Sentencia Penal 621/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10559/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sagunto incoó procedimiento núm. 113/2018, por un presunto delito de abuso sexual contra Cirilo. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, sección tercera, que incoó procedimiento sumario núm. 57/2020, y con fecha 1 de febrero dictó Sentencia núm. 65/2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero: Se declara probado que como consecuencia de una avería del ordenador de sobremesa del acusado Cirilo, de 51 años al haber nacido el NUM000 de 1965 y sin antecedentes penales, ese aparato fue llevado el 15 de enero de 2018 al establecimiento DIRECCION000, sito en la DIRECCION001, de DIRECCION002, donde el acusado lo había comprado unos años antes. Examinado el dispositivo y comprobado que no arrancaba, el técnico encargado de la reparación contactó telefónicamente con el acusado, quien insistió al operario que recuperase dos carpetas, en concreto las que respondían a los nombres "flores frescas" y "el comienso''. Comenzadas las tareas de recuperación de tales archivos, se halló primero de manera sencilla la carpeta denominada "flores frescas" y, más oculta, tras una sucesión de veinte archivos, también se obtuvo la otra llamada "el comienso". Siguiendo con el Protocolo de recuperación de tales carpetas, y a fin de comprobar que los archivos integrantes de las mismas no estaban dañados, el técnico abrió uno de ellos al azar, encontrándose con un vídeo que contenía imágenes de sexo mantenidas por el acusado con una menor de edad. Alertado el trabajador por el contenido de dicho vídeo, lo puso en conocimiento de su jefe, que era el titular del local, vendedor del portátil al acusado e instalador en su domicilio del mismo, así como vecino de la zona; quien tras ver el contenido del archivo reconoció al acusado y a la menor que aparecía en el mismo, que también era vecina y de la que sabía que tenía 15 años, razón por la que de inmediato puso estos hechos en conocimiento de la Policía, haciendo a la vez entrega del disco duro "Seagate Barracuda 7200:10" con una capacidad de 250 GB con número de serie NUM001.

Segundo. En el seno de la investigación policial, donde se obtuvieron las correspondientes autorizaciones judiciales para el volcado de los datos del ordenador del acusado, así como del resultado de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada que se realizó el 19 de enero de 2018 en la vivienda del acusado, sito en la DIRECCION003, de DIRECCION002, se obtuvieron nuevos datos y registros informativos del acusado, que fueron aportados a la causa a través de grabaciones en USB y CD, teniendo esos archivos un contenido sexual respecto de la menor Ascension, de 14 años al haber nacido el NUM002 de 2002, la cual era sobrina nieta del acusado.

Tercero. Tras las comunicaciones pertinentes a los padres de la menor y las declaraciones que fueron realizadas, resultó que el acusado había mantenido encuentros sexuales con dicha menor durante los días 29 de enero, 11 y 25 de febrero y 11 y 25 de marzo de 2017, que se corresponden con las fechas de las grabaciones de esos encuentros sexuales, en cada una de las cuales hubo introducción del pene del acusado en la vagina de la menor realizando así el acto sexual, e igualmente hubo introducción de los dedos del acusado en su vagina, así como felaciones realizadas por la menor. Tales encuentros fueron mantenidos en el domicilio del acusado en las fechas indicadas y si bien el acusado entregó diversas cantidades de dinero a la menor tras realizar las mencionadas actividades sexuales, oscilando esas cantidades entre 20 y 50 euros según el día, al parecer para que pudiese recargar su teléfono móvil, no se puede asegurar con completa seguridad que esas entregas dinerarias fuesen la causa determinante de que ella accediese a esos tratos sexuales.

Cuarto. Tras haber ocurrido los hechos acabados de exponer, la menor Ascension, agobiada por la situación, decidió dejar de tener contacto con el acusado y bloqueó cualquier comunicación telefónica con el mismo".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero. Condenar a Cirilo como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal y de un delito de elaboración de material pornográfico utilizando a menores de 16 años del artículo 189.1.a) y 2.a) del mencionado Código, con la concurrencia de una-circunstancia atenuante analógica con la de grave adicción al alcohol, a las siguientes penas: por el delito continuado de abuso sexual, a una pena de diez años de prisión a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y por el delito de elaboración de material pornográfico a una pena de cinco años de prisión con la misma accesoria.

Segundo. Imponer a Cirilo una medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, extensiva a los apartados c, e, f y j del artículo 106 del Código Penal, refiriéndose el apartado j) a la obligación del acusado de participar en programas de educación sexual.

Tercero. Por vía de responsabilidad (civil), Cirilo indemnizará a Ascension en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral causado, devengando dicha cantidad el interés legal de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto. Condenar a Cirilo al pago de las dos terceras partes de las costas causadas.

Quinto. Absolver a Cirilo del delito de corrupción de menores por el que ha sido acusado, declarándose de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Sexto. Notificar esta sentencia a Sergio, madre de la menor Ascension, en su condición de perjudicadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de conformidad con el artículo 846 ter y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo prevenido en el artículo 790 de dicha Ley.

Así, por esta, nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos>>.

TERCERO.- La representación procesal del condenado interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que fue desestimado mediante sentencia de fecha 30 de julio de 2019. Contra ésta interpuso recurso de casación, que fue desestimado también mediante Sentencia núm. 127/2020, de esta Sala Segunda, de fecha 14 de abril de 2020.

CUARTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código penal, se procede a tramitar la posible revisión de la pena impuesta.

QUINTO.- Con fecha 16 de enero de 2023 la Audiencia Provincial dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO: HABER LUGAR a la revisión de la sentencia número 65/2019 de fecha 1 de febrero de 2019 dictada por este Tribunal en la causa Sumario 7412018 y que sirvió de título a la presente Ejecutoria:

SEGUNDO: SUSTITUIR, la condena impuesta en la expresa resolución a Cirilo como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años del artículo 181. 1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de grave adicción al alcohol, a la pena de diez años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por su CONDENA como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años contemplado en el arte 181.1° y 3° en relación al art. 74.1° del Código Penal, conforme a la nueva redacción del Código Penal operada por la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, a las siguientes penas:

a) NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

b) inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de CUATRO AÑOS;

c) inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de CATORCE AÑOS.

TERCERO.- Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia objeto de revisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma se puede interponer recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Magistrados más arriba expresados".

SEXTO.- Interpuesto por el Ministerio Fiscal recurso de apelación frente a la resolución más arriba reseñada, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Auto núm. 26/2023, de fecha 3 de abril, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 16-1-2023 dictado en la ejecutoria 57/2020 que estimaba la revisión de condena dictada en la sentencia firme n° 65/2019, de 1 de febrero, y que confirmamos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese este Auto a las partes personadas, instruyéndoles que contra el presente cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los trámites de los art. 855 y ss. de la LECrim; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos".

El mismo Tribunal dictó auto de aclaración, con fecha 6 de abril de 2023, con el siguiente Fallo:

"Subsanar la equivocación a que se refiere el razonamiento único de esta resolución, de manera que tanto en el Encabezamiento, como en el Hecho primero y en la Parte dispositiva del Auto de esta Sala n° 26/2023, de 3 de abril, se sustituya Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, por Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta resolución es firme, y contra ella no cabe recurso, sin perjuicio del que en este caso procede contra la resolución a la que se refiere esta actuación.

Lo acuerdan mandan y firman los Ilmos Magistrados reseñados al margen, doy fe".

SÉPTIMO.- Contra el anterior auto, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

OCTAVO.- El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 2.2 CP.

Motivo segundo.- (subsidiariamente). Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 2.2 CP. Esta indebida aplicación del artículo 2.2 CP se habría producido por interpretar -en disconformidad con la interpretación auténtica establecida en la disposición transitoria quinta del Código Penal- como "ley penal que favorece al reo contra el que se ha dictado sentencia firme", una ley posterior con un límite inferior de la pena típica aunque, conforme a ella, la condena impuesta en la sentencia firme fuera también imponible.

NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 14 de junio se da traslado para instrucción a la parte recurrida quien impugna el recurso interpuesto de contrario.

DÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 7 de julio siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. El Ministerio Público presenta sus alegaciones.

UNDÉCIMO.- Por providencia de esta Sala de fecha 18 de marzo de 2024 se señala este recurso para deliberación y fallo el próximo día 18 de junio de 2024.