Sentencia Penal 622/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11375/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Gerardo la sentencia núm. 249/23 de 18 de julio, dictada por la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia núm. 343/2022 de 14 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, donde el recurrente resulta condenado por un delito de agresión sexual, por otro de detención ilegal, y por un tercero leve de lesiones.

1. El primer motivo lo formula al amparo del artículo 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del Juzgador, basado en documentos que obran en las actuaciones sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. Los documentos que invoca a estos efectos, designación que reconoce omitió en la preparación, son:

i) Informe Pericial emitidos por la Dra. Esperanza, Médico Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Catalunya, de fecha 27 de abril de 2021, obrantes a folios 91 y 98 de la causa.

ii) Informe Pericial emitidos por las Dras. Felicisima y Fidela, Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Catalunya, de fecha 1 de junio de 2021, 20 de mayo de 2021, 26 de julio de 2021 y 29 de noviembre de 2021, obrantes a folios, 155 a 157, 159 a 160 194 a 195, 263 de la causa respectivamente.

iii) Informe Pericial emitido por la Dr. Jesús Manuel y la Dra. Julia, Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Catalunya, de fecha 8 de enero de 2022, obrantes a folios 286 a 289 de la causa. Este informe va en relación con la historia clínica de D. Gerardo, obrante a folios 237 y siguientes de la causa.

iv) Informe pericial emitido del Doctor Alonso, Psiquiatra de la Unidad de Hospitalización Psiquiátrica Penitenciaria de Catalunya. Centro Penitenciario Brians 1, de fecha 27 de diciembre de 2021, y obrante a folio 284 de la causa.

v) Acta de la Vista Oral, como complemento de los documentos mencionados, en lo que contiene sobre ratificación, ampliación y puntualizaciones realizadas en el momento de la vista oral por los peritos que emitieron los informes referidos.

3. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, se exige que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; o dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

El error de hecho sólo puede prosperar pues, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba; pero además, se precisa que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios; en definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba. Sin que este motivo resulta hábil para revisar genéricamente la valoración probatoria realizada en la sentencia.

Y además, es necesario que el dato contradictorio cuando sea así acreditado sea relevante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo; ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes.

Esta vía resulta inhábil cuestionar la valoración probatoria en su conjunto, sino para indicar el documento que por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador y además exige el art. 849.2 en su inciso final, que ese documento no resulte contradicho por otros elementos probatorios.

4. Parámetros que determinan la desestimación del motivo, pues el recurrente, en el desarrollo del motivo, no señala, ni siquiera afirma, la autarquía demostrativa de los mismos, sino que a través de ellos, únicamente intenta justificar una insuficiencia probatoria para poder concluir la culpabilidad del acusado, en nueva revalorización probatoria; no se trata de pruebas documentales a estos efectos casacionales por error facti sino de pruebas personales (incluida el acta de la vista, que no hace, sino recoger las manifestaciones de los informantes), y además resultan contradichos, entre sí, como se explica en el desarrollo del motivo y también y muy especialmente, con el testimonio de la víctima.

SEGUNDO.- Directamente relacionado con el anterior, el quinto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Indica que "se evidencia que las sentencias de instancia y apelación, ambas vulneran del derecho del investigado condenado a la presunción de inocencia porque, de una parte, han concedido un plus de credibilidad a la víctima denunciante, a una parte de las declaraciones e informes forenses, médicos y periciales que favorecen una condena; y, por otra parte, han rechazado otros datos y elementos de las mismas declaraciones e informes forenses, médicos y periciales"; que la declaración de Doña Lorena no alcanza la suficiente tasa de fiabilidad objetiva para declarar probados los hechos sobre los que las acusaciones fundaron sus pretensiones de condena".

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2. En cuanto a la fiscalización casacional de la observancia del derecho a la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, entre otras muchas en la STS 924/2023, de 24 de diciembre, que cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

Efectivamente, como invoca el recurrente, la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Pero debe añadirse que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

3. Sucede además, que a todo el planteamiento y cuestiones vertidas sobre esta cuestión por el recurrente, dado que ya fueron expuestas en su recurso de apelación, dio cumplida respuesta el Tribunal Superior de Justicia. Tanto la sentencia recurrida, como la de instancia, en todo momento de manera racional y pormenorizada, dan cumplida razón de los medios de prueba existentes, su resultado, y el proceso lógico que conduce a la configuración del hecho probado. En cuya consecuencia, reiterando la recurrente sus argumentos, bastaría remitirnos al contenido de la sentencia de apelación para su desestimación; pues no se trata ahora de compartir o no la valoración realizada, sino si existe rasgos de arbitrariedad, o ilógicos desencadenantes en ese proceso de valoración, tras dos instancias.

3.1. Respecto de la declaración de la víctima, la sentencia recurrida, examina:

i) la ausencia de incredibilidad subjetiva, donde concluye que no existe el más mínimo indicio de que la denunciante buscara una relación estable; Lorena reconoció en el acto del juicio oral con total naturalidad que conoció al acusado en una web de citas y que quedó con él exclusivamente estando abierta a la posibilidad de mantener sexo; también reconoció que mantuvieron inicialmente relaciones sexuales consentidas; de modo que resulta completamente ilógico que si Lorena actuara guiada por el resentimiento reconociera que las primeras relaciones sexuales fueron consentidas, o que el acusado en un momento se puso nervioso golpeando las paredes, llegando en una ocasión a golpearla de manera involuntaria, sin intención de lesionarla, declaración hasta aquí completamente favorable al acusado, para después cambiar de actitud y afirmar que la agredió sexualmente cuando ella ante el cambio de comportamiento del acusado dando golpes quiso marcharse del domicilio y se negó a una nueva relación sexual;

ii) la verosimilitud, donde destaca la corroboración de elementos objetivos externos a la propia declaración, como son:

a) la existencia de lesiones en la denunciante objetivadas en los informes médicos aportados a la causa completamente incompatibles con una relación sexual consentida y sí compatibles con el relato de Lorena, un acto sexual violento (moratones en diferentes partes del cuerpo, incluida la cara, si bien es donde manifestó que había recibido el impacto involuntario (corroboración de su versión y prueba de la inexistencia de ánimo espurio), también en la parte interna de los muslos, marcas de succión en los pechos y lesión en la zona genital, del exterior al interior;

b) de acuerdo con lo expuesto por la médica forense Dra. Esperanza, todos los moratones y lesiones que presentaba Lorena tenían una antelación de 24 horas como máximo, por lo que teniendo en cuenta la hora del reconocimiento puede afirmarse con total seguridad que fueron causadas en el encuentro con el acusado; y no durante una relación sexual consentida, ya que tal como se refiere en la sentencia, se le preguntó al acusado si habían tenido "sexo duro" respondiendo que no, que fue normal;

c) el informe de las forenses Sras. Felicisima y Fidela, que ratificaron su informe explicando que la denunciante padece un estrés postraumático grave, lo que exige que se haya producido un hecho traumático desencadenante, sin que se conozca otro diverso a esta agresión, informe del que destaca con la sentencia de instancia, ante las suspicacias del recurrente, de este modo: "Se ha cuestionado por la defensa la metodología empleada por las doctoras por cuanto se llevaron a cabo entrevistas telemáticas y se le pasó un cuestionario también on line, sin embargo, las forenses han sido contundentes al decir que las entrevistas telemáticas no afectaron en modo alguno a la posibilidad de reconocer y explorar a la denunciante, y que el cuestionario que se le pasó on line esta ya pensado para que se haga de esa forma, por lo que no hay alteración alguna en los resultados. Respecto a no recabar el historial médico de la víctima y tomar como ciertas sus manifestaciones, han referido las forenses que de los exámenes realizados concluyeron que en ese momento se apreciaba un estrés postraumático grave, severo, con grave alteración amínica y con grave repercusión en todos los ámbitos, laboral, personal y de estudios; que todo ello era compatible con el hecho denunciado, y que no había nada más en ese ínterin que pudiera justificar tal afectación.", y explicaron que antes de los hechos Lorena era una persona normal que llevaba una vida normal, pero que tras los hechos presenta una gran alteración anímica, con conductas autolesivas, alteración de conducta alimentaria, reducción notable de su vida social estando permanentemente en alerta y no pudiendo ni estudiar ni trabajar;

d) la actuación posterior de Lorena que tras los hechos se encierra en el baño; encierro no ha sido negado por el acusado, por lo que el hecho de "encerrarse" significa que algo grave ha pasado y que Lorena tuvo la necesidad de protegerse;

e) tras ello, cuando pudo recuperar el móvil y subirse al tren, llama inmediatamente a su amiga a la que le cuenta lo ocurrido y tan pronto como llega a Vic se dirige a denunciar los hechos;

f) la declaración del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, que refiere la notable afectación que presentaba Lorena cuando acudió a denunciar, por lo que al tomarle la denuncia tuvo que reconducir el tema para que se calmara ya que estaba muy alterada;

g) mientras Lorena estaba en comisaría recibió varias llamadas del acusado, así como mensajes escritos y de voz que el agente hizo constar en el atestado comprobando que procedían del teléfono del acusado, en los que decía a Lorena que le daba miedo que le buscara problemas, o que si no quería hablar con él lo entendería, pero que no le buscara ningún tipo de problema. Dichas llamadas y mensajes corroboran la versión de la denunciante, ya que, si solo había habido relaciones sexuales consentidas y habían quedado tan amigos, no tenía sentido que le pidiera que no le arruinase la vida; sin que sea lógica la explicación que aporta el acusado de que no quería que le arruinase la vida por no haber aceptado mantener una relación duradera con ella;

iii) la existencia de persistencia en la incriminación, sin encontrar ninguna contradicción relevante respecto al núcleo central de los hechos. El apelante refiere como gran contradicción el hecho de si el móvil estaba encendido y en silencio o apagado; pero dado que el acusado se lo había escondido es circunstancia que resulta irrelevante; y de otra parte, las manifestaciones que Lorena hizo ante los diferentes facultativos, en el Hospital de Vic (folios 19 y 20) y ante la médica forense Dra. Esperanza que acudió al hospital (folios 149 y 150), coincide en lo sustancial tanto con lo que manifestó en la denuncia policial (folios 10 a 13), como en su declaración ante el Juzgado de Instrucción grabada en el sistema Arconte, y la que prestó en el plenario. La Dra. Esperanza calificó el discurso de Lorena como espontáneo, fluido y coherente en forma y contenido, con inicio de lloro y labilidad franco en el momento de realizarse la exploración. Manteniendo también el mismo discurso ante los Dra. Felicisima y la Dra. Fidela (folios 159 y 160, 194 y 195 y 263 a 265).

Por lo que concluye que la versión ofrecida por Lorena reúne todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles como prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

3.2. También analiza la hipótesis alternativa defensiva que califica como no razonable, sin soporte probatorio, además de sustentarse parte de ella en estereotipos de lo que es exigible a una víctima de agresión sexual, recordando al efecto que no resulta predicable para todas las víctimas de delitos contra la libertad sexual la misma reacción, durante y después de los hechos.

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Tras resumir la situación, cual era que Lorena se encontraba en el domicilio de un desconocido (las razones por las que llegó allí son completamente irrelevantes) y que tras un comportamiento violento del acusado fue objeto de una agresión sexual y no encontraba su móvil y optó por refugiarse en el lavabo. Que no gritara por la ventana intentando alertar a los vecinos (por la fecha de los hechos, abril, no tenían que estar necesariamente abiertas) no es un comportamiento extraño y puede obedecer tanto a una situación de bloqueo como a una situación de miedo ante la reacción que pudiera tener el acusado. No entiende probado que Soledad, la compañera de piso permaneciera en el mismo durante la agresión y en todo caso, no fue llamada a testificar si interesaba acreditar este extremo. E igualmente examina la declaración de la estanquera destacando las incongruencias en que incurre.

4. En definitiva, el cuestionamiento de existencia de prueba suficiente, es comprensible en cuanto estrategia defensiva, pero carente de atendibilidad para encontrar resquicio alguno de arbitrariedad o falta de lógica en la valoración probatoria realizada por la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, y en todo caso por inaplicación del artículo 20.1, 2 y 3 del Código Penal.

1. En su desarrollo, no alude a los arts. 178 y 179 CP, sino exclusivamente a los informes periciales que entiende justificarían la estimación de la eximente que invoca; al emitido por el doctor Alonso (médico que le hace el seguimiento desde el Dpto. de Psiquiatría del Centro Penitenciario de Brians 1) y las aclaraciones efectuadas a ese informe por el propio Dr. Alonso y la Doctora María Consuelo en juicio, que le reconocen como un sujeto disfuncional, con capacidad cognitiva y volitiva alteradas que implica una escasa capacidad reflexiva de incapacidad de control de los impulsos, carente de mecanismos de auto regulación; si bien reconoce que ese informe, y las aclaraciones hechas por el Dr. Alonso y la Doctora María Consuelo, en el acto del juicio, entran en total contradicción con el elaborado por los doctores Jesús Manuel y Julia.

2. En su valoración sobre esta cuestión la sentencia recurrida, de manera lógica y razonada describe los efectos que las circunstancias alegadas sobre trastornos que padece el acusado y sobre ingesta de medicamentos e ingesta de alcohol, pueden ponderarse. Así lo hizo:

Los trastornos que padece el acusado y que han quedado acreditados son trastorno de personalidad no especificado, trastorno obsesivo compulsivo, trastorno por ansiedad, trastorno por consumo de cocaína y alcohol. Se practicó pericial al respecto que en mod0 alguno permite incluir que el acusado en el momento de los hechos tuviera sus facultades intelectivas y volitivas completamente disminuidas. Ni tan solo notablemente disminuidas, solo alteradas, pero en ningún momento le impidieron conocer la ilicitud del acto y la negativa de la denunciante a mantener relaciones sexuales. Se trata de unos hechos muy, básicos en relación a la patología que presenta el acusado, que le permitían entender que cuando Lorena decía que no quería mantener relaciones sexuales era que no las quería. Pero es que no se trató de una simple negativa ya que el acusado tuvo que desplegar fuerza para vencer la resistencia de Lorena, tal como queda acreditado por las lesiones que la joven sufrió. Además, el hecho de que el acusado amenazar a Lorena para que no contara nada y que la llamara insistentemente cuando ella se encontraba en Comisaría para que no le buscara un problema, acredita sin ningún género de dudas que el acusado era plenamente consciente de lo que había hecho y de que no podía hacerlo. Y en el mismo sentido de que el acusado comprendía la ilicitud del hecho se pronunció el Dr. Jesús Manuel.

El Tribunal a quo analiza el informe de la Dra. María Consuelo presentado por la defensa, en el que se concluye que el acusado tiene perfil de sujeto disfuncional, con capacidad cognitiva y volitiva alteradas que implica una escasa capacidad reflexiva e incapacidad de control de los impulsos, carente de mecanismos de autorregulación. Analiza el Tribunal el historial médico del acusado aportado a la causa, en el que constan intentos de autolisis, el último en 2018, tres años antes de los hechos. Tampoco queda acreditada la medicación que tomaba, pues el folio 284, al que se refiere la defensa, es un informe del centro penitenciario en el que se encuentra internado en el que consta que está medicado, pero no se concreta. En todo caso es posterior a los hechos y a consecuencia de su ingreso en prisión provisional. Y en su historia clínica consta plan de medicación de fechas muy anteriores a los hechos. Por ello acude el Tribunal a quo a lo que manifestó la denunciante que había tomado el acusado, una pastilla para la alergia, ya que el acusado tampoco manifestó haber tomado nada. Y a partir de este dato valora el Tribunal a quo el informe de la Dra. María Consuelo: "Esta premisa es de interés por cuanto la doctora María Consuelo en su intervención en el plenario ha reiterado en múltiples ocasiones que la patología del acusado unida al consumo de medicamentos o de psicotrópicos genera esa afectación plena de sus capacidades, y por tanto no constando acreditado el consumo ni de medicamentos ni de psicotrópicos el día de los hechos, la afectación plena por este motivo debe descartarse.

Se hace mención en el informe de la doctora María Consuelo que le falla la autorregulación de impulsos, y que probablemente tiene alterada su capacidad cognitiva debido a su inmadurez orgánica, remontando este dato a su condición de prematuro extremo. Y consecuencia de esa ausencia de mecanismos de regulación de la conducta, su capacidad volitiva también se ve afectada por la escasa capacidad de juicio practico. Ha dicho en el plenario que no es capaz de entender el juego de las relaciones sociales, que no puede regular su conducta, que es inmaduro, que actúa por principios primarios siguiendo el mecanismo de acción- reacción."

Ya hemos expuesto anteriormente que la conducta del acusado posterior a los hechos no deja duda alguna de que comprendía la ilicitud de su actuación, y que la negativa de Lorena a mantener una relación sexual es fácilmente comprensible. En todo caso el Tribunal a qua ha contado con el informe de la Dra. María Consuelo y con los informes de los forenses Dr. Jesús Manuel y Dra. Julia, que si bien el apelante desprestigia acudiendo a datos como que el Dr. Jesús Manuel tuvo que sacarse de la chaqueta, lo cierto es que son suficientemente detallados y responden a criterios clínicos que el Tribunal a qua ha valorado en conciencia junto al resto de prueba practicada. Y así concluye el Tribunal a qua: "Teniendo en cuenta tanto el detallado informe de la doctora María Consuelo, como el de los forenses doctor Jesús Manuel y doctora Julia, debemos concluir que el trastorno del acusado tuvo influencia en la comisión del hecho, y prueba de ello es sin duda que, tras una velada normal con la víctima, y sin venir al caso y sin explicación, se volvió agresivo, golpeando la cama y la pared y diciendo que nadie le entiende. Ahora bien, esa actuación inicial, que se vio incrementada con la negativa a tener sexo por parte de la denunciante, no se ha acreditado que le impidiera entender la negativa de la misma, que reitero de forma verbal y con resistencia física, ni tampoco que no pudiera actuar conforme a tal conocimiento. El forense ha dicho que tales trastornos no producen obnubilación de la conducta, y que podía estar consciente y valorar la negativa de la víctima. Por tanto, sí que existe una influencia en el comportamiento del sujeto debida a su patología, pero no de entidad suficiente como para apreciarse en forma de eximente incompleta, revistiendo a entender de la sala la condición de atenuante."

Entendemos, por las razones que ya hemos expuesto, que la prueba ha sido correctamente valorada. El apelante rechaza las periciales que le resultan contrarias atacando la capacidad de los peritos, mientras que realza las de defensa que le resulta favorables. Pero la prueba pericial debe valorarse en conciencia según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la conducta del acusado tras los hechos revela que comprendía perfectamente la ilicitud de los hechos.

Y lo mismo sucede con la ingesta alcohólica realizada por el acusado, pues si hubiera estado completamente embriagado, no hubiera podido realizar los hechos, tal como declararon los forenses Dr. Jesús Manuel y Dra. Julia, tratándose de una conclusión lógica con la que estamos completamente de acuerdo.

Concluye el Tribunal a qua: "Es reconocida por ambos la ingesta de una botella y media a dos botellas de ginebra entre los dos, habiendo tomado ella 3 o 4 gin- tonics, y por tanto el acusado el resto, siendo por ello plausible la influencia en la actuación de esa ingesta. Ahora bien, igual que en el supuesto anterior, tal consumo no le anulaba sus facultades, sino que las afectaba de modo leve, siendo prueba de ello no solo que no estaba en fase de disminución de reflejos o de apatía propio del consumo de un depresor como es el alcohol, sino que además esa ingesta se había llevado a cabo por la tarde noche, habían dormido al parecer unas horas, y la agresión tuvo lugar sobre las 4 o 5 de la madrugada. Por tanto, se apreciará ese consumo, al igual que en el caso anterior, como atenuante. En este caso la atenuante afecta al delito contra la libertad sexual pero no al de detención ilegal, por cuanto a la mañana siguiente de la agresión, cuando se mantuvo la situación atentatoria de la libertad de deambulación, no consta que hubiera ingerido nuevamente bebidas alcohólicas ni que estuviera influido por consumo de sustancia alguna."

3. Valga reiterar que cumplida la segunda instancia, el recurso de casación ha de entablar, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia; de manera que cuando se cuestiona la presunción de inocencia (único motivo junto al error facti del 849.2 LECrim, que posibilita una alteración de los hechos probados), el control que corresponde al Tribunal Supremo, se concreta, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Pero si se limita a reproducir los argumentos de apelación que ya fueron pormenorizada y racionalmente rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, compartir en sede casacional la respuesta dada en apelación resulta casi esperable y en todo caso, lógica.

4. Dada la voluntad impugnativa del recurrente y su conexión con el primer motivo, hemos recogido in extenso la valoración probatoria sobre la afectación a las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, para resaltar su lógica conclusión; y dado que esta se traslada a los apartados tercero y cuarto de los hechos probados:

Entre los dos bebieron una botella y media de ginebra, tomando Lorena cuatro o cinco gin-tonics, y el acusado el resto. Este consumo de alcohol afectaba levemente las facultades volitivas y cognitivas del acusado sin anularlas.

Gerardo padece trastorno de la personalidad no especificado, trastorno obsesivo compulsivo, trastorno por ansiedad, y trastorno por consumo de nicotina y abuso de alcohol, estas patologías afectaban levemente sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos sin anularlas.

La estimación consecuente de dos atenuantes (de alteración psíquica y de estar bajo la influencia del consumo de alcohol) en el delito de violación y el leve de lesiones (en el caso de la detención ilegal dado el tiempo pasado de la ingesta de alcohol) posibilitando la degradación punitiva, no sólo fue suficiente a las circunstancias de autos, sino que concorde a la jurisprudencia de la Sala tendría que haber sido estimada unitariamente; pues ambas circunstancias modificativas tienen el mismo fundamento, de modo que no resulta aconsejable su estimación diferenciada; pues no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas o una ingesta o adicción determinada, sino que lo relevante, por grave que sean aquellas, es necesario relacionarlos con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión; y esa afectación, cuya ponderación debe ser necesariamente conjunta, pericialmente informada y racionalmente valorada, es precisamente la que se ha trasladado al relato de hechos probados; donde la merma no ha sido considerada de entidad.

En los criterios jurisprudenciales de esta Sala, ordinariamente se asume que la patología dual, como forma específica de comorbilidad psíquica, no es solo la presentación simultánea de una patología psiquiátrica y otra adictiva o alternativamente una ingesta de drogas o alcohol, sino que ambas, además, interactúan modificando el curso de cada una de ellas; que puede traducirse en perturbaciones significativas en los planos emocionales, afectivos, motivacionales y de relación social; sólo cuando esa interdependencia resulta acreditada, con afectación o perturbación grave, la respuesta a esa comorbilidad psiquiátrica, no es infrecuente la aplicación de una eximente incompleta (vid. SSTS 748/2022, de 28 de julio ó 548/2022, de 2 de junio y las que allí se citan); aunque en autos, tal entidad o gravedad, no ha resultado acreditada.

Lógicamente, la situación del recurrente no puede ser agravada, en virtud exclusiva de su recurso.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 147.2 del Código Penal.

1. Alega que ambas instancias ignoraron que las secuelas físicas que le diagnosticaron a Doña Lorena, no son compatibles con la brutal violación que denunció, y no una vez sino dos veces duramente más de 10 minutos; que no valoran lo manifestado por Doña Lorena, cuando dijo que D. Gerardo le bloqueo las muñecas con fuerza; pero resulta que, en el informe médico, no se aprecia lesión alguna en ellas; y no valoran el alcance que tienen el reconocimiento de la denunciante, cuanto a preguntas de la defensa dijo que se había autolesionado ese mismo día.

2. En las trascripciones que antes hemos recogido de la sentencia de instancia, ya se explica que algunas lesiones que presentaba no podía causárselas la propia víctima. De otra parte, una fuerte sujeción con las manos, no implica necesariamente lesiones en la parte presionada.

En todo caso, la vía casacional del art. 849.1 LECrim precisa partir de la declaración de hechos probados establecida en la sentencia recurrida, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Consecuentemente, la falta de respeto a la integridad del relato histórico, absolutamente necesario en motivo de error iuris, donde se describe además del impacto involuntario en la mejilla, que el acusado aumentado la agresividad la empujó, la agarró por el brazo inmovilizándola y le dijo que iba a tener sexo si o si, tirándola sobre la cama, tapándole la boca, mordiéndole los pechos y penetrándola vaginalmente en contra de su voluntad, originándole las lesiones que allí se describen ( excoriación de 5 mm en codo derecho, equimosis de 5 mm tercio proximal antebrazo derecho, sugilación ambas areolas parte superior, hematoma en la ingle derecha de 6 cm, hematoma cadera derecha de 6 cm, equimosis en raíz de muslo de 4 cm, hematoma tibial anterior tercio proximal pierna derecha, hematoma tercio medio pierna derecha, hematoma anterolateral externo de rodilla izquierda, hematoma tercio medio pierna izquierda, lesiones equimóticas bilaterales en cara interna de los muslos próximas a genitales externos de unos 2 cm, y excoriaciones lineales en genitales externos desde externo a interno en región de horquilla vulvar hasta introito) que precisaron una primera· asistencia facultativa para su sanidad; tal digresión, determina que el motivo resulte incurso en causa de inadmisión del art. 884.3ª LECrim, que ahora deviene en causa de desestimación.

QUINTO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 163.1 del Código Penal así como el artículo 24 de la Constitución Española.

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1. Alega que en el Auto de Procesamiento de fecha 11 de enero de 2022, obrante a folio 296 y siguientes de la causa, no se hace mención alguna en el apartado de Hechos, del tipo penal de detención ilegal, y en la parte Dispositiva, lo declara procesado por los delitos de agresión sexual con penetración vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal y un delito de lesiones leve del artículo 147.1 del Código Penal.

2. Motivo que necesariamente debe desestimarse, en primer lugar por las mismas razones que en el caso anterior, pues en nada se desarrolla en este motivo por error iuris sobre el indebido juicio de subsunción, a partir del inalterable relato de hechos probados.

3. Simplemente se alega la falta de alusión en el auto de procesamiento al delito de detención ilegal; lo cual podría conculcar el principio acusatorio y el derecho de defensa; pero nada se argumenta sobre la conculcación material de estos derechos y su efectiva afectación a los mismos; y en todo caso, ya recibió adecuada respuesta en apelación:

En el apartado de hechos (del auto de procesamiento) no se recoge expresamente que el acusado cerrara la puerta para que Lorena no se marchara, pero sí que cuando el acusado se quedó dormido Lorena se fue al baño donde se puso a dormir hasta que el acusado la obligó a ir al Mercadona y al estanco, por tanto, obligada a permanecer al lado del acusado y a acompañarle en su visita a los dos comercios. A la vuelta Lorena continuó durmiendo en el interior del baño hasta que sobre las 13:00 horas aprovechó para abandonar el piso. Por tanto, se describe que Lorena fue retenida contra su voluntad por un período de tiempo superior al necesario para cometer la agresión sexual. Es posteriormente, en el escrito de acusación donde se aportan más detalles de dicha retención.

Congruente con la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de mención de la conducta típica en el auto de procesamiento; así, en la STS 76/2016, de 19 de febrero, abundantemente citada en nuestras resoluciones, declaramos que la "forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral".

Observado pues el presupuesto fáctico esencial que posibilita la figura típica de la detención ilegal, ninguna consecuencia conlleva, tampoco indefensión, que no se mencione el artículo o la denominación de la concreta figura delictiva que conlleva.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal al impugnar el primer motivo, indica que el Tribunal expresamente manifiesta que aplica respecto del delito de agresión sexual la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de diciembre, por resultarle más favorable; y que tal aplicación no puede obviar que el art. 192 apartado 3, establece como obligatoria a los responsables de los delitos comprendidos en el Título V, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo entre 5 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad, si el delito fuera grave y entre 2 y 20 años si fiera menos grave; cuya omisión califica de error cometido por el Tribunal de instancia, no subsanado por el Tribunal de apelación; concluyendo que procede, en consecuencia, la imposición de tal pena en su cuantía mínima.

Sucede sin embargo que el Ministerio Fiscal, no ha recurrido dichas resoluciones, ni siquiera en forma adhesiva, de manera que el único recurrente es el acusado; y como consecuencia de la prohibición de la reformatio in peius, no puede resultar agravada su condena como consecuencia de su exclusivo recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las cotas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.