embargo en nuestro caso el grupo criminal abarcaba entre sus objetivos la comisión, entre otros, de delitos de coacciones, delitos menos graves contra la libertad, como tales incluidos en el apartado 1 a) del citado artículo 570 ter, por remisión al artículo 570 bis 3 que incluye los delitos contra la libertad.

El motivo se desestima.

CUARTO.- A continuación el recurso aborda conjuntamente los motivos quinto y sexto, que formaliza, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, del principio de proporcionalidad y el deber de motivación de la pena ( art. 120 CE) . Y también por infracción del principio non bisinidem, por incurrir la Audiencia en una doble valoración de los mismos hechos.

Alega que las entidades bancarias, teóricas perjudicadas por los hechos, se han apartado del procedimiento, mostrando desinterés por la ocupación de las viviendas, lo que favorecería la aplicación del principio de intervención mínima y una interpretación favorable de los tipos penales; sin embargo, la Audiencia ha exacerbado la gravedad de los hechos y ha fijado penas máximas y desorbitadas.

En los términos genéricos en que se plantea la queja, tiene un difícil abordaje. Sin perjuicio de incidir con mayor profundidad sobre la cuestión al resolver el motivo siguiente, la descripción típica del artículo 245.2 CP no reclama la intervención en el proceso como acusaciones de quien pueda resultar ser propietario de los inmuebles ocupados, por lo que el comportamiento procesal que se atribuye a las entidades bancarias carece de trascendencia en la tipicidad, ni necesariamente, dada la duración del proceso, es indicativo del desinterés que se le presume.

1. No se concreta en que punto radica la vulneración del principio non bis in idem. El planteamiento sugiere que se refiere a la condena por grupo criminal. Sin embargo, tiene declarado esta Sala que la pertenencia al mismo y la realización de los distintos delitos que integran su finalidad, constituyen dos realidades delincuenciales distintas. En el grupo hay una permanencia, una organización y un reparto de temas que acreditan una capacidad delictiva consolidada e independiente de los concretos actos delictivos ejecutados por el mismo (entre otras STS 58/2016, de 4 de febrero). Ello mismo justifica además la proporcionalidad de la sanción, desde la óptica que incumbe al legislador ( STS 661/2023, de 21 de septiembre).

2. En cuanto a la objeción de falta de motivación de las penas igualmente ha de ser rechazada. Basta examinar el fundamento de derecho décimo de la sentencia para comprobar la inconsistencia de la queja. La sentencia explica que para individualizar la pena concreta a imponer "debe de atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este que exige considerar factores como la conducta o energía criminal, la intensidad del daño producido, todas aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan ahondar en el concepto o significación de "gravedad" y en la necesidad de una mayor o menor dureza en la condena, más allá de los que califican el delito y permiten identificar un ámbito o marco punitivo". Y, a continuación, va desgranando respecto de los distintos acusados que condena, delito por delito, las circunstancias concretas de cada uno de ellos, la gravedad de los hechos y la naturaleza e intensidad de cada participación.

Respecto al delito de grupo criminal sobre el que el recurso focaliza sus queja por ser del que deriva la mayor penalidad, explica "...la gravedad de los hechos, más allá de la derivada del bien Jurídico protegido y de las consecuencias de la lesión del mismo, esto es, del hecho de provocar un detrimento patrimonial a los propietarios de las viviendas y a los moradores que, tras haber satisfecho las cantidades exigidas se veían abocados a abandonarlas con motivo de los procedimientos de desahucio, se desprende del hecho de que el grupo criminal constituido por los acusados ... asumió el control del DIRECCION001 y, con absoluta impunidad, ocupaban pisos vacíos, cambiaban la cerradura y realizaban enganches ilegales a los contadores de luz y agua para luego alquilarlos a terceras personas a quienes les reclamaban cantidades que oscilaban entre los 200 y los 350 euros, que normalmente incluían los consumos de luz y agua. Asimismo, tanto si actuaban en solitario como si lo hacían varios conjuntamente los vecinos de DIRECCION001 y, consecuentemente, los moradores de las viviendas ocupadas, eran conocedores de que se trataba de un grupo numeroso de personas que disponían de una infraestructura suficiente que les dotaba de una posición de superioridad frente a todos ellos dado que éstos eran, en su mayoría, inmigrantes sin recursos y con hijos menores a su cargo. Ejercían tal control arrogándose un poder ilimitado, permitiéndose expresar a los moradores de las viviendas que ignoraran a la Policía y a los "payos", diciéndoles reiteradamente que a quienes tenían que hacer caso era exclusivamente a ellos. Los acusados provocaron un grave deterioro de la convivencia y con su conducta atemorizaron a los vecinos que, impotentes, requirieron del Ayuntamiento la adopción de las medidas oportunas en su defensa. Además provocaron graves disfunciones en el correcto funcionamiento" de la administración de justicia y, por ende, un retraso insoportable en la reposición del derecho de los afectados, puesto que consiguieron. paralizar los lanzamientos acordados en los procedimientos de desahucio incoados utilizando como método dilatorio el cambio continuo de moradores de las viviendas de modo que, cuando acudía la comisión judicial, se encontraba con la circunstancia de que la identidad de la persona que se encontraba en el interior del domicilio no se correspondía con la denunciada". El déficit de motivación queda descartado y cualquier quiebra del principio de proporcionalidad en la fijación de pena correspondiente.

Por último, en relación al principio de intervención mínima hacemos nuestras las palabras contenidas en la STS 878/2022, de 8 de noviembre "El principio invocado (intervención mínima) opera frente al legislador a la hora de seleccionar conductas para hacerlas objeto de represión penal; y no respecto del intérprete que, conforme al principio de legalidad, ha de atenerse a esas decisiones del Parlamento que ostenta la soberanía y el monopolio en la confección de la legislación penal ( STS 73/2018, de 13 de enero)".

El motivo se desestima.

QUINTO.- El nominado séptimo motivo de casación, acude al cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar por indebida aplicación del artículo 245.2 CP e inaplicación del principio de intervención mínima.

Entiende que la conducta relativa a la ocupación de las viviendas es atípica, según los criterios adoptados por el Acuerdo de Pleno de los Magistrados de lo Penal de la Audiencia Provincial de Baleares, por cuanto no puede apreciarse una vocación de permanencia en los condenados, y no hay interés, denuncia, ni voluntad expresa de oposición a la ocupación de los titulares de las casas; destaca que, en el supuesto actual, todos los pisos eran propiedad de entidades bancarias y que, en tales casos, para que la conducta sea típica, la persona jurídica debe de haber ejercido, previamente a la ocupación, una efectiva posesión sobre el inmueble, según criterios del citado Acuerdo de Pleno de la Audiencia de Baleares y la jurisprudencia del TS, expresada en Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Alega que las entidades bancarias se personaron como perjudicados en un procedimiento seguido por estafa, no todas denunciaron la ocupación, por lo que no hay denuncia expresa por el delito de usurpación. Mantiene que la conducta consistente en ocupar pisos propiedad de los bancos para obtener un beneficio a través del arrendamiento de los mismos, encaja más bien en el delito de estafa, no habiéndose acusado por este tipo, por lo que procede un pronunciamiento absolutorio. No es posible aplicar la continuidad delictiva, por cuanto el delito de usurpación es un delito permanente. Subsidiariamente plantea que resulta aplicable al delito de usurpación la redacción dada por LO 1/2015, por ser más beneficiosa. Calificada como delito leve de usurpación cada una de las ocupaciones denunciadas, tal calificación tendría efectos en la de grupo criminal a favor de la modalidad prevista en el artículo 570 ter, apartado 1, letra c) del CP.

1. El artículo 245.2 CP expresa "El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

Se trata de un precepto penal controvertido, lo que tiene reflejo en la producción jurisprudencial de la Audiencias Provinciales. Para un sector de éstas, alineadas con relevantes posturas doctrinales, el artículo 245.2 CP criminaliza una conducta que puede obtener contestación satisfactoria al margen del derecho penal, a través de los distintos procesos civiles que ofrecen mecanismos reactivos contra actos perturbaciones de la posesión, especialmente en una época con patentes desigualdades y una ingente brecha social. Entienden, en definitiva, que la protección penal que este precepto otorga al patrimonio inmobiliario resulta desproporcionada cuando afecta viviendas desocupadas, sobre todo en aquellos supuestos en los que la propiedad reside en manos de personas jurídicas con ánimo de lucro que han hecho dejación del bien. Se concluye que estas tienen a su alcance medidas restaurativas de su derecho a poseer en el orden civil, por lo que la punición en estos casos confronta los principios de fragmentariedad y de última ratio que orientan el derecho penal. Este es el espíritu que alimenta el acuerdo de los Magistrados y las Magistradas de las secciones penales de la Audiencia de Palma al que alude el recurrente, que la sentencia reproduce aun cuando no comparte y que sustenta el voto particular que acompaña a aquella.

Por otra parte, no podemos obviar la repercusión social que el fenómeno de la ocupación ha alcanzado, en unos casos como exponente de determinadas tendencias culturales con planteamientos alternativos; y en otros en cuanto fuente de alarma alimentada como un factor de inseguridad ciudadana.

Se suscitan diversas situaciones. Además de aquellas que motivadas por la precariedad pudieran obedecer a la necesidad de obtener soluciones habitacionales, y las que son exponente de planteamientos culturales, conviven otras realidades cuya gravedad desborda la de aquellas. Como destacó la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles (BOE 25 de septiembre de 2020), proliferan dentro del fenómeno de la ocupación comportamientos que se desarrollan en el ámbito de la criminalidad organizada, por parte de grupos u organizaciones criminales de carácter nacional o transnacional, capaces de intensificar la gravedad del ataque a los bienes jurídicos protegidos en cada caso, ampliar fácilmente su radio de acción y persistir en su ilícito proceder en perjuicio de los legítimos titulares de los inmuebles. El que ahora nos ocupa es un claro exponente de ello.

2. El artículo 245.2 CP castiga a quien "que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

La redacción del precepto, incluida la penalidad prevista, ha permanecido invariable desde su incorporación al CP 1995 como figura novedosa, con la consideración entonces de delito menos grave, que varió a raíz de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, que suprimió las faltas e incorporó al texto penal, en la mayoría de los casos como sucesores de aquellas, los delitos leves. Categoría que alcanzó el tipo penal que ahora nos ocupa por efecto de lo previsto en el artículo 13. 4 -inciso segundo- en relación con el artículo 33.3 j) y 33.4 g) del CP.

Son escasas las ocasiones en las que esta Sala de casación se ha pronunciado sobre los presupuestos de aplicación del controvertido artículo 245.2 CP, lo que no es ajeno al hecho de su consideración como delito leve. Lo hizo con amplitud la STS 800/2014, de 12 de noviembre, citada por la mayoría de las resoluciones que desde su fecha se han pronunciado sobre la aplicación del mencionado precepto, y que invoca también el recurso. Y recientemente lo ha hecho la STS 373/2023 de 18 de mayo, reproduciendo en esencia la doctrina marcada por aquella, con alguna modulación. Este contexto reclama un especial esfuerzo interpretativo, que conjugue los principios que inspiran el derecho penal con los valores en conflicto.

3. La STS 800/2014 afirmó a partir de la ubicación sistemática del artículo 245 que "Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito".

Es decir, la usurpación protege el patrimonio inmobiliario en su conjunto, lo que abarca el disfrute pacífico de los bienes inmuebles, esto es, la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión, el dominio o cualquier otro derecho real u obligacional sobre los mismos. De esta manera el artículo 245 ofrece a su titular un instrumento de defensa penal que refuerza la protección administrativa y la tutela civil posesoria.

Esta primera afirmación permite salir al paso de las propuestas que excluyen con carácter general la protección en función de la quien ostente la titularidad del bien comprometido, especialmente si se trata de personas jurídicas con ánimo de lucro, un planteamiento que excede de la previsión legal, confrontando de esta manera con el principio de legalidad, garantía de uniformidad en la aplicación de la ley.

4. El precepto ha permanecido inalterable en su descripción típica desde su incorporación al Código en el año 1995, ya lo hemos resaltado, por lo que tiempo ha tenido el legislador, de haber sido ese su interés, para introducir excepciones en la protección que el precepto configura, sin haber acometido cambio alguno. Cosa distinta es la concurrencia en los hechos de los elementos que conforman la antijuridicidad material que reclama todo comportamiento definido como delito, además de aquellos que sustentan la base de la culpabilidad, todo ello ponderado desde el prisma de proporcionalidad.

Sintetiza la STS 800/2014, a la que se remite también la 373/2013, los elementos que el delito de ocupación pacífica de inmuebles requiere:

El primero de ellos "a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia".

Lo que deja al margen de este precepto para reconducirlos a otras figuras, aquellos casos en los que el inmueble al que se accede integre el concepto de morada, en los que la protección penal se canaliza a través de los delitos de allanamiento previstos en los artículos 202 y ss CP. Existe una nutrida jurisprudencia que aquilata tal concepto. Así hemos dicho que el concepto de morada como equiparable a domicilio no coincide en términos estrictos con la noción de este efectos administrativos o civiles, sino que abarca todo espacio en el que se ejerce la privacidad, en el que se despliega en toda su amplitud el derecho a la intimidad personal y familiar, inmune a injerencias externas. De esta manera se incluyen en el ámbito de protección del artículo 202 CP como morada y en consecuencia quedan fuera del precepto que nos ocupa, no solo la vivienda habitual, sino también las destinadas a usos vacacionales o segundas residencias, aptas para ser ocupadas por sus titulares o quienes estos autoricen (entre otras STS 954/2022, de 13 de diciembre, y las que en ellas se citan.

Prosigue en su descripción la STS 800/2014 "b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

En consecuencia, no se considerarán típicas las perturbaciones posesorias sin vocación de permanencia, extremo que deberá analizarse en casa supuesto. Tampoco aquellas inocuas para el bien jurídico protegido, como las que afectan a inmuebles abandonados, en el buen entendimiento de que el hecho de que una vivienda se encuentre deshabitada y desatendida, con el consiguiente deterioro, no significa que esté abandonada en el sentido jurídico de derelicción, único que la convertiría en res nullius, carente de un dueño cuyos derechos posesorios pudieran vulnerarse contra su voluntad. Otra cosa es el análisis que cada situación demande desde la perspectiva del dolo a través del error, o aquellos elementos que puedan incidir en distintos aspectos de la culpabilidad, como con la generalidad de los tipos penales.

En lo que concierne a la voluntad contraria a la ocupación por parte del titular del bien, hemos de diferenciar las distintas modalidades que el precepto prevé. Una cosa es el acceso al inmueble, en el que la voluntad contraria equivalente a la falta de autorización se presume de todo aquel que adopta medias de protección que preserven el bien. En esta lógica, no puede negarse la voluntad contraria, aun presunta, en relación a aquellos inmuebles que permanecen cerrados y protegidos, hasta el punto el acceso a su interior requiere el forzamiento. Distinto es el supuesto en el que el inicial consentimiento del titular al acceso y ocupación, desaparece ulteriormente. Tales casos requerirán una expresa constancia de la oposición de aquel a la permanencia materializada a través de un requerimiento de abandono. Hacemos nuestro el siguiente fragmento de la STS 373/2023 de 18 de mayo "Resulta irrelevante, por otro lado, que los propietarios de las fincas efectivamente ocupadas no hubieran requerido en momento alguno al acusado para que procediera a dejarlas libres y expeditas, a disposición de aquéllos. Ciertamente, el artículo 245.2 del Código Penal, --en paralelo a la técnica reguladora del allanamiento de morada--, contiene dos modalidades comisivas, a saber: la ocupación del inmueble o el mantenimiento en el mismo contra la voluntad de su titular. Por descontado, la primera de ellas en absoluto requiere la existencia de requerimiento ninguno para que el sujeto activo se abstenga de proceder a la ocupación de lo ajeno, a la manera de una suerte de contrapeso del presunto consentimiento general de lo contrario. Dicho requerimiento o manifestación expresa de voluntad sí se precisará, en cambio, en la segunda de las modalidades, en la medida en que quien se mantiene en el inmueble contra la voluntad de su dueño, forzosamente ha de ser debido a que hasta ese momento lo hacía con la voluntad o aquiescencia de éste. Dicho de otro modo: si la ocupación, ya inicialmente, no resultó consentida por el titular del inmueble, el posterior mantenimiento en ella del sujeto activo contra la voluntad de su dueño, --voluntad que nunca tuvo a su favor--, resultaría sobreabundante para colmar las, ya perfeccionadas, exigencias típicas".

De otro lado, el que sea necesario conocer a efectos de completar la tipicidad, la ausencia de consentimiento del titular del derecho perturbado, exigirá que así se constante por cualquiera de los medios admisibles en derecho en el correspondiente proceso, pero no supedita la tipicidad a presupuestos procesales como previa denuncia o querella, que el precepto no reclama.

5. En el caso que nos ocupa se constata la concurrencia de todos los elementos del tipo aplicado.

Que los acusados accedieron a los inmuebles vacíos a sabiendas de su ajenidad y de la contraria a voluntad de sus dueños resulta patente, en la medida que los mismos hubieron de vencer las medidas de protección que estos habían adoptado, forzando las correspondientes cerraduras. Además, las entidades bancarias propietarias de las viviendas así lo han ratificado en el acto del juicio, y también los particulares afectados, resultando indiferente la postura procesal que unas y otros hayan mantenido, pues el tipo no se encuentra supeditado a requisito alguno de perseguibilidad enraizado en el comportamiento procesal de los titulares del derecho perturbado.

De otro lado, tal acceso fue con vocación de permanencia. Solo así puede entenderse cuando la ocupación había de perpetuarse a través de los arrendamientos que a posteriori pactaban haciéndose pasar por legítimos titulares del bien. Con independencia de que tal comportamiento pudiera integrar un delito de estafa respecto a los inquilinos, supuso una prolongación de la perturbación posesoria a través de una autoría que, en ese contexto, se tornó de inmediata a mediata, utilizando como instrumento a quienes, engañados y a cambio del correspondiente precio, hicieron de las viviendas sus domicilios.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el autor mediato tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata. Así, esta modalidad de autoría se proyecta sobre los siguientes supuestos: a) cuando el instrumento obra sin dolo, es decir con error de tipo; b) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción; c) cuando el instrumento sea inimputable, salvo que éste haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso se tratará más bien de un supuesto de inducción; y d) cuando el instrumento obra con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición, no domina su voluntad sino tan sólo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato (entre otras STS 798/2017, de 11 de diciembre). Y así se dio en este caso.

Es correcta la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del CP. Con independencia de que el delito de usurpación sea permanente, en este caso se realizan pluralidad de acciones. Se ocupan varias viviendas, la mayoría, titularidad de distintas entidades bancarias, y al menos una de ellas, titularidad de particulares. Hechos que infringen el mismo precepto penal, y que desarrollan en ejecución de un plan preconcebido. Se trata de un delito contra el patrimonio en los que está expresamente prevista la figura de la continuidad delictiva, por lo que ninguna razón objeta su apreciación en este caso.

Por último, aun cuando el delito del artículo 245.2 CP sea leve, no es el único que colmaba el propósito del grupo criminal apreciado. Ya hemos dicho que este incluía entre sus propósitos, o al menos los aceptaba como inevitables, la coacción en caso de reticencias al pago de aquellos con quienes contrataban, lo que nos conduce hasta el artículo 570 ter a). A partir de esa premisa, tal y como apreció la sentencia de instancia, la legislación vigente a la fecha de los hechos, la que introdujo la LO 5/2010, resulta más beneficiosa en la medida que no incorporaba los presupuestos agravados que adicionó la reforma operada lo la LO 1/2015, supuestos que podían ser de aplicación en atención al número de personas que integraban el grupo y las armas de las que disponían algunas de ellas.

De manera reiterada ha señalado esta Sala que la comparación para determinar la legislación más favorable en el caso de sucesión normativa, ha de efectuarse a partir de cada texto legal en su conjunto. No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad (entre otras muchas STS 107/2018, de 5 de marzo; 987/2022, de 21 de diciembre; 20/2023 de 19 de enero; o 220/2024 de 7 de marzo, entre otras muchas).

Por todo ello el motivo debe decaer, y con él el siguiente, el octavo, que reproduce la petición que acabamos de abordaren relación al delito de pertenencia a grupo criminal.

SEXTO.- En una nueva mezcla de motivos basados en la denuncia, previa invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, de infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por déficit de motivación, y a la de presunción de inocencia; así como al amparo del artículo 849.1 LECRIM de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 255 CP, se formaliza el noveno motivo de recurso.

Denuncia la apreciación del delito de defraudación del artículo 255 CP como continuado, lo que considera incompatible con su naturaleza de delito permanente, así como el sistema empleado para cuantificar el suministro de agua defraudado, que entiende arroja un resultado desproporcionado. Dice que la sentencia recurrida ha concedido la cantidad total de 25.000,32 euros por 11 viviendas, contabilizando un periodo de 7 meses de consumo (desde octubre de 2.013 a abril de 2014), por lo que correspondería a cada vivienda 3.187,54 euros que se traduciría en un consumo mensual de 455,36 euros, ya que es determinante para distinguir entre el delito leve de defraudación y el grave. Interesa de la Sala la práctica de una nueva cuantificación de la defraudación, alternativamente, que se califique como un delito leve de defraudación por cada vivienda. Califica el criterio utilizado por la Audiencia Balear como irracional y solicita la anulación de la sentencia en este extremo ordenando que se cuantifique nuevamente la misma conforme a criterios racionales y lo más ajustados a las características de las viviendas donde se producía tal defraudación. Argumenta que tal extremo tiene trascendencia tanto en cuanto la cuantía sirve de patrón para diferenciar el delito leve del que no lo es, así como para fijar el importe de la responsabilidad civil.

1. El artículo 255 CP sanciona al que "... cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.° Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.° Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.° Empleando cualesquiera otros medios clandestinos".

La vigencia histórica de este precepto, explicaba la STS 787/2022, de 26 de septiembre, se justifica - así lo entiende la doctrina- por la necesidad de crear un tipo específico, diferenciado de los delitos de robo y hurto por el objeto material sobre el que recae la acción típica, que ya no es una cosa corporal sino un fluido, una corriente energética que, debidamente manipulada, genera un beneficio para el autor. Y ha sido sistemáticamente ubicado entre las defraudaciones debido a las dificultades técnicas -ya superadas legalmente- para admitir el engaño característico de la estafa cuando no se dirige a una persona sino al dispositivo que dispensa la entrega que permite la obtención del beneficio.

El núcleo de la acción típica radica en acceder al fluido en cuestión- en este caso el agua- sin coste o con menos del debido. La determinación del importe que reporta ese consumo no pagado, o aminorado en su coste, es decir, el importe de la defraudación, es con frecuencia uno de los mayores obstáculos a los que se enfrenta la aplicación del tipo en cuestión. Al asentarse la tipicidad sobre la utilización de mecanismos fraudulentos para la obtención del suministro de que se trate, las expectativas depositadas en el mecanismo destinado de ordinario a su contabilización, es decir, los correspondientes contadores, por lo general quedan frustradas. El caso que nos ocupa es claro exponente de ello. Y no es cuestión que se proyecte exclusivamente sobre el ámbito de la responsabilidad civil, la cuantificación de la defraudación opera elemento de tipicidad graduando la entidad de la infracción. El umbral de los 400 euros diferencia lo que a la fecha de los hechos integraba una falta del artículo 623.4 CP y, en la actualidad - tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo-, un delito leve, de la modalidad básica configurada como delito menos grave, con el correspondiente reflejo no solo en la penalidad, sino en todo el régimen jurídico que acompaña a las infracciones penales de una y otra clase. Ello obliga, con fundamento en la garantía de presunción de inocencia, a operar con elementos probatorios que aporten bases sólidas en la concreción de tal elemento, huyendo de protocolizaciones maximalistas que, si bien encuentran justificación en otras áreas del ordenamiento jurídico facilitando considerablemente la cuantificación, entrañan el riesgo de configurar la figura como un tipo penal en blanco, a rellenar con normativa extrapenal. Una normativa que, residenciada en muchos casos en las autoridades municipales, ni siquiera permite sustentar unos patrones generales de aplicación.

De ahí que sea necesario acudir a técnicas de ponderación que proyecten los métodos de estimación sobre las circunstancias de cada caso. Parámetros objetivos acomodados a la diversificación en función del tipo de viviendas, su tamaño, la actividad que habitualmente se desarrolle en la misma, características de la instalación etc.

No es lo mismo el consumo que se pueda presumir de una vivienda de escasos metros, ubicada en un bloque, que en otra unifamiliar con amplia capacidad de alojamiento y zonas verdes que regar. Tampoco lo será una vivienda destinada a domicilio, que otra en a que se desarrolle una actividad productiva. Se trata de establecer patrones que introduzcan elementos de diferenciación lo más ajustados posible a las concretas condiciones y circunstancias.

Lo expuesto no quiere decir que los módulos incorporados en las diferentes normativas no sean aptos para ser tomados en consideración, sino que estos habrán de ajustarse al máximo posible e los datos individuales de cada caso.

2. En este caso la sentencia recurrida analiza los distintos informes que se han incorporado a la causa acerca de las incidencias apreciadas en cada una de las viviendas, con especificación de aquellas que cuentan con contadores individuales, que son las tomadas en cuenta para establecer el cálculo. Y aunque se aplican los módulos previstos en el Reglamento Municipal del Servicio de Abastecimiento de Agua que regula la liquidación de los consumos de agua en supuestos de defraudación, no se realiza una aplicación acrítica. El Tribunal desglosa el precepto aplicado, el artículo 41, y concluye que, pese a fijar determinados patrones objetivos-tres horas diarias de consumo ininterrumpido de agua-, el mismo introduce pautas de individualización en función de las características concretas de las viviendas afectadas, especialmente en cuanto que el cálculo toma como base el que corresponderla al consumo legal obtenido directamente del contador instalado en el inmueble -acorde a las características del mismo- que se beneficia del suministro clandestino durante el lapso temporal que prevé el precepto. Y así concluye, "En consecuencia, se toman en consideración las circunstancias de la vivienda y las del consumo propios de ese tipo de viviendas no pudiendo catalogarse le norma de excesivamente genérica de modo que resulte ajena a las particularidades de las viviendas objeto de análisis. Además, el cálculo se ha hecho, como determina la norma, desde la fecha en que se inició la defraudación hasta la de interrupción del aprovechamiento fraudulento y con base en los precios vigentes. Finalmente, la defensa, no ha rebatido los cálculos realizados ni los ha contrarrestado a través de otros medios de prueba, más allá de la disconformidad expresada en el plenario".

3. El análisis que en casación nos incumbe cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia radica, en síntesis, en comprobar que el pronunciamiento de condena se ha basado en prueba válidamente obtenida e incorporada en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, de manera que el juicio e inferencia que de la misma se extrae sea racional en cuanto fundado en máximas de experiencia fiables, y que además esté motivado.

Este caso, el análisis respecto al soporte probatorio de los hechos, en lo que se refiere a las conexiones fraudulentas para conseguir el suministro de luz y agua de las viviendas usurpadas y después alquiladas, descansa en el que ya hemos analizado al resolver los motivos precedentes. En cuanto al importe en el que se ha cifrado la defraudación, se han inspeccionado las viviendas (ver folios 2902 y 2922 a 2929) a fin de comprobar las que tenían contador, despreciando las demás, y dentro de aquellas se ha podido detectar que en varias ocasiones han sido necesarias sucesivas intervenciones para retirar conexiones fraudulentas, lo que sugiere reiteración en el comportamiento. Sobre las viviendas dotadas de contador se ha efectuado un cálculo a partir de patrones objetivos pero individualizado al tipo de suministro que corresponde a la vivienda, acotado en el tiempo y con aplicación del precio y carga impositiva aplicables a razón del mismo. Y la Audiencia ha razonado con rigor a partir de datos no impugnados, como son los referentes a la existencia de las fraudulentas conexiones, poniendo de manifiesto que todos los momentos de la actividad descubierta se integran en la misma trama; para, al final, cuantificar la defraudación a partir de elementos de los que disponía, contando, además, con que las defensas no impugnaron la estimación de la empresa municipal, ni propusieron pericial. Una valoración basada en parámetros razonables, sustentados en criterios normativos de aplicación general en estos casos. En definitiva, el rescate como elemento de ponderación de los parámetros objetivos contenidos en la normativa municipal relativa al servicio público de abastecimiento de agua, con las modulaciones que hemos realizado acerca de la necesaria individualización, parte de una premisa que no es cuestionable, como es la enorme dificultad que entraña determinar la cuantía total del agua consumida y, por ende, su valoración real, lo que invita a articular fórmulas que eviten que el artículo 255 CP devenga en inaplicable.

4. De otro lado, la continuidad delictiva que el motivo también combate, se sustenta no en la defraudación mantenida en el tiempo en cada una de las viviendas, sino en el dato incontestable de que se realizaron enganches fraudulentos de agua en 14 de ellas. Por esta vía, y aun cuando prescindiéramos de la cuantificación que el recurso combate, a tenor de la naturaleza y la entidad de la actividad ilegal descrita, el importe global de la defraudación sería muy superior a la de la cantidad que fija el umbral de la modalidad básica del artículo 255 CP que ha sido aplicada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de recurso, el décimo, con invocación de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE de la CE por motivación inexistente, así como del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 127 del CP.

Califica el recurrente el comiso acordado respecto a los vehículos que se indican, porque entiende que no se ha acreditado que los mismos fueran utilizados como instrumento del delito, tampoco que su uso estuviera vinculado a tal actividad, ni se ha demostrado que hayan sido adquiridos con los beneficios de la misma.

1. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 16/2009 de 27 de enero; 11/2011, de 1 de febrero; 600/2012, de 12 de julio; 969/2013, de 18 de diciembre; y 877/2014, de 22 de diciembre, recogidas en la STS 793/2015, de 1 de diciembre), atendiendo a la normativa del Código Penal, considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

A diferencia de las penas, que tienen un carácter personalísimo, el comiso no está vinculado a la pertenencia del bien al responsable criminal (artículo 127) sino a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o, a su utilización para fines criminales ( STS 41/2017, de 31 de enero), con el límite que supone su pertenencia a terceros de buena fe.

2. El artículo 127. 1 CP, en su redacción dada por la LO 1/2015, establece, en lo que ahora interesa, que los bienes que constituyen instrumento del delito se decomisarán, sin mayor especificación, es decir, con independencia de que los mismos pertenezcan o no al condenado como responsable penal. De siempre la regulación del decomiso, ya fuera en la condición de pena de la que gozaba en el CP de 1973, ya en la de consecuencia accesoria del delito que le reconoció el CP de 1995, ha excluido de su ámbito de aplicación los bienes que pertenecieran a un tercero, "no responsable del delito" en el caso del artículo 48 CP de 1973, o "de buena fe", en palabras del artículo 127 hasta la reforma del 2015. Y así lo ha interpretado la jurisprudencia de esta Sala con carácter general (entre otras, la ya citada STS 41/2017, de 31 de enero).

Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad del artículo 127 CP es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado artículo 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica ( STS 907/2021, de 24 de noviembre).

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en su ejecución. Y en cuanto a las ganancias provenientes del delito, ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS 924/2009 de 7 de octubre; y 16/2009, de 27 de enero).

Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe, no responsables del delito, que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27 de enero; 11/2011, de 1 de febrero; 600/2012, de 12 de julio; 969/2013, de 18 de diciembre; y 877/2014, de 22 de diciembre).

La redacción del vigente artículo 127.1 CP omite esa mención excluyente del decomiso de los bienes pertenecientes al tercero de buena fe, sin embargo, la sombra que proyecta el artículo 7.1 CC y una lectura integrada de los distintos preceptos penales y procesales ( artículo 803 ter y ss LECRIM) concernidos en la regulación del decomiso, invitan necesariamente a entender que ese régimen subsiste. Solo así puede concebirse en un sistema de represión penal respetuoso en todos sus efectos gravosos, aun cuando excedan el estricto ámbito de la pena, con el principio de culpabilidad. De tal manera ningún óbice existe para el decomiso de bienes que hayan sido empleados como instrumentos del delito, pertenecientes a un tercero que no lo fuera de buena fe.

3. En el caso que nos ocupa, el relato de hechos probados, que desde la perspectiva de un motivo de infracción de ley nos vincula, relaciona diez vehículos -aquellos respecto a los que acuerda el comiso- y los identifica como aquellos que eran utilizados por los acusados para la realización de la actividad ilícita.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, la Sala sentenciadora acuerda el comiso en cuanto considera acreditado que los vehículos intervenidos eran utilizados por los acusados para el desarrollo de su actividad ilícita como miembros del grupo criminal. Y explica que la prueba testifical practicada ha conseguido acreditar que el grupo criminal, con independencia de quien aparezca como titular del vehículo, utilizaba los mismos indistintamente para sus desplazamientos, incluidos los relacionados con la actividad ilícita. Y destaca al efecto que los vehículos han sido identificados por los testigos (no remitimos a lo expuesto al resolver el motivo de presunción de inocencia). Que, en algunos casos, las transmisiones de titularidad de los mismos se hacen dentro del propio ámbito familiar, esto es, entre hermanos o entre marido y esposa. Y destaca como revelador de una mera titularidad formal el caso de Marí Luz que, a pesar de carecer de permiso de conducir, figura como titular del vehículo Hummer, y de otros vehículos, advirtiéndose transmisiones del vehículo Hummer entre ella y sus hermanos; o del mismo vehículo entre Samuel y su esposa Eugenia. Elementos de cargo que confronta con la falta de cualquier elemento pudiera operar como contraindicio sugerente de capacidad económica de los acusados para la adquisición de los coches en cuestión: la información patrimonial de la que han sido objeto ha resultado negativa; no han declarado ni han podido ser localizadas las personas que supuestamente habrían prestado a los acusados el dinero para realizar las adquisiciones, prestamos que, ante esa misma ausencia de ingresos, difícilmente podrían ser devueltos. Por último, se destaca que también fueron consultados los archivos de la Dirección General de Tráfico con la finalidad de determinar si esos vendedores aparecen en otras transacciones de vehículos realizadas por los acusados, en el sentido de que hubieran podido ser utilizados como testaferros, con resultado negativo.

En definitiva, una serie de indicios plurales que, lógicamente interpretados, avalan como razonable, con exclusión de otras alternativas, la inferencia que vincula la tenencia y utilización de los vehículos decomisados, con la actividad desarrollada por los acusados como grupo criminal, lo que otorga sustento a la medida acordada.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El undécimo y último de los motivos formalizados, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP, interesando la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega el recurso que la instrucción de la causa se dilató más de 5 años y medio, que los hechos se desarrollaron desde el año 2012 hasta que se practicaron las entradas y registros en el 2014. Finalizada la fase de instrucción, desde la remisión de la causa a la Audiencia (el día 15 de noviembre de 2019) hasta la celebración del juicio oral (septiembre y octubre de 2021), transcurrieron dos años más. Añade que la situación provocada por la pandemia COVID 19 ha de ser observada para apreciar la atenuante. No denuncia paralizaciones, para centrar su queja en la duración total del proceso.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Todo ello sin olvidar la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante (entre otras SSTS 841/2015, de 30 de diciembre; 132/2021, de 15 de febrero; 191/2022, de 1 de marzo: o 917/2022, de 23 de noviembre, entre otras muchas).

Como señala la citada STS 191/2022, de 1 de marzo, "el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero, entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quo de las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)".

2. Los razonamientos que en este caso incorpora la sentencia recurrida aportan sólido fundamento a la decisión denegatoria que la misma adoptó. Con base en la jurisprudencia de esta Sala que la misma evoca, su decisión debe confirmarse. El propio recurso se centra su reclamación en la duración total de la causa, más que en concretas paralizaciones. Niega que la complejidad del procedimiento pueda operar como causa relevante de la ralentización, argumentos que se desvanecen frente a lo argüido en la sentencia recurrida.

Esta compendia un exhaustivo análisis de todas las incidencias que ha atravesado la causa, cuyo detalle y claridad expositiva justifica su reproducción en los aspectos esenciales, pese a que se trate de una larga cita. Explica la misma "la presente causa no se inicia en el año 2012, sino que fue incoada mediante auto de fecha 7 de marzo de 2014 (folios 97 y 98). Se dirige frente a 23 acusados a los que hubo que recibir declaración, realizar investigación patrimonial de la que se dio traslado a la Policía Nacional con la finalidad de investigar un eventual delito de blanqueo. Especial dificultad se advierte en la práctica de las declaraciones de los testigos protegidos, un total de 18, dificultades derivadas del hecho de hallarse aterrorizados ante las represalias que pudieran tomar los acusados frente a ellos si aportaban información que pudiera resultarles perjudicial y este hecho pudo ser advertido por la Sala en atención a las incomparecencias de muchos de ellos que no han podido ser localizados y a la dificultad que han presentado la mayoría de los Interrogatorios. La Investigación requirió de la práctica de diligencias de entrada y registro y del análisis de las llamadas entrantes y salientes de determinados terminales. Especialmente dificultosa resultó la identificación de las entidades bancarias titulares de las viviendas ocupadas con motivo de las absorciones de entidades bancarias operadas en los últimos años, debiéndose investigar si las precitadas entidades bancarias habían presentado denuncia que hubiera dado lugar a la incoación de otros procedimientos que, en su caso, hubo que acumular al presente con la finalidad de dotar de coherencia a la investigación.

La investigación tuvo una duración de unos tres años y medio que en modo alguno puede considerarse excesiva en atención a las circunstancias expuestas y si se atiende al hecho de que en dicha fase y en la fase intermedia eran varias las partes acusadoras personadas y 23 las personas acusadas.

Por lo que respecta al trámite en esta Sala debemos precisar que en los escritos de conclusiones provisionales presentados por la defensa de Rodrigo se interesa el señalamiento de una vista a prevención para que se pueda plantear una posible conformidad y se señale fecha de juicio en caso negativo. Ante esta pretensión, recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 23 de noviembre de 2019, el día 18 de diciembre de 2019 se señala una vista a prevención, para ser celebrada el 12 de marzo de 2020 (acontecimiento número 33). Con anterioridad, el día 16 de diciembre de 2019 se dictó auto de admisión de pruebas (acontecimiento número 34), El señalamiento de la vista a prevención en la fecha indicada en modo alguno propició la paralización del procedimiento debido a que durante todo este período se fueron practicando las pruebas anticipadas admitidas, La defensa de Carlos Antonio solicitó la suspensión de /a vista a prevención inicialmente señalada (acontecimiento número 67). También solicita un cambio de señalamiento la defensa del acusado Esteban (acontecimiento nº 70). Mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2020 se acuerda la suspensión del inicial señalamiento (acontecimiento numero 76) y fijándose un nuevo señalamiento para la vista solicitada el día 24 de abril de 2020 (folio 113). Con motivo de la declaración de estado de alarma, y suspensión de los plazos procesales respecto de las actuaciones procesales no urgentes, con fecha 15 de abril de 2020 se suspendió el señalamiento (acontecimiento número 131) de la vista a prevención, sin que ello haya supuesto una efectiva paralización del procedimiento dado que además de la práctica de la prueba anticipada, se tuvo que decidir acerca del mantenimiento de la protección de los testigos, sobre la gestión del depósito de los vehículos por el ORGA. Con fecha 28 de Enero de 2021, se convoca nueva vista a prevención para ser celebrada el 12 de febrero de 2021 (acontecimiento número 197), que debe suspenderse debido a que el acusado Cirilo se hallaba confinado (acontecimiento 319), siendo que el día 19 de febrero de 2021 se señaló el acto de juicio oral (acontecimiento número 329). Celebrándose una vista a prevención, sin éxito".

Ante tales datos, aun cuando la tramitación de la causa en algún momento pudiera no haber estado dotada de la agilidad deseable, las incidencias de todo tipo que rodearon la misma desde su inicio, en los términos que la sentencia escruta otorgan pleno sustento a la decisión ahora combatida. Los actos procesales previos al juicio oral instados por alguna de las defensas en el afán de intentar un acuerdo finalmente fallidos, la crisis sanitaria del COVID 19 y la general ralentización que la misma provocó no imputable a la Administración de Justicia, son factores, junto con los ya expuestos, que otorgan racionalidad al juicio ponderativo que la sentencia recurrida contiene al entender que no se han producido lapsos de inactividad atribuibles a la Administración de Justicia de suficiente entidad para ofrecer sustento a la atenuación reclamada, que en su propia definición legal exige que puedan ser calificados de "extraordinarios". Tampoco desde la óptica de duración total del proceso se han rebasado los límites del plazo razonable, teniendo en cuenta las dificultades expuestas y la duración de otros de similar envergadura.

El motivo se desestima.

NOVENO.- A continuación, abordaremos el estudio de una serie de recursos que contienen motivos con idénticos encabezamientos. Son los formalizados Saturnino, Segismundo, Simón, Valeriano, Tomás, Plácido y Eugenia.

Todos ellos enuncian infracción de preceptos constitucionales por vulneración de un amplio elenco de derechos fundamentales e infracción de preceptos penales sustantivos, sin ofrecer desarrollo argumental específico, pues se remiten en cuanto a su fundamentación a la contenida en el recurso formalizado por Samuel, limitándose a esgrimir argumentos específicos en lo que afecta la alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Cuestión esta última a la que daremos respuesta específica, remitiéndonos en lo restante a lo señalado en los fundamentos precedentes.

Recurso de Saturnino.

DÉCIMO.- Viene condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP de un delito de coacciones del articulo 172.1 CP; y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP.

1. Tras una nueva remisión a lo argumentado en los motivos segundo y tercero del recurso de Samuel, concreta su alegación respecto a la infracción de la garantía de presunción de inocencia señalando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita incluir al Sr. Saturnino en la trama investigada. Explica que con el mismo razonamiento que la condena, se acordó la absolución de su padre Vidal, su madre Palmira y de su hermano Valentín, quien en su declaración judicial obrante al folio 2148 reconoció que encontró la pistola y la llevó al domicilio. Independientemente de la falta de introducción de esa declaración por cuanto se acogió a su derecho a no prestar declaración, razones de justicia material y la búsqueda de esa verdad en el proceso penal impiden su condena por el mero hecho de no haber dado explicaciones y acogerse a su derecho a no prestar declaración.

Y añade que en general, tras depurar el bagaje incriminatorio, a lo sumo podría hablarse de su participación puntual en dos alquileres, actividad desplegada en solitario o con su hermano Edmundo, sin que se haya acreditado, por su parte, la formulación de amenazas para la obtención de las viviendas y la consecución de la renta.

2. Los hechos probados incluyen a este recurrente entre los integrantes del grupo criminal, como uno de sus miembros principales, y concretamente le atribuyen: violentar las puertas para entrar en las viviendas desocupadas, alquilarlas, cobrar el importe del alquiler y amedrentar a los inquilinos que no pagaban. En su domicilio, en la DIRECCION009, donde vivía junto a sus padres y hermano, se intervino un bombín de una puerta, un trozo de cadena, seis llaves, un cuchillo, dos contratos de arrendamiento con nombres de terceras personas y una pistola semiautomática modificada en perfecto estado de funcionamiento, de la que tenía plena disposición.

Explica la sentencia recurrida que Saturnino se acogió a su derecho a no prestar declaración, introduciendo la acusación, los folios 285 a 296 donde consta la investigación patrimonial del acusado, la hoja histórico penal (folios 1960 a 2005), las actas de entrada y registro obrantes en los folios 651 a 675, siendo el acta de entrada y registro correspondiente a la diligencia practicada en el domicilio del acusado la obrante en los folios 672 y 673, y las fotografías obrantes en los folios 106 a 109.

La integración en el grupo de este recurrente se sustenta, además de en aquellos aspectos que hemos expuesto al resolver el recurso de Samuel, también y de modo específico en el testimonio de Elias, quien declaró que un amigo le presentó a Segismundo, que conducía un vehículo Hummer amarillo, y le alquiló la vivienda. En el plenario ratificó el reconocimiento fotográfico de Segismundo y de otros que le acompañaban, entre ellos, al recurrente ( Saturnino), quien acudía con el primero cuando le reclamaba la renta y le amenazaba. Insistió en que a los que reconoció eran los que le reclamaban la renta y estaban presentes cuando Segismundo le amenazaba.

Además, el Policía NUM025 en el plenario declaró que, en una de las vigilancias, cuando detenían a uno de los miembros de la familia, observó que el recurrente Saturnino y otro miembro del grupo ( Plácido), acudieron al lugar en un Porsche Cayenne. Por último, los efectos hallados en la diligencia de registro confirman la participación del recurrente.

La disponibilidad del arma está justificada porque se intervino en su domicilio, y aunque ciertamente convivía en el mismo con sus padres y hermano, el recurrente era miembro del grupo criminal y quien asumía un rol preeminente junto con el acusado Samuel a quien también se ocupó un arma en el domicilio que compartía con su esposa, que asumió como suya, exculpando a esta última.

Los elementos de incriminación expuestos, la interrelación de la que involucra directamente a Saturnino con otros acusados con los que coincidía en su actuación, como por ejemplo el acceso al vehículo que compartían, aportan elementos de cargo basados en prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio, y valorada de la manera motivada que permite comprobar que lo ha sido racionalmente, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, en definitiva, prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al mismo asistía.

El recurso se desestima.

Recurso de Segismundo.

UNDÉCIMO: Viene condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP ; y de un delito de coacciones del articulo 172.1 CP.

1. Tras una nueva remisión a lo argumentado en el recurso de Samuel, y en particular a los motivos segundo y tercero, concreta su alegación respecto a la infracción de la garantía de presunción de inocencia señalando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita incluir al Sr. Samuel en la trama investigada.

Explica que su participación se circunscribe al alquiler de un piso al testigo Elias, quien le identifica y reconoce durante la instrucción, obteniendo con ello el sobreseimiento de la imputación, insistiendo en cuestiones ya abordadas al resolver el recurso anterior, como la relativa a la ventaja que el testigo obtuvo de tal declaración.

Añade que el reconocimiento verificado por los testigos NUM018, NUM016, NUM019 y NUM020 no puede proyectarse como un indicio incriminatorio por cuanto no fue ratificado ni en sede policial ni en plenario, sin que las manifestaciones de los policías puedan suplir esa falta de rúbrica en sus manifestaciones.

El hecho de que apareciera en redes sociales con armas y dinero, no le sitúa en el ámbito de los presentes hechos, al tratarse de una mera composición fotográfica de las armas y desconocerse la procedencia, cantidad y propiedad del dinero con el que se fotografió.

Reconducir esa imagen al hecho de que se intervienen armas a otros miembros del presunto grupo, y la presunción de que ganaran cantidades ingentes de dinero con la actividad, no casa con su permanencia en prisión provisional sin poder abonar una fianza de 8.000 euros.

2. La prueba que sustenta la condena de este recurrente es el testimonio de Elias. Hemos de insistir, como ya señalamos al resolver el primero de los recursos analizados, que el hecho de que se sobreseyera la causa tras haber sido inicialmente considerado investigado, no merma fuerza ni valor probatorio a su testimonio, que el Tribunal sentenciador consideró fiable. El mismo declaró en el plenario que un amigo le presentó a un gitano que se llamaba Segismundo (clarificó que esta persona se presentó como Jose María, resultando llamarse realmente Segismundo) y conducía un vehículo Hummer de color amarillo. Sabía que se llamaba Segismundo porque oyó que los vecinos le llaman así. Afirmó el testigo que le proporcionó un contrato de alquiler (unido a las diligencias, folios 43 a 45) en el que figura como arrendador Jose María y un número de teléfono (que ha resultado que pertenece al recurrente). Alquiló el piso de la DIRECCION015, Segismundo tenía llave, el precio incluyó la luz y el agua, iba a cobrar en mano, le alquiló el piso a él y a un amigo. Segismundo le decía "si no tienes dinero, lo robas, te buscas la vida, si no pagas te echamos". Expresiones cuyo contenido intimidatorio resulta patente. Añadió que le advertía de que no tenía que decir su nombre y que si lo mencionaba tendría problemas. Aclaró el testigo que tiene dos hijos y sintió miedo.

También se dispone de una captura de Facebook (folios 258 y 259) que pertenece a Segismundo, en la que exhibe armas y dinero. Avala su relación con el grupo la constancia documental (folios 2913, 2916 y 2917) de que el vehículo Hummer en el que fue visto, está registrado a nombre Marí Luz, a pesar de carecer esta de permiso de conducir, y que figuran transmisiones entre ella y sus hermanos. Es decir, su interactuación en el grupo emerge como indubitada, así como la activa participación en las acciones delictivas que aquel planificaba.

Igualmente el instructor del atestado, el policía NUM027, relató que en la DIRECCION007 advirtieron la presencia de un vehículo en cuyo Interior había tres personas de etnia gitana. Afirmó que este vehículo estaba a nombre de Dimas quien fue identificado en el interior de una vivienda radicada en el término municipal de DIRECCION024 donde también fue identificado Segismundo y su hermano Simón. Afirma que posteriormente supieron que ese vehículo pertenecía al clan.

Por todo ello, aun prescindiendo, incluso como mero refrendo, de los reconocimientos no ratificados ni firmados que de su persona realizaron los testigos protegidos NUM016 y NUM019, quienes, de otro lado, manifestaron tener miedo, contamos con prueba suficiente y razonablemente valora para entender desvirtuada la presunción de inocencia que al mismo amparaba.

El recurso se desestima.

Recurso de Simón.

DUODÉCIMO. Viene condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de junio); y de un delito de coacciones del articulo 172.1 CP.

Adiciona las alegaciones del recurso de Samuel, señalando que se le imputa su presencia en un vehículo junto con Saturnino y Segismundo en el domicilio que este último había alquilado a Elias, quien manifestó en el plenario que cuando Segismundo acudió a su domicilio para reclamar el alquiler, Simón permaneció en el vehículo, sin dirigirse al Sr. Elias y simplemente manteniendo fijamente la mirada.

Asimismo, fue reconocido por los testigos protegidos NUM018, NUM016, NUM019 y NUM020, a los que hemos hecho referencia en el recurso principal, que se negaron a firmar su declaración policial y, no ratificaron su presencia en un intento de ocupación ni describieron en el plenario conducta delictiva alguna.

1. El relato de hechos probados integra a este recurrente en el escalón intermedio del entramado delincuencial junto a Segismundo y otros. Señala que sustituía en sus funciones a los miembros principales del grupo ( Samuel y Saturnino), colaborando activamente en la búsqueda de pisos, ocupaciones efectivas o en la recogida de dinero. Le atribuyen específicamente ser uno de los que acompañaban a los coacusados Segismundo y a Saturnino a realizar los cobros, coadyubando a la intimidación ambiental.

2. El testimonio prestado en el juicio por Elias, que el Tribunal, desde una motivación que no puede tacharse de irracional o arbitraria, consideró fiable, ha sido la prueba esencial para su condena. El reconocimiento que aquel efectuó del recurrente como la persona que, junto a los coacusados Saturnino y Edmundo, iban con el coacusado Segismundo a cobrar el alquiler y presenciaban las amenazas, reforzando de esta manera la intimidación ejercida, acredita sobradamente la intervención en los hechos que se le atribuye, tanto en cuanto a la pertenencia al grupo, como en las coacciones, siendo estos los dos delitos por los que vienen condenado.

La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada. El recurso se desestima.

Recurso de Plácido.

DÉCIMO TERCERO.- Viene condenado este recurrente como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP ; y fue absuelto de un delito de coacciones del articulo 172.1 CP.

En la misma tónica que los otros recurrentes, adiciona las alegaciones del recurso de Samuel, manifestando ser el segundo hijo de Valeriano, y que sobre él se proyectan los mismos indicios que respecto a su padre. Indica que no se ha practicado prueba que le vincule con actividad delictiva alguna.

1. Los hechos probados incluyen a Plácido en el grupo criminal, le sitúan en el escalón intermedio y le asignan la función de ocupar y arrendar las viviendas desocupadas y además contratar a terceras personas para acondicionar la luz y el agua. En el registro de su domicilio se han intervenido 17 anuncios manuscritos de alquiler de viviendas y facturas a nombre de terceros.

2. La intervención en los hechos que se le atribuye, y la culpabilidad en relación a los mismos se sustenta en el testimonio del Policía NUM025, quien en el plenario declaró que, en una de las vigilancias, cuando detenían a uno de los miembros de la familia, observó que Saturnino, junto a otro miembro del grupo que identifica como Plácido, acudieron al lugar en un Porsche Cayenne; el Policía NUM028 manifestó que el morador de la DIRECCION010 reconoció fotográficamente a Plácido y a Felicisima, y el de la DIRECCION025 a Edmundo y a Valentín (el joven),. Por último, se toman en consideración los efectos hallados en la diligencia de entrada y registro en su domicilio.

Sin embargo, el único dato que realmente emerge con valor incriminatorio indubitado resulta este último, que ineludiblemente le conecta con grupo criminal en actividades que en principio estarían relacionadas con el arrendamiento de las casas. Los anuncios manuscritos de alquiler de viviendas y facturas a nombre de terceros así lo sugieren. Ahora bien no existe prueba de suficiente contenido incriminatorio, que permita conectarle con los expresos actos de usurpación y defraudación por los que también se les condena. Es decir, prueba que sustente la afirmación que del mero reclutamiento para el grupo, llegara a intervenir en acciones concretas.

Como ya dijimos al resolver el primero de los recursos, tiene declarado esta Sala que el delito de pertenencia a grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Sin embargo el grupo y la realización de los distintos delitos que integran su finalidad, constituyen dos realidades delincuenciales distintas. En el grupo hay una permanencia, una organización y un reparto de temas que acreditan una capacidad delictiva consolidada e independiente de los concretos actos delictivos ejecutados por el mismo (entre otras STS 58/2016, de 4 de febrero), lo que la existencia y disponibilidad de la documentación y efectos incautados, y la interrelación con otros acusados, evidencian.

Las meras referencias policiales a eventuales reconocimientos, sin especificación de si los mismos fueron o no ratificados por sus autores, ni la razón por la que, en su caso, estos no intervinieron en el juicio o las manifestaciones que en el mismo efectuaron, si bien pueden tener valor indiciario para orientar una investigación, se devalúan como prueba de cargo. Pero es que, además, no incluyéndose en la identificación la referencia al segundo apellido, surge una duda que el examen de la sentencia no permite disipar, cual es si el reconocido se trata del ahora recurrente, Plácido, o de su padre, Valeriano. Tampoco ayuda en esa tarea el examen de la causa que autoriza el artículo 899 LECRIM. Como indica la Fiscal al impugnar el motivo, en el folio 77 de la sentencia se hace referencia a la incorporación como prueba documental "folios 950 a 960 relativos al reconocimiento fotográfico, constando su fotografía en el folio 960 (fotografía núm. 38)". Efectivamente esos folios recogen la identificación que realiza la entonces detenida Rosaura. Y según consta allí, reconoció la foto 39 (no la 38). Pero tal error en la numeración resulta intrascendente, porque lo que no consta es la identificación nominativa del varón que aparece fotografiado, del que se dice que es conocido como " Pelirojo" si bien su nombre es Valentín -sin indicar apellido-.

La sentencia recurrida analiza el testimonio de Rosaura, que intervino en el acto del juicio como testigo, y pese a sus intentos de desvincularse de los reconocimientos que hizo en sede policial, la Sala sentenciadora acaba reconociéndole valor a los mismos. Ahora bien, poco aporta ese dato, porque de las fotografías que reconoce - 1,8, 21 y 29-, se indica que la 29 -lo que parece un error de transcripción en relación la 39-, se corresponde con el " Pelirojo", lo que no permite considerar con solvencia que se trate del ahora recurrente, con independencia de que, además, no concreta que papel le atribuye.

Menciona la Fiscal en su argumentado escrito de impugnación como otro indicio, que el número de teléfono que figuraba en los carteles anunciadores de un piso que se encontraba colocado en la tienda que regentaba el grupo ubicada en la DIRECCION009 pertenecía a Plácido, según declararon los Policías con carnés NUM025 y NUM029. Sin embargo incurre en un más que comprensible error, porque en tal caso, lo que la sentencia indica es que tal teléfono correspondía a un Luis Enrique, pero no al que se apellida Plácido, sino a Vidal. También lo afirmó así el instructor del atestado Policía con carné NUM027.

Como consecuencia todo ello, el recurso va a ser parcialmente estimado, en el sentido de mantener la condena de Vidal por el delito de pertenencia a grupo criminal, abriendo espacio a una nueva individualización de la pena en cuanto que el alcance la prueba analizada respalda su ubicación funcional en el que se denomina entramado criminal, pero no en el nivel intermedio que se le asigna y que ha sido clave a la hora de efectuar la determinación penológica, lo que en una obligada interpretación pro reo aconseja equipararlo a efectos penológicos con aquellos que integraban el escalón inferior. Procederá su absolución de los de usurpación y defraudación por los que también venía condenado.

Recurso de Tomás

DÉCIMO CUARTO.- Viene condenado este recurrente como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP.

En la misma línea que los otros recurrentes, adiciona las alegaciones del recurso de Samuel, indicando que no se ha practicado prueba que le vincule con la trama delictiva investigada.

Dice que es el hijo de Valeriano y que no se ha practicado prueba para incluirle en la trama. Expone que, al igual que su progenitor, fue reconocido por el testigo protegido NUM030 como arrendador de un piso en la DIRECCION026 de Palma, pero estos hechos no están en el escrito de acusación puesto que se cometieron con anterioridad al periodo enjuiciado, y añade que fue reconocido por Imanol como uno de los integrantes de la familia de " DIRECCION000", siendo incluido en la organización criminal, pero sin indicio incriminatorio alguno.

1. El relato de hechos probados sitúa al recurrente en el escalón intermedio del grupo criminal junto a Simón, Segismundo y otros. Se encargaba, según se dice, de ocupar las viviendas propinando patadas a las puertas para acceder al interior, acompañando también a otros miembros del entramado. En el registro de su domicilio se intervinieron 15 llaves y panfletos de alquiler de pisos hechos a mano.

2. El reconocimiento que del recurrente realizó el testigo protegido NUM030, que el mismo recurso admite, aun cuando no pueda valorarse en relación a una operación con sustantividad para construir sobre ella la participación en un delito de usurpación al quedar fuera del periodo temporal que acotan los hechos probados, lo que concuerda con el hecho de que tal vivienda no esté identificada en el relato fáctico, si es valorable como indicio respecto a su vinculación con el clan conocido como de " DIRECCION000". Indicio que se refuerza con su identificación por parte del testigo fallecido Sr. Imanol, al que también alude el recurso, como una de las personas pertenecientes al clan, y que sirvieron, entre otros elementos, a los investigadores para sustentar las hipótesis de trabajo que así lo concluyeron. Tales indicios, a partir de la evidencia que resulta de los hallazgos operados en el registro realizado en su domicilio, avalan de manera indubitada la pertenencia del recurrente al grupo criminal que sustenta la aplicación del artículo 570 ter CP. Todo ello en línea con la doctrina de esta Sala, unánime desde el acuerdo Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 a tenor del cual "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron"

Aplicado el mismo al caso que ahora nos ocupa, y aun con la salvedad de que no estamos ante declaraciones de coacusados sino de testigos, no consta que las declaraciones policiales del testigo protegido NUM030 y del fallecido Sr. Imanol fueran ratificadas a presencia judicial. Nada dice la sentencia recurrida al respecto. Pero la fuerza incriminadora que surge del hallazgo obtenido en el registro del domicilio del recurrente, como material propio del que habría de emplearse en la actividad desarrollada por el entramado delincuencial que la sentencia describe, permite recuperar los datos incorporados por esas declaraciones policiales, una vez que fueron introducidas en el juicio y sometidas en esa medida a contradicción por el testimonio de los agentes que las presenciaron.

Ahora bien, la acreditación solo abarca, como ocurriera en el caso anterior, a la pertenencia al grupo criminal, sin que sus efectos probatorios sean extrapolables a alguna de las actividades concretas que sustentan la condena por los delitos de usurpación y defraudación por las que también resultó condenado. Abriendo igualmente, como ocurriera en el caso anterior, espacio a una nueva individualización de la pena en cuanto que la prueba analizada respalda su ubicación funcional en el entramado criminal, pero no en el nivel intermedio que se le asigna y que ha sido clave a la hora de efectuar la determinación penológica, lo que en una obligada interpretación pro reo aconseja equipararlo a efectos penológicos aquellos que integraban el escalón inferior. Procederá su absolución de los delitos de usurpación y defraudación por los que también venía condenado, con estimación parcial del recurso.

Recurso de Valeriano

DÉCIMO QUINTO.- Viene condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP.

Alega que el bagaje incriminatorio que se proyecta sobre el recurrente puede calificarse de inexistente. Si bien en la fase instructora hizo referencia al mismo el testigo Leoncio, cuando compareció al acto de la vista, ninguna referencia incriminatoria realizó hacia el mismo, antes al contrario. Lo identifica como el marido de una chica con la que hablaba habitualmente.

Asimismo, fue reconocido por el testigo protegido NUM030 al referirse que junto con su hijo le alquiló el piso de su suegra, sin que esa imputación tenga virtualidad alguna al referirse a hechos que finalmente no fueron objeto del escrito de acusación, y que tuvieron lugar con anterioridad al periodo enjuiciado.

1. El relato de hechos probados lo incluyen en el grupo criminal, ocupando el último escalón del entramado. Añaden que vivía junto a su hijo, el también acusado Plácido, y que ambos tenían la misión de ocupar y arrendar las viviendas. En el registro de su domicilio se han intervenido 17 anuncios manuscritos de alquiler de viviendas y facturas a nombre de terceros.

2. La prueba de cargo está particularmente conformada por el testimonio del Policía con carné NUM027, instructor del atestado, quien relato que el testigo número NUM030 habló de varios miembros del clan que se dedicaban "a esto" y que el piso en que habitaba su suegra era un piso ocupado que le proporcionaron Tomás y Plácido. Asimismo, afirma que el morador de la DIRECCION010 reconoció a Plácido. Y los efectos hallados en su domicilio, anuncios manuscritos de alquiler de viviendas y facturas a nombre de terceros, corroboran la participación en la trama.

3. Su situación guarda similitud con la de los dos recurrentes anteriores-sus hijos- por lo que lo expuesto respecto a los mismos, le es de total aplicación. Por ello su recurso se va a estimar parcialmente, con la consecuente absolución respecto de los delitos de usurpación y defraudación y el mantenimiento de la condena por pertenencia a grupo criminal, con la salvedad de que en este caso no procede incluir modulación alguna a la determinación penológica, en la media que el recurrente fue encuadrado en el nivel inferior del entramado grupal.

Recurso de Recurso de Eugenia.

DÉCIMO SEXTO.- Viene condenada como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP (redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio); de un delito continuado de usurpación del artículo 245.2 y 74 CP; de un delito continuado de defraudación del artículo 255 y 74 CP.

1. Adiciona las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de Samuel, en particular en los motivos segundo y tercero, señalando que el mero hecho de ser reconocida por una de las inquilinas, concretamente la testigo nº NUM002, como la persona que fue a cobrar en varias ocasiones y que le dijo que si no seguía pagando Samuel se enfadaría, no se erige en bagaje suficiente para resultar condenada como autora de un delito de usurpación, defraudación, ni de integración en grupo criminal. Que con ello se incriminan conductas individuales inocuas.

Añade que ninguna prueba se ha practicado al respecto sobre Eugenia, limitándose la fuerza actuante a incluirla en un grupo delictivo por el mero hecho de ser la esposa de Samuel. Asimismo, tampoco se ha practicado prueba de que mis allá de sus funciones de madre de familia y cuidadora de los hijos comunes de la pareja, Eugenia conozca no ya de la existencia de ese grupo cuya realidad negamos, sino de que el recado que se le solicita se integre en una actividad criminal.

2. Los hechos la incluyen en el último escalón del grupo criminal, señalan que actuaba de acuerdo con Samuel (líder del grupo), y que cobraba las mensualidades de los alquileres. En el registro de su domicilio se intervinieron, entre otros efectos, contratos y recibos de arrendamientos, anuncios de alquiler, etc.

3. La participación de la recurrente se sustenta fundamentalmente en el testimonio de la testigo protegida nº NUM002. Esta reconoció que el acusado Samuel le alquiló un piso, y que le amenazó en el caso de que no abonara el precio pactado. Este reconocimiento se corrobora por el dato aportado por el Policía con carné NUM025, que vio a Samuel entrar en el domicilio de esta testigo. También señaló la misma que en ocasiones a este le acompañaba su esposa Eugenia, a la que reconoció en sede policial, si bien en el acto del juicio expuso sus dudas. Introduciéndose en el debate, a instancias del Fiscal, la correspondiente contradicción, la misma manifestó que tenía mucho miedo, ratificó el reconocimiento fotográfico de Samuel como la persona que le alquiló la vivienda, si bien dijo que en principio que no recordaba si Eugenia, la mujer de Samuel, iba a cobrar, por el Ministerio Fiscal se le preguntó por el reconocimiento fotográfico que de ella realizó en sede policial, para acabar indicando que una mujer se enfrentó a ella y que se mostró agresiva con ella, para finalmente reconocer que le mostraron unas fotografías y que estampó su firma sobre las correspondientes a las personas que reconoció, la ahora recurrente. En los folios 1334, 1336 y 241 a 248 figuran los reconocimientos y las fotografías que fueron introducidas como documental en el juicio oral.

También analiza la sentencia la declaración del testigo NUM023 que, en síntesis, declaró dijo haberle alquilado un piso que un gitano, que sabe que es de " DIRECCION000" y que se presentó como Alfonso. Realizó un reconocimiento fotográfico e identificó a Samuel, como el hombre al que llama Alfonso. Al tercer mes, se presentó con una mujer, que era su pareja y se llamaba Benita, y le dijo que a partir de ese mes iría ella a cobrar. A través de la declaración del policía NUM027 se introdujeron los datos aportados por la testigo protegida NUM030, quien dijo respecto de los pisos ocupados que Samuel y Eugenia eran los que iban a cobrar. Por lo demás, en el registro de su domicilio se intervinieron, entre otros efectos, contratos y recibos de arrendamientos, anuncios de alquiler, etc.

Tales elementos de prueba, aun con el alcance limitado que algunos puedan tener en los términos que hemos expuesto al resolver los recursos anteriores, unidos a los que afectan a otros acusados, muy especialmente a Samuel, cuyo domicilio compartía, sustentan como razonable el criterio de la Sala de instancia al atribuir a la recurrente participación en el grupo criminal que lideraba aquel, con una activa intervención que se proyectaba también en actividades concretas en relación a las viviendas que ocupaban y la defraudación de agua y luz que a través de ellas se articulaba. En definitiva, prueba suficiente e idónea para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia que a la recurrente amparaba.

El recurso se desestima.

Recurso Felicisima y Vidal.

DÉCIMO SÉPTIMO. Abordamos conjuntamente estos dos últimos recursos en cuanto que responden a idéntica pretensión y un mismo argumentario.

Pese a que enuncian una abundante nómina de motivos por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, sintetizan su pretensión en solicitar la aplicación de la que considera ley más favorable al delito de usurpación del artículo 245.2 CP por el que ambos vienen condenados como moradores de la vivienda sita en la DIRECCION010 de la ciudad de Palma. Defienden que, habiendo adquirido tal infracción la consideración de delito leve tras la reforma operada por la LO 1/2015, por efecto de lo dispuesto en el artículo 13.4 último inciso CP, esta se perfila como más beneficiosa al acortar el plazo de prescripción de cinco años, que le correspondía con la legislación anterior, la aplicada en la sentencia recurrida, a 1 año en la redacción actual del artículo 131 CP.

Añaden que Felicisima y Vidal (DNI NUM005) prestaron declaración por estos hechos el 29 de mayo de 2014 (folio 1596) y 23 de enero de 2015 (folios 2146 y 2147). Prestada la anterior declaración, en la causa no se efectuó diligencia alguna en relación con la usurpación que estos presuntamente habían realizado, centrándose la instrucción en la investigación de los demás investigados.

Y concluyen que la siguiente diligencia en relación con los recurrentes debe fijarse en la notificación del Auto de apertura de juicio oral el 4 de octubre de 2019, esto es, casi 5 años después de su declaración en calidad de investigados, por lo que entienden que el delito debe considerarse prescrito.

1. La sentencia recurrida absuelve a los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían acusados al considerar que no quedó acreditada su participación en el mismo. Por otra parte les condena como autores de un delito de usurpación, previsto y penado en el artículo 245.2 CP, según redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio vigente a la fecha de los hechos, y rechaza aplicar la prescripción del delito con el razonamiento de que no ha trascurrido el plazo de 5 años, a contar desde las declaraciones de los investigados establecido en el artículo 131.1 in fine del CP , dada la consideración de delito menos grave por ser sancionado con pena menos grave ( artículo 33 CP) . Finalmente absuelve a los ahora recurrentes por el delito de defraudación de fluidos, por no estar determinado el importe de la defraudación, por lo que, en beneficio del reo, califica los hechos corno falta del artículo 623.4 del CP y declara la prescripción de la misma.

2. Ya hemos señalado al resolver el primero de los recursos, que la valoración acerca de la legislación que resulta más favorable en los casos de sucesión normativa, y, en consecuencia, retroactivamente aplicable por efecto del artículo 2.2 CP, debe hacerse en bloque. Lo que, en teoría, determinaría que la pretensión de los recurrentes pasaría por la aplicación del mismo régimen a la falta de defraudación declarada prescrita con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos, ahora transformada en el delito leve del artículo 255.2 CP.

3. La doctrina de esta Sala, unánime a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, ha considerado que el criterio a seguir para aplicar las reglas de la prescripción de la responsabilidad criminal será el que corresponda a los hechos definitivamente valorados en la sentencia, de forma tal que aun cuando se comience una instrucción por unos hechos que inicialmente pudieran ser constitutivos de un determinado delito, si posteriormente son degradados a infracción de menor gravedad, el plazo de prescripción es el que corresponde a esta última. Dicho acuerdo presentaba dos excepciones: el supuesto de delitos conexos y el concurso de infracciones, expresamente recogidas ahora en el artículo 131 CP tras la reforma operada por la LO 1/2015.

4. En este caso, la tramitación conjunta de la causa respecto a los distintos acusados respondió a un criterio de conexidad material, en la medida en que a los dos se les acusaba de un delito de pertenencia a grupo criminal y de actuación concertada con los demás acusados ( artículo 17.2 1º LECRIM) . La opción por una instrucción conjunta tuvo pleno apoyo en el artículo 17. 1 párrafo segundo LECRIM, sin que sea ahora procedente, ni probablemente viable, deslindar que diligencias afectaban a unos y a otros acusados, y a unos y otros hechos. Desde luego el recurso no aporta datos en ese sentido.

Por ello, aun cuando los plazo de prescripción aplicables sean los correspondientes a la infracción por la que los acusados resultaron finalmente condenados, los periodos de inactividad determinantes de la prescripción deben valorarse en relación a la causa en su conjunto, en los términos que prevé el artículo 132.2 CP, lo que requeriría constatar un lapso de inactividad del procedimiento en su conjunto que superara el año para, en la hipótesis que defienden los recurrente, entender que el delito leve que reclaman hubiera prescrito.

Ningún periodo de efectiva inactividad reseña el recurso, y el que la sentencia toma en consideración para apreciar la prescripción de la falta del artículo 623 CP no alcanza el año.

Por todo lo expuesto, e recurso se desestima.

Costas.

DÉCIMO OCTAVO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, se declaran de oficio las costas correspondientes a los recursos formulados por Plácido, Tomás y Valeriano. Los demás sufragaran las costas de sus respectivos recursos.