Sentencia Penal 780/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11082/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRELIMINAR.- Las representaciones procesales de D. Jesus Miguel, D. Juan Ignacio, D. Pedro Jesús y D. Miguel Ángel recurren en formulación separada e individualizada, la sentencia núm. 60/2023 de 30 de junio dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 117/2023 de 20 de marzo dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera en su formación de Tribunal del Jurado, donde resultan condenados como criminalmente responsables de un delito de homicidio en la persona de Borja, el primero (también condenado por un delito de tenencia ilícita de armas) en concepto de autor y los demás a título de cómplices.

Recurso de Jesus Miguel.

PRIMERO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 120.3 CE; y el segundo por infracción de precepto constitucional del artículo 24. 2 al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

1. El primer motivo no lo desarrolla, limitándose a transcribir citas jurisprudenciales; en el segundo, afirma la inexistencia de prueba de cargo que permita concluir que la acción de dar muerte a Borja fue dolosa; argumenta que si la voluntad hubiera sido de disparar con resultado de muerte en el momento que la pistola se accionó, consecuentemente y si fue con la voluntad de cooperación de los otros condenados, no se hubiera dejado el cuerpo sin vida de Borja en un paraje transitado y que pudiera ser descubierto, sin preocuparse de borrar las huellas del vehículo y de hacer desaparecer el cuerpo en otro lugar de difícil acceso o localización con la destrucción de los teléfonos móviles para no lograr su ubicación; y que no se ha tenido en cuenta el resto de las declaraciones de los acusados en concreto Juan Ignacio que afirma que " Jesus Miguel no portaba ningún arma y que Borja llevaba un arma, que se la vio pero en el coche" y que "al bajar del coche Borja y Jesus Miguel se pusieron a pelear", "la pistola la llevaba Borja en la cintura" "la pistola la sacó Borja" " Jesus Miguel no quería matar a Borja". Añade que el recurrente carece de antecedentes penales y que es una persona que siempre ha presentado buena conducta cívica.

2. Cuando de recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de sentencias dictadas por las Audiencias en formación de Tribunal de Jurado y tras la reforma operada por Ley 41/2015, ya con carácter general en el resto de modalidades procedimentales, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, la revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

3. La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

Lógicamente, la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Pero debe añadirse que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

4. Si bien, en autos, a todo el planteamiento y cuestiones vertidas sobre esta cuestión por el recurrente, dado que ya fueron expuestas en su recurso de apelación, dio cumplida respuesta el Tribunal Superior de Justicia. Tanto la sentencia recurrida, como la de instancia, en todo momento de manera racional y pormenorizada, dan cumplida razón de los medios de prueba existentes, su resultado, y el proceso lógico que conduce a la configuración del hecho probado. En cuya consecuencia, reiterando la recurrente sus argumentos, bastaría remitirnos al contenido de la sentencia de apelación para su desestimación; pues no se trata ahora de compartir o no la valoración realizada, sino si existe rasgos de arbitrariedad, o ilógicos desencadenantes en ese proceso de valoración, tras dos instancias.

5. La sentencia recurrida, ante idéntico argumentario al ahora reiterado por el recurrente, expresó:

En cuanto a la motivación por parte del Jurado, en el apartado cuarto del acta de votación del veredicto, el mismo expresa, de forma extensa y completa, los elementos de convicción en que basa sus conclusiones fácticas ya referidas, lo que es reproducido por el Magistrado-Presidente en la sentencia recurrida. Tales elementos son tanto las declaraciones de los otros acusados sobre el hecho de la posesión del arma por parte de Jesus Miguel, como las pruebas periciales sobre la inexistencia de forcejeo del mismo con la víctima, la posición de defensa de ésta última con las manos alzadas un instante antes de recibir el disparo, así como la existencia de restos de pólvora en el automóvil en que todos habían llegado en el lugar que ocupaba dentro del mismo el acusado Jesus Miguel. Todo ello lleva al Jurado a la convicción de que los hechos acontecieron como se ha narrado y consta en el relato de hechos probados, quedando excluido que el disparo fuera fortuito o que el acusado Jesus Miguel arrebatase el arma a la víctima en una maniobra de defensa y que el disparo se produjese en un forcejeo subsiguiente. El Jurado considera, por tanto, de forma totalmente razonable, a tenor de las pruebas practicadas, lícitas, válidas y suficientes, que el acusado Jesus Miguel tuvo intención de matar a Borja y efectivamente lo mató, es decir, en definitiva que hubo un dolo directo en su conducta, careciendo de sentido, en definitiva, seguir sosteniendo la existencia de negligencia o imprudencia en Jesus Miguel en la conducta enjuiciada, tesis que carece de todo apoyo probatorio y solo cuenta con el respaldo de la propia declaración puramente defensiva del acusado.

6. Es decir, en congruente valoración probatoria con las conclusiones del Jurado, que así motivó:

Los cuatro acusados admitieron que fue Jesus Miguel el que organizó el viaje desde León al paraje denominado "El Ventorro".

Los coacusados Pedro Jesús y Miguel Ángel manifestaron que vieron que Jesus Miguel llevaba una pistola en la cintura y, tras ordenar a Juan Ignacio que revisara o controlara a Borja, le disparó a la cabeza, viendo a la víctima caer al suelo.

Los tres acusados, Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel reconocieron que, después del disparo, regresaron al mismo lugar para recoger Jesus Miguel su móvil, según declaró Juan Ignacio, o para recoger el móvil de la víctima y la pistola, según declararon Pedro Jesús y Miguel Ángel, quienes, además, precisaron que vieron a Jesus Miguel romper el móvil de la víctima y arrojar la pistola al rio.

Estos tres acusados también admitieron que Jesus Miguel pretendía dar un escarmiento o vengarse del robo en la vivienda de su madre ocurrido esa misma mañana y que atribuía a Borja.

Estas declaraciones de los coacusados se encontraban corroboradas por datos objetivos externos a sus declaraciones: (1) los cuatro acusados reconocieron que estuvieron en el lugar del delito; (2) los Médicos Forenses confirmaron que no existía rasgos de forcejeo en el cuerpo de la víctima y las heridas que presentaba fueron consecuencia directa del disparo a la cabeza efectuado a una distancia de un metro aproximadamente, presentando también dos heridas en la mano izquierda, una en la palma y otra en el dorso, que se corresponden con dos orificios de entrada y salida del proyectil, heridas que pueden deberse a que la víctima trató de protegerse colocando la mano izquierda a la altura de la cara; (3) se encontraron restos de pólvora dentro del vehículo en el lugar que ocupó el acusado Jesus Miguel, quien además reconoció que tenía el arma en la mano cuando se efectuó el disparo, si bien añadió que fue algo fortuito y después de un forcejeo entre ambos.

7. Donde la conclusión necesaria, es la existencia de suficiente prueba de cargo, debidamente razonada y explicada, concorde con un proceso racional lógico, que desdice las vulneraciones afirmadas por el recurrente de sus derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- El tercer motivo lo formula por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica Del Poder Judicial que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional por falta de suficiente motivación. Por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

1. La amalgama de motivos invocados se enmaraña más cuando en su desarrollo invoca los arts. 178 y 179 (sic) y afirma que en su planteamiento se atiene al relato de hechos probados.

Cuando ya concreta en relación el homicidio el déficit de motivación se refiere a que el Jurado no consideró no probado que los acusados se pusieron de acuerdo para dar muerte a Borja; y en relación a la tenencia ilícita de armas, señala que la posesión de poca duración de un arma prohibida queda excluida del tipo si ésta atiende al ejercicio de la legítima defensa de quien está siendo víctima de un delito contra la integridad física.

2. El motivo es poco consistente, pues el Jurado a su vez, declaró no probado que los acusados Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel desconocieran, cuando emprendieron el viaje, las intenciones de Jesus Miguel de dar muerte a Borja; y a su vez admitieron estos, la intención del recurrente de dar un escarmiento o vengarse del robo en la vivienda de su madre ocurrido esa misma mañana y que atribuía a Borja; a lo que se une que al llegar al destino, se bajan los cinco, y el acusado Juan Ignacio oye a Pedro Jesús decir la frase " hay que finiquitarlo"; además de la trayectoria del disparo, acreditado con los informes forenses del lugar de las lesiones, que muestran un disparo a la cabeza, impactando primero en la palma de la mano izquierda de Borja que había levantado en natural gesto de protección (y nada congruente con ser concurrente a un forcejeo), y en el malar izquierdo para penetrar en la cavidad craneal.

El motivo se desestima

TERCERO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley por infracción de doctrina legal que previene y autoriza el número 1º del artículo 849, 855 y 856 de la LECrim y especialmente el artículo 849.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba, designando documentos y particulares a los efectos de demostrar el error en dicha valoración.

1. Señala como documentos acreditativos del error valorativo de considerar el homicidio doloso y no imprudente, literalmente:

-atestado policial

-de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, y en contra del veredicto y de su consideración de los hechos probados.

-declaraciones de los acusados en concreto Juan Ignacio.

2. Esta vía del error facti, no habilita para efectuar una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, ni tampoco posibilita cuestionar el proceso valorativo para negar la suficiencia probatoria de los documentos ponderados en la sentencia recurrida; sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo; y de los invocados, ninguno aislada ni conjuntamente, goza de la autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Así pues, la primera exclusión de este ámbito es toda prueba que sea personal por muy documentada que esté; y así reiteramos, que carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

- Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

- Los informes periciales especialmente si como es el caso los peritos comparecen en el juicio oral, donde el Tribunal de instancia dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECrim) .

- Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

- El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).

- El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

De manera que ninguno de los invocados, goza de naturaleza documental a estos efectos, por lo que el motivo se desestima; tanto más, cuando este cauce casacional no habilita para cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo, ni permite una revalorización global de la prueba.

Además de que el éxito del motivo por error de valoración basado en prueba documental, exige como indica el último inciso del art. 849.2 LECrim, que no resulten contradichos por otros elementos probatorios, cuáles son en este caso, las declaraciones de dos de los coacusados y la trayectoria seguida por la bala disparada en las heridas que ocasionó, descritas en el informe forense.

CUARTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1. 2º del Código Penal y de la atenuante de confesión tardía artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1. 2ª del Código Penal.

1.1. Alega que procede la atenuante de confesión tardía, pues consta probado que cuando la Policía actúa en la detención de Jesus Miguel, éste desde el primer momento reconoce los hechos, situación que mantiene a lo largo del procedimiento.

1.2. Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras ( STS núm. 472/2022, de 27 de junio).

Igualmente, la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica. Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SSTS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo.

No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento ( STS núm. 339/2024, de 25 de abril).

En definitiva, la atenuante de confesión precisa que se lleve a cabo una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero, 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero). Y cuando no es tempestiva, cuando la confesión se preste, iniciado el procedimiento, para su apreciación analógica, se necesita que suponga una cooperación del acusado con la autoridad judicial en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados y revele una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción requiere una cooperación eficaz, seria y muy relevante ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre y 1044/2002, de 7 de junio, por todas).

1.3. Presupuestos que en proyección al caso de autos, determinan la adecuación de la desestimación de la atenuante de confesión invocada, que en modo alguno puede sustentarse en las manifestaciones del recurrente, que aun en el plenario, integraban una mera auto exculpación, al afirmar que se le disparó el arma de manera involuntaria en el previo forcejeo que mantuvo con la víctima, negando que la llevara consigo y llegando a alegar una situación de legítima defensa.

2.1. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la sustenta en que ha sido objeto de prórroga de su situación de prisión provisional con fecha anterior a la celebración del juicio, y en segundo lugar porque ha habido una paralización superior a dos años, entendiendo dicho extremo a fecha 10 de febrero de 2021, se aportan al procedimiento informes médicos, forense y autopsia y reportaje fotográfico, para continuar con diligencias de mero trámite hasta la celebración del juicio.

2.2. Tampoco esta atenuante puede estimarse; al margen de que la paralización invocada, no puede catalogarse como tal, pues en ese tramo, siguieron recayendo las resoluciones de impulso procesal necesario que posibilitaron la celebración del juicio oral; la causa se inició a finales de Febrero de 2020, con una instrucción compleja, llegando a haber 13 personas investigadas, instrucción que duró hasta Junio de 2022, dictándose auto de apertura del juicio oral en Octubre de 2022, con remisión de la causa al Tribunal del Jurado en Noviembre del mismo año, y habiéndose celebrado el juicio a primeros de marzo de 2023.

2.3. La duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero.

De otra parte, es constante, el criterio a esta Sala Segunda (vid. SSTS núm. 6/2024, de 10 de enero, núm. 219/2023, de 23 de marzo o núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad. Cifra que no se alcanza en autos.

El motivo se desestima en su integridad.

QUINTO.- El sexto motivo lo formula por infracción de la ley tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim por aplicación errónea de la agravante de abuso de superioridad artículo 22. 2ª en relación con el artículo 66. 1.2ª del código penal.

1. Alega que tal agravante, no es compatible con el razonamiento jurídico de la Sentencia; pues exige un resultado consistente en que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que este extremo haya resultado acreditado en el cuestionario facilitado al Jurado, sin concretar la participación de todos y cada uno de los acusados en el resultado; y un requisito subjetivo, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito y, para ello hubo de quedar acreditado dicha circunstancia en el cuestionario del Tribunal del Jurado; y añade la existencia de un requisito excluyente , que entraña que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el relato necesariamente tuviera que realizarse así.

2. Expresa la sentencia recurrida en lo que respecta al sustrato fáctico de la existencia de abuso de superioridad, que el Jurado declara probado por unanimidad, en el veredicto, los apartados primero ( los cuatro acusados viajaron juntos con la víctima en un automóvil hasta el lugar de los hechos) y sexto ( una vez en el lugar, se bajaron del automóvil los cinco, llevando Jesus Miguel una pistola oculta bajo la ropa ) y, por siete votos contra dos, el vigésimo ( en la muerte de Borja como consecuencia del disparo de Jesus Miguel, participaron decisivamente los cuatro acusados, quienes se aprovecharon de la superioridad de ser cuatro contra uno ). Respecto de este último apartado, el Jurado hizo en el acta la aclaración de que se consideraba probado exclusivamente el abuso de superioridad, no siendo tenida en cuenta la "participación decisiva" de los cuatro acusados.

Apreciaciones fácticas que extrae el Jurado, conforme se expone igualmente en el cuarto apartado del acta de votación del veredicto, de las declaraciones de todos los acusados, que reconocen haber viajado juntos con la víctima en un automóvil hasta el lugar de los hechos, lo que se confirma además por los resultados de la prueba pericial sobre la ubicación de los teléfonos móviles y de las imágenes de las cámaras de seguridad durante el trayecto, además de las huellas de rodadura del vehículo en el lugar donde se producen los hechos, que se encuentra en un punto apartado y solitario de difícil acceso. Además, tal y como se expresa igualmente en dicho apartado cuarto del acta de votación del veredicto, el Jurado, de las declaraciones de los Agentes policiales, con base en las imágenes de las cámaras de seguridad, considera probado que la víctima Borja, durante el viaje, ocupa la parte trasera central del automóvil, entre los acusados Pedro Jesús y Miguel Ángel, lo que es igualmente acreditativo de que existió un abuso de superioridad respecto de la víctima.

Además de que igualmente consta por las declaraciones de estos, tras llegar al lugar apartado y bajarse del coche, lo primero que sucede es que Jesus Miguel le indica a Juan Ignacio que registre a Borja.

3. En cualquier caso, nos encontramos en un motivo por infracción de ley, donde resulta obligado atenerse al relato de hechos probados, sin alteración, modificación ni tergiversación alguna; y en el apartado doce del mismo se indica que en la muerte de Borja como consecuencia del disparo de Jesus Miguel, los cuatro acusados Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel se aprovecharon de la superioridad de ser cuatro contra uno.

Y a ello se une, especialmente en el caso de este recurrente, el contenido del apartado cinco: A continuación de lo anterior Jesus Miguel sacó la citada pistola, apuntando con ella a Borja al tiempo que le decía que tenía que aparecer lo suyo, que había sido él (refiriéndose al robo en su casa) y finalmente le disparó un tiro en la cabeza. Pues aunque no haya sido argumentado en la sentencia recurrida, es constante la jurisprudencia de esta Sala que con carácter general, que esta agravante es aplicable cuando del uso de armas se trata, incluso aunque sean armas blancas ( STS 555/2015, de 28 de septiembre) tanto más si se trata de un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento (apartado tres del hecho probado).

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Ignacio

SEXTO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ por entender que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española al vulnerarse el principio de presunción de inocencia.

1. Alega que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que Jesus Miguel fuera a atentar contra la vida de Borja, tal como se desprende de los hechos no declarados probados por el Jurado; y entiende que consecuentemente no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento y voluntad de cometer el tipo penal, es decir, cumplir con el tipo objetivo y subjetivo del delito de homicidio; y añade que este recurrente padece una discapacidad mental y por ello no se dio cuenta de las intenciones de Jesus Miguel, que era el único que tenía motivos para matar a Borja, al considerarlo uno de los autores del robo en su casa.

2. Recuerda la sentencia recurrida que el Jurado llega a una conclusión diferente al declarar probados los apartados siguientes del objeto del veredicto: el primero ( el acusado Juan Ignacio conducía el vehículo de su propiedad en el que, junto con los otros acusados y la víctima, viajaron el día de autos hasta el lugar donde se produjo la muerte ), sexto ( una vez en el lugar, se bajó el acusado del vehículo con los otros ocupantes del mismo), octavo (inmediatamente, el acusado, por orden del acusado Jesus Miguel "revisó" a Borja), decimosegundo ( tras el fallecimiento de la víctima, el acusado con los otros acusados, abandonó el lugar, si bien volvieron a recoger el teléfono y documentación del fallecido), vigésimo ( en la muerte de Borja, los cuatro acusados se aprovecharon de la superioridad de cuatro a uno ), vigesimosegundo ( el acusado Juan Ignacio, aunque no fue quien disparó sobre Borja, presenció el crimen, lo consintió y deseó ). Estos apartados fueron aprobados por unanimidad, a excepción de los dos últimos que lo fueron por mayoría suficiente de 7 contra 2 votos.

Que por otra parte, el Jurado declara asimismo no probados, por unanimidad, los apartados segundo ( los cuatro acusados, cuando emprendieron el viaje desde León, iban de acuerdo en dar muerte a Borja que les acompañaba ) y segundo bis ( ninguno de los acusados, cuando emprendieron el viaje desde León, pretendía dar muerte a Borja que les acompañaba ), y, por mayoría de 5 a 4 y de 6 a 3 votos, respectivamente, el apartado quinto ( Juan Ignacio, cuando emprende el viaje desde León conduciendo su vehículo con los demás acusados y Borja, desconocía la intención de Jesus Miguel de dar muerte a Borja ) y el decimoquinto ( Juan Ignacio desconocía las intenciones de Jesus Miguel, limitándose a prestarle servicio de transporte ese día como había hecho otras veces ); y también el Jurado declara no probado por unanimidad los apartados vigesimoprimero ( Juan Ignacio ninguna participación tuvo en la muerte de Borja, que fue obra exclusiva de Jesus Miguel, desconociendo al conducir el vehículo por indicación de éste último a dónde el mismo pretendía dirigirse ni lo que pensaba hacer), vigesimotercero ( Juan Ignacio ni quiso ni consintió el crimen ) y vigesimoséptimo ( Juan Ignacio, si bien no llevó a cabo actos decisivos en la comisión del crimen, como ocurre con el autor, sí realizó actos de auxilio o de cooperación no necesaria en la comisión del delito).

Posición ultima que debe precisarse, tiene su complemento, en la consideración de que su aportación al homicidio de Borja, tenía la consideración de coautor, participación luego reformada por el Tribunal de apelación. En todo caso, entendió el Jurado acreditado que conocía la intención de Jesus Miguel de darle un escarmiento y a ese fin lo recogen en el vehículo que conducen a un lugar apartado, le registra al salir del vehículo y cuando Jesus Miguel saca la pistola, asiente a su empleo, sin oposición alguna.

Así recuerda la sentencia de apelación que el Jurado, expresa, de forma extensa y completa, en el acta de votación del veredicto, los elementos de convicción en que basa sus conclusiones fácticas ya referidas, que son reproducidas en la fundamentación jurídica de la sentencia por el Magistrado-Presidente, razonando que Juan Ignacio y Jesus Miguel tenían confianza, amistad y trato cotidiano, habiendo sido ambos, al igual que la familia de Jesus Miguel, víctimas de un robo con violencia en casa de éste último por parte de dos encapuchados armados que los atan y encañonan, siendo conocedor Juan Ignacio de la intención de dar un escarmiento a Borja, de quien sospechan que ha participado en dicho robo. Ello lo deduce el Jurado de las declaraciones de dichos acusados, y de las mismas y de las de los otros dos acusados obtiene el Jurado la conclusión de que Jesus Miguel y Juan Ignacio recogen primero en coche a Borja, y posteriormente a Pedro Jesús y Miguel Ángel, viajando hasta el lugar de los hechos, lo que igualmente se constata por las antenas de telefonía y las cámaras del trayecto. Al llegar al lugar donde se producen los hechos, y, tras bajar del vehículo, Jesus Miguel ordena a Juan Ignacio "revisar" (registrar) a Borja, presenciando luego como Jesus Miguel saca la pistola, apunta a Borja y le dispara causándole la muerte, sin que hiciese nada para impedirlo. Finalmente, conduce el vehículo de vuelta a León, si bien regresan al lugar de los hechos para recoger el teléfono móvil y documentación de la víctima, sin comunicar a la Policía los hechos hasta después de su detención.

De donde concluye el Tribunal Superior de Justicia, que esas conclusiones fácticas por parte del Jurado, sobre la participación del recurrente en la muerte dolosa de Borja, son totalmente razonables y lógicas a tenor de las pruebas practicadas, sin que se aprecie ni violación de la presunción de inocencia ni error en la valoración de dichas pruebas en la sentencia recurrida.

3. Desde el ámbito casacional de la fiscalización de la presunción de inocencia, que antes describimos, el recurso debe ser desestimado; no corresponde en esta sede una nueva revalorización probatoria; y la impugnación formulada a la que contiene la sentencia recurrida, no evidencia que el Tribunal Superior haya operado con criterios irracionales o que haya saltos carentes de lógica en su argumentación; la inferencia inductiva sobre la participación del recurrente en la muerte de Borja, tal como se describe en los hechos probados, resulta racionalmente congruente con el cuadro de prueba descrita y la valoración que lo desarrolla.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El segundo motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, por entender que se debía haber aplicado al recurrente la eximente completa del artículo 20 1º del Código Penal, existiendo documental en la causa que acredita la concurrencia de dicha eximente tal como se recoge en la sentencia.

1. Alega que de la información médica obrante en autos consta que padece una hidrocefalia obstructiva importante que entraña una discapacidad intelectual, física y neurológica, que incluso durante el juicio oral sufrió mareos que le hicieron caer al suelo de la Sala; que esa dolencia, al tiempo de cometer la infracción penal, le ha impedido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, de lo que se aprovechó Jesus Miguel; de donde concluye que debe estimarse, en vez de una mera atenuante, la eximente de responsabilidad criminal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 1º CP.

2. El motivo no coincide exactamente con el formulado en apelación, pues allí se invocó eximente del art. 20.3º, lo que determinó la respuesta del Tribunal Superior de Justicia.

El Jurado declaró probada por mayoría suficiente de 8 contra 1, la proposición o apartado trigésimo primero del objeto del veredicto ( el acusado Juan Ignacio, al momento del hecho, tenía ligeramente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas ); y declaró no probado por unanimidad el apartado trigésimo ( Juan Ignacio, al momento del hecho, tenía anuladas sus facultades intelectivas y volitivas ) y no probado, por mayoría de 8 contra 1, el apartado trigésimo segundo ( Juan Ignacio, al momento del hecho, conservaba íntegras sus facultades intelectivas y volitivas).

Recuerda la sentencia de apelación que el Jurado omite hacer referencia a los elementos de convicción en los que se basa para hacer tales pronunciamientos, pero el Magistrado-Presidente razona en la sentencia que el Jurado ha tenido en cuenta el informe médico, obrante en el acontecimiento 1.886 del expediente digital, donde se pone de manifiesto que el acusado Juan Ignacio padece una "hidrocefalia obstructiva", habiendo sufrido el segundo día del juicio un mareo que le hizo caer al suelo y lesionarse una rodilla.

Y precisa, que en el recurso de apelación, lo que se afirma es que el Juzgado no ha tenido en cuenta que el acusado presenta una discapacidad mental por la cual no comprende plenamente la realidad, o incluso podría entender otras cosas diferentes que los otros acusados, como por ejemplo, desconocer las intenciones homicidas de Jesus Miguel, y en ello basa su pretensión de que se le aplique la eximente completa alegada, pero resulta evidente, por lo ya expuesto, que no es posible, ni siquiera para este tribunal de apelación, modificar la apreciación o valoración efectuada por el Jurado, que considera que tal patología mental no anulaba sus facultades intelectivas y volitivas, sino que tan solo las tenía ligeramente disminuidas.

3. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no sólo un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo".

"En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas. Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto ( STS 962/2022, de 15 de diciembre; STS 469/2021, de 2 junio).

En esa gradación, a jurisprudencia ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar a una eximente completa, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores ( STS 567/2017, de 13 de julio).

Pero en autos, los hechos probados, de los que necesariamente debe partirse en motivo por infracción de ley, indican en su apartado trece que el acusado Juan Ignacio al momento del hecho tenía ligeramente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas ; muy alejado por ende de una anulación total, ni siquiera indican una disminución severa, grave, de manera que no es viable la eximente pretendida, ni siquiera como incompleta; sin que el informe médico invocado, elaborado por el Hospital Asistencial de León del SACYL, titulado informe clínico de urgencias, resulte conclusión discordante con la apreciación vertida en la sentencia recurrida.

OCTAVO.- El tercer motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, por entender que se ha aplicado indebidamente la agravante de superioridad del artículo 22 2ª del Código Penal, pues el mero acompañamiento no implica por sistema la aplicación de dicha agravante. Y máxime cuando el recurrente es un acompañante con discapacidad mental como queda acreditado en la sentencia ahora recurrida.

1. Hemos de recordar nuevamente, que la vía del art. 849.1 LECrim precisa partir de la declaración de hechos probados establecida en la sentencia recurrida, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

2. En autos, los hechos probados indican que en la muerte de Borja como consecuencia del disparo de Jesus Miguel, los cuatro acusados Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel se aprovecharon de la superioridad de ser cuatro contra uno (en el fundamento quinto ya describimos la adecuada valoración probatoria que conduce a esa conclusión fáctica); en cuya consecuencia la falta de respeto a la integridad del relato histórico, absolutamente necesario en motivo de error iuris, como acabamos de describir, determina su incursión en causa de inadmisión del art. 884.3ª LECrim, que ahora deviene en causa de desestimación.

Recurso de Pedro Jesús y de Miguel Ángel

NOVENO.- Se analizan conjuntamente los recursos de ambos acusados, pese a que se formulan en escritos individualizados, porque la representación procesal es la misma y ambos escritos son idénticos, hasta el extremo de que en su desarrollo se defiende conjuntamente a ambos, sin distingo de una u otra actuación o diversificación de fundamentación jurídica alguna.

Con carácter previo introducen ex novo, una petición de nulidad, con invocación de los arts. 238 LOPJ y 786 LECrim, alegando de forma imprecisa que en lo que parece ser una conversación telefónica entre Teofilo y su madre Consuelo, ésta dice entre otras cosas: "matar a Borja, luego bote el cadáver, escúcheme, el coche vas tu y lo botas?, tu entras en todo (que te dejas usar de cualquiera). Seguidamente argumenta literalmente que "siendo esta conversación de gran importancia para la investigación, en primer lugar, por la confirmación del grado de participación de Teofilo, llama a Jesus Miguel por teléfono y se deshace del vehículo"; que "todo lo mencionado fue puesto de manifiesto en sus conclusiones finales por esta representación en la vista oral celebrada el día 08/03/2023 a las 14:29 horas, en la Audiencia Provincial de León y fue totalmente obviado, en este procedimiento, no se resuelve, no fue desacreditado ni discutido, nadie lo valoró, es un "hecho indubitado", consta todo ello en escrito incorporado a autos por la Guardia Civil, de fecha 24 de marzo de 2020, de su Refª NUM001, firmado por el Capitán de la Guardia Civil con TIP NUM002, causando este hecho una clara indefensión"; y concluyendo que consecuentemente se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, las cuales han producido indefensión.

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Pareciera que reprocha que el Jurado no valoró como prueba de descargo una conversación telefónica entre dos personas que no intervinieron en el juicio oral como acusadas; en cuya consecuencia la cita del art. 786 resulta improcedente, pues nada consta ni se alega que se aperturase juicio oral contra las mismas. Y en cualquier caso, es norma prevista para el procedimiento abreviado, no para el procedimiento por Tribunal del Jurado, que encauza este trámite por el art. 36 LOTJ, que no consta hubiera sido utilizado por el recurrente; ni tampoco que propusiera específicamente prueba sobre este extremo. Como tampoco que fuera extremo alegado en el recurso de apelación.

No cabe alegar indefensión, por falta de valoración del contenido de un elemento probatorio, cuando la parte (tampoco las demás), ha instado tempestivamente práctica probatoria sobre el mismo.

DÉCIMO.- El primer motivo lo formulan por Infracción del precepto constitucional del art. 24.1 C.E., derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en relación con el art.º 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 120.3 CE, que nos dice que "la indefensión se caracteriza por una minoración del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, no obstante, para que alcance la dimensión constitucional que se atribuye en el art.º 24 CE, se requiere que la indefensión sea causada por la actuación del órgano jurisdiccional, originándose por la forma en la que se priva o limita los medios de defensa en un proceso, produciéndose en una de las partes, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos.

El epígrafe no se desarrolla; únicamente indica que la idea de indefensión se engloba en todos los demás derechos constituciones previstos en el art. 24 CE, garantizando el citado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y se conozcan en el proceso establecido, con observancia de las garantías que permitan el derecho de defensa y a que se finalice con una resolución fundamentada en Derecho; e indica que TC define la arbitrariedad como aquella resolución que, aun constatada la existencia formal de una argumentación, no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o la expresión de un proceso deductivo irracional o absurdo

Si bien el motivo segundo y tercero, en concreción de este motivo inicial se formulan por infracción del recepto constitucional del art. 24.2 C.E., derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art.º 5.4 LOPJ; y por infracción del art.º 120.3 y 24.1 CE, con relación a lo dispuesto en el art.º 5.4 LOPJ por Infracción de precepto constitucional, falta de motivación.

1. Niegan la existencia de prueba de cargo, "propia de complicidad en cuanto al dolo y voluntad de comisión del delito de homicidio"; añade que se había obtenido un perfil genético indubitado de Pedro Jesús, en la parte central del vehículo, lo que desdice el abuso de superioridad; y que la madre de Jesus Miguel, pensaba que Pedro Jesús (el " Raton") es quien mandó robar a su casa, por lo que sería sospechoso del robo en la vivienda, y recuerda que tras ser privados de libertad fueron puestos en libertad por el Juez de Instrucción, tras reconocer Jesus Miguel que fue el autor material del disparo, "porque .ninguno de los detenidos colaboró en un acto que fuera necesario para dar muerte a Borja". Niega que hubiera mediado acuerdo para darle muerte, ni que realizaran aportación alguna en los hechos ni como autor, ni como cómplice, no existiendo la más mínima cooperación en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

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2. Recuerda la sentencia recurrida que el Jurado expresa, de forma extensa y completa, en el acta de votación del veredicto, los elementos de convicción en que basa sus conclusiones fácticas ya referidas, que son reproducidas en la fundamentación jurídica de la sentencia por el Magistrado-Presidente, razonando básicamente que fue Jesus Miguel quien organizó el viaje desde León al lugar del crimen, manifestándole tanto a Miguel Ángel como a los demás que sospechaba de Borja como partícipe en el robo ocurrido esa misma mañana en la vivienda de la madre de Jesus Miguel y a quien quería dar un escarmiento; y con motivo del viaje iniciado por Jesus Miguel, conduciendo Juan Ignacio, en compañía de Borja, ambos acusados se suben con posterioridad voluntariamente al mismo, ocupando la parte trasera, con Borja en el medio de los dos, lo que asegura el éxito del plan. Aunque Jesus Miguel ha dicho que el plan inicial era ir a la zona del barrio de "El Crucero", no obstante se desplazan en el vehículo a otro punto situado en dirección contraria, llegando al lugar donde se produce la muerte, sin mediar explicaciones sobre tal cambio de plan. Al llegar al destino, se bajan los cinco, y el acusado Juan Ignacio oye a Pedro Jesús decir la frase " hay que finiquitarlo".

Ambos acusados, Pedro Jesús y Miguel Ángel siguen presentes acompañando a Jesus Miguel en el episodio que saben que este pretende dar un escarmiento a Borja, presencian la orden de Jesus Miguel para que revise o registre a Juan Ignacio, ven como Jesus Miguel saca una pistola, como apunta y conmina a Borja, mostrando su asentimiento a darle muerte, incluso verbal, por parte de Pedro Jesús, para "finiquitarlo"

Ninguno de estos dos acusados comunicó los hechos a la Policía hasta que fueron detenidos. Para llegar a tal resultado probatorio, el Jurado ha tenido en cuenta las declaraciones de los acusados y las investigaciones sobre posición de los teléfonos móviles y de las cámaras de seguridad,

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3. Valoración que entiende racionalmente realizada; que conduce a la conclusión de la participación de los recurrentes en la muerte de Borja. Mientras que las objeciones de los recurrentes, carecen de entidad para de modo contrario, entender arbitrariedad o falta de lógica en ese razonamiento; ni siquiera lo contradice, pues el vestigio genético de Pedro Jesús en el centro del coche, en modo alguno implica que necesariamente fuera en esa posición, sino más probablemente que apoyara la mano en ese lugar, postura habitual, especialmente en el viaje de vuelta, una vez que abandonaron a Borja, tras darle muerte; y en cuanto a la ponderación del Juez de Instrucción, atinente exclusivamente al momento en que se produce, tampoco resulta contradictoria con la sentencia recurrida, que concluye con la condena de los recurrentes por cooperación no necesaria, por complicidad, por facilitación de su comisión con aporte no necesario.

4. Conclusión valorativa trasladada al relato fáctico que permite la adecuada calificación de partícipe no necesario.

Reitera esta Sala (vid por todas la STS núm. 326/2021, de 22 de abril) que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Así viene recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la que también se afirma que en la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria y los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad (Cfr. Sentencia 370/2007, de 23 de abril)".

Conforme señala el art. 29 CP son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores y simultáneos.

Se define pues por oposición a la autoría, como una contribución a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad requiere: 1) el concierto previo o por adhesión; 2) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y la voluntad de participar en el mismo; 3) la aportación de un esfuerzo propio; y 4) el carácter secundario o auxiliar de la intervención.

Las tres primeras notas concurren en las demás formas de ejecución constitutivas de autoría. Lo que distingue a la complicidad de las demás formas de participación es el carácter secundario o auxiliar de la intervención. Se trata de una aportación de elementos fácticos al proyecto común pero con actos de menor significación. Ello determina que la cooperación se castigue automáticamente con la pena inferior en un grado a la prevista para los autores del delito ( art 63 CP) .

5. En autos: a) el conocimiento o conciencia del acto proyectado, resulta de estar en antecedentes de la intención de Jesus Miguel de dar un escarmiento a Borja; b) con el que deciden coadyuvar acompañando a Jesus Miguel, mostrando su superioridad numérica a Borja y sentándolo ente los dos en la parte trasera del vehículo; c) cuando en el curso del escarmiento se concreta en represalia mortal, con la exhibición de una pistola con la que Jesus Miguel apunta a Borja, se adhieren a ese resultado de "finiquitarlo", asintiendo a ese resultado de muerte, cuya puesta en peligro, además, habían generado; y d) aporte que no resulta esencial, ante el dominio del resultado de la muerte de Borja mantenido por Jesus Miguel

UNDÉCIMO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley en relación con los artículos 849, 851, 852, 855 y 856 de la LECrim. , designando documento y particulares a los efectos de valoración de la prueba; y el quinto por infracción de Ley en relación con el art. 849.2º de la LECrim, designando documentos y particulares al efecto de demostrar la valoración de la prueba.

1. En el cuarto motivo, a pesar del enunciado no señala ningún documento y en el quinto, literalmente, los siguientes:

-Atestado policial.

-Informe bioquímico de los especialistas que redactaron los Informes.

-Actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, y en contra del veredicto y de su consideración de los hechos probados ya que no consideramos probados que los hechos con resultado del contenido del fallo.

-Declaraciones los acusados Pedro Jesús, Miguel Ángel, Jesus Miguel y Juan Ignacio.

2. Como ya expusimos en el fundamento tercero, la vía casacional del error facti, exige concorde el propio texto del art. 849.2 LECrim, que se esté "basado en documentos que obren en autos"; en documento que muestre sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento, el error que se trata de demostrar, que en autos, los recurrentes tampoco concretan.

Pero que no gozan de esa naturaleza, las pruebas personales, como las declaraciones, testificales o periciales, por muy documentadas que estén, pues ello no troca su naturaleza. Tampoco el atestado o las diligencias policiales, en cuanto incorporación de manifestaciones de los agentes que las elaboran; ni el acta del juicio, pues igualmente, aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto.

3. En definitiva ambos motivos deben desestimarse, pues no se sustentan documentos "literosuficientes" o "autosuficientes", que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia

Además de que, en ningún caso, esta vía, permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa; tampoco por ende para argumentar sobre la insuficiencia de la prueba de cargo valorada.

4. Añadían los recurrentes en el cuarto motivo que el resultado de la actividad probatoria no es compatible con la calificación de los hechos como como cómplices para los recurrentes, por el mero hecho de estar ahí, estar presente en el lugar de los hechos; que la pasividad no contribuye al delito.

Sucede sin embargo que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. El error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim, que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia.

Y los hechos probados indican que

El día 25 de febrero de 2020 los acusados en este procedimiento Jesus Miguel; Juan Ignacio; Pedro Jesús y Miguel Ángel, después de recoger en esta Ciudad de León a Borja, se dirigieron los cinco desde León por la Carretera LE-5508 en dirección a Villavente, conduciendo Juan Ignacio el vehículo Renault Scenic, de color gris claro y matrícula NUM000, que era de su propiedad, y una vez rebasada dicha localidad se introdujeron por un camino de tierra en el paraje denominado " El Ventorro" término municipal de Valdefresno (León).

Una vez en el lugar, paraje denominado " El Ventorro" del término municipal de Valdefresno (León), se bajaron los cinco, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús, Miguel Ángel y Borja del vehículo, Renault Scenic, matrícula NUM000, llevando Jesus Miguel una pistola del calibre 9 mm parabelum oculta debajo de su ropa...

Nada más bajarse del vehículo Jesus Miguel mantuvo un breve cruce de palabras con Pedro Jesús, y le dijo a Juan Ignacio que "revisara" a Borja.

A continuación de lo anterior Jesus Miguel sacó la citada pistola, apuntando con ella a Borja al tiempo que le decía que tenía que aparecer lo suyo, que había sido él (refiriéndose al robo en su casa) y finalmente le disparó un tiro en la cabeza.

Tras el anterior hecho los cuatro acusados Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel, abandonaron el lugar en el mismo vehículo, llegando a León donde se dispersaron, si bien instantes antes de marchar del lugar tuvieron que volver a recoger el teléfono y la cartera con documentación personal del fallecido Borja.

El acusado Pedro Jesús presenció el disparo de Jesus Miguel sobre Borja, queriendo y desando el crimen.

El acusado Juan Ignacio aunque no fue quien disparó sobre Borja, presenció el crimen, lo consintió y lo deseó.

El acusado Miguel Ángel, si bien no llevó a cabo actos decisivos en la comisión del crimen, sí realizó actos de auxilio o de cooperación no necesaria en la comisión del delito.

En la muerte de Borja como consecuencia del disparo de Jesus Miguel, los cuatro acusados Jesus Miguel, Juan Ignacio, Pedro Jesús y Miguel Ángel se aprovecharon de la superioridad de ser cuatro contra uno.

Es decir, los recurrentes condujeron a Borja, observaron cómo Jesus Miguel le apuntaba con la pistola, desearon su muerte y con su presencia en cuatro frente a uno, facilitaron que Jesus Miguel le diera muerte.

Ambos motivos se desestiman.

DUODÉCIMO.- El sexto motivo lo formulan por infracción de Ley en relación con el art. 849.1 de la LECrim. , por falta de aplicación de la eximente completa de responsabilidad criminal de "miedo insuperable" del art. 20.6 CP. , el que obre impulsado por un miedo insuperable; el séptimo por infracción de Ley en relación con el art. 849.1º de la LECrim; por la aplicación errónea de la agravante de "Abuso de Autoridad" del art. 22.2ª CP; el octavo por infracción de Ley, debido a la no existencia de prueba de cargo del art. 70.2 de lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado; y el noveno por infracción de Ley por vulneración del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1. En el sexto alega que Pedro Jesús y Miguel Ángel, inicialmente los dos intentaron huir del lugar por miedo a que los matara también a ellos y fueron retenidos por Jesus Miguel, que les apuntó a la cabeza y dijo que si decían algo de lo que había ocurrido, les ocurriría lo mismo a ellos y su familia; en el séptimo reitera que es incompatible que fuera Borja sentado entre los dos recurrentes, cuando en ese lugar se ha hallado un vestigio de ADN de Pedro Jesús; en el octavo reitera que no existe prueba de cargo con cita del quebranto del art. 70.2 LOTJ y en el noveno, reitera la argumentación vertida en la cuestión previa.

2. Como ya hemos anticipado en fundamentos anteriores, la vía impugnativa que habilita el art. 849.1 de la LECrim, error de derecho en la aplicación de una norma sustantiva, no permite cuestionar los hechos que el órgano decisorio ha declarado probados, sino tan solo censurar el juicio de tipicidad proclamado en la instancia. Apartarse de esta premisa metodológica conduce a la inadmisión -ahora desestimación- del motivo, conforme previenen los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim.

3. En autos, nada indican los hechos probados, sobre la existencia en los recurrentes de un miedo de esa intensidad, ni ningún otro; y en cualquier caso, como se indica en la sentencia de apelación, tan sólo en la motivación del veredicto razona el Jurado que los coacusados fueron amenazados por Jesus Miguel, una vez que había disparado y causado la muerte de Borja, para que no hablaran ni contaran lo sucedido, de manera que dicha situación de miedo insuperable, de haber existido, se produjo con posterioridad a la comisión del hecho.

El vestigio con ADN de Pedro Jesús en el parte trasera central del vehículo, en modo alguno es incompatible con que Borja fuera en ese lugar, pues con anterioridad, posterioridad e incluso al tiempo, aunque Pedro Jesús estuviera sentado en el lateral, si apoya la mano en el asiento recae en la parte central.

En cuanto al abuso de superioridad, los hechos probados, como se indica en el fundamento anterior, recogen que los recurrentes condujeron a Borja, desearon su muerte y con su presencia en cuatro frente a uno, facilitaron que Jesus Miguel le diera muerte, debilitaron la defensa que pudiera oponer la víctima, con su superioridad numérica (de otra parte, en los fundamentos quinto, sexto y décimo, se concluye la racionalidad de la valoración probatoria que conduce a concluir que los acusados "se aprovecharon de la superioridad de ser cuatro contra uno").

Por último, respecto a los arts. 70.2 LOTJ, 241 LOPJ y art. 228 LEC, son normas inhábiles para sustentar un motivo por error iuris, pues no son preceptos de carácter sustantivo como exige el propio art. 849.1 LECrim.

Los recursos articulados por el art. 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

Ciertamente, dicha consideración proviene de la unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero clarifica el alcance de la expresión "precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter" ( STS 263/2018, de 31 de mayo).

No cabe entender como precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter a las que se refiere el art. 849.1 LECrim, una norma procesal como la invocada. Así la STS 714/2013, de 3 de octubre: Hemos dicho de forma reiterada -las recientes SSTS 365/2013, 20 de marzo y 299/2013, 27 de febrero, son elocuentes ejemplos-que "(...) cuando el art. 849.1.º alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al enjuiciar un asunto penal. La locución "del mismo carácter" es equívoca. Pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal. La exégesis alternativa (precepto penal pero no sustantivo; es decir, procesal) lleva al absurdo. Vacía de contenido los restantes motivos de casación y convierte en motivo de casación cualquier infracción procesal y no solo las contempladas a los arts. 850 a 852. En esa interpretación devendría una ilógica mención redundante la aclaración: que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal".

De igual modo la STS 651/2017, de 3 de octubre, en relación con otras normas específicas de la LOTJ: Es obvia, la inadecuación del cauce casacional elegido, reservado para infracciones de precepto penal sustantivo, conforme indica el propio tenor de la norma.

Consecuentemente, los cuatro motivos se desestiman.

DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.