Sentencia Penal 784/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11032/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña se dictó sentencia núm. 78/2023, de 13 de marzo, por la que condenó a D. Casimiro, como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas, imponiéndole las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, la prohibición de acercarse a la persona de Millán, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que, se encuentre a una distancia inferior a los 500 metros por un tiempo de seis años, y por el mismo tiempo de seis años la prohibición de establecer ningún tipo de contacto o comunicación con ella ni personal, telefónico, postal o por cualquier otro procedimiento, además, una medida de libertad vigilada, con una duración de seis años.

Igualmente le fueron impuestas las costas procesales y fue condenado a indemnizar a D. Millán en 2.220 euros por días de curación, 2.970 euros por el perjuicio básico de las secuelas y 1.000 euros por los daños morales. También fue condenado al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las asistencias prestadas a D. Millán como consecuencia de los hechos de este procedimiento.

En la misma sentencia se acordó no haber lugar a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Contra la citada resolución se formuló recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Rollo de Apelación núm. 46/2023, sentencia núm. 39/2023, de 7 de junio, que estimó en parte el recurso y revocó parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia en el sentido de no apreciar la concurrencia de atenuante analógica de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas, imponiendo al acusado la pena de siete años y seis meses de prisión, acordando el cumplimiento efectivo de seis años, con la sustitución del resto de condena por la expulsión del territorio español con una prohibición de regreso por el plazo de diez años a contar desde la fecha de expulsión. Igualmente acordó la expulsión si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se fijó el penado fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Contra esta última sentencia D. Casimiro formula recurso de casación.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de los arts. 20 y 21 CP.

Sostiene que el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial declara que " Casimiro ha dado positivo a cocaína en analítica de cabello, y en la actualidad se encuentra en la UTE del Centro Penitenciario de DIRECCION004" habiendo entendido el Tribunal Superior de Justicia que no procedía la estimación de la atenuante analógica de adicción a sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, pese a que ello supone modificar los hechos declarados probados.

Señala que es consumidor habitual de cocaína, y lo era en el momento de los hechos, lo que se acreditó mediante la analítica practicada (informe toxicológico de la USC), y por las asistencias médicas por esta grave adicción en 2020 y 2022, como a través del perito del IMELGA, Dr. Gerardo, así como, finalmente, por su ingreso en prisión en el módulo terapéutico del Centro Penitenciario de DIRECCION004.

Añade que el mismo día de los hechos, 30 de abril de 2022, existe una asistencia médica por consumo de cocaína y, justo al día siguiente, su ingreso en prisión se produce en el módulo terapéutico. Ello acredita, a su juicio, que existe una dependencia antigua y permanente de productos tóxicos capaz de deteriorar la personalidad con su reflejo en la conducta por la que ha sido condenado, capaz de hacer entrar en juego la atenuante analógica estimada en primera instancia, como entendió la Audiencia Provincial.

Igualmente, en atención a los razonamientos expresados por la Audiencia, entiende que debe mantenerse la rebaja en dos grados de la pena impuesta, como consecuencia de haberse cometido el delito en grado de tentativa.

Tras renunciar al segundo motivo de su recurso, el recurrente formula un tercer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 en relación con el art. 53.1 CE.

Insiste en que la sentencia dictada en apelación acoge los pedimentos del Ministerio Fiscal en su recurso, sin ninguna prueba que, debidamente practicada en el juicio oral, avalara tal modificación de la sentencia dictada en primera instancia, tanto respecto a la rebaja sólo en un grado por ser un delito intentado, como en la no apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, como en la expulsión del territorio nacional. Reitera que la sentencia dictada en apelación no respeta los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por la Audiencia.

Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos dos motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

TERCERO.- Tres son las discrepancias mostradas por el recurrente con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia: la rebaja de la pena en un solo grado como consecuencia de haber cometido el delito en grado de tentativa, la no apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, y la expulsión del territorio nacional.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, lo que el recurrente realmente está denunciando es la aplicación errónea de lo dispuesto en los arts. 16.1 y 62 CP. Este último contiene una regla para la determinación de la pena para el caso de que el delito fuera intentado. En este caso es obligatorio rebajar la pena en uno o dos grados, debiendo imponerse en la extensión que el tribunal estime adecuada, de forma motivada y atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, "en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, el Tribunal explica las razones de su decisión, entendiendo que nos encontramos ante "una tentativa idónea y acabada, no produciéndose el resultado del tipo por la por la rápida defensa de la víctima, acreditándose un evidente peligro inherente al intento, que no justifica una degradación como la que aplica la sala de instancia, moderación que debería reservarse a supuestos de tentativa de menor entidad."

Tal decisión es acorde con los hechos que se declaran probados, en los que se expresa que Casimiro, con ánimo de terminar con la vida de Millán, "sacó de debajo del pantalón un machete de grandes dimensiones que portaba en una funda, e intentó clavárselo en diversas partes del cuerpo, llegando a forcejear ambos para quitárselo. En un determinado momento el procesado, Casimiro, le alcanzó con el arma que tenía en sus manos, mientras Millán levantó las manos para protegerse la zona de la cara y del pecho, alcanzándole el procesado con el machete en una mano y en la cabeza, arrancándole un trozo de cuero cabelludo, logrando huir corriendo Millán.

Como consecuencia de la agresión, Millán, nacido el NUM002 de 2023, sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa entre segundo y tercer dedo de mano izquierda, con exposición de tendón del segundo dedo y abrasión en región frontal derecha con scalp menor de tres centímetros de longitud, precisó para su sanidad tratamiento, médico y quirúrgico, consistente en limpieza de heridas y cinco puntos de sutura en herida incisa de la mano, curas posteriores y tiras de steri streeps para reforzar, vendaje en mano izquierda, y pauta de antibióticos y antiinflamatorios, tardó en curar 27 días (...)".

En este contexto difícilmente puede considerarse la existencia de una tentativa inacabada, la que en todo caso no exige la rebaja de la pena en dos grados.

Así pues, la rebaja de la pena en un solo grado es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, y se encuentra debidamente motivada con referencia a los criterios legales.

El motivo por ello no puede prosperar.

CUARTO.- En relación con el consumo de drogas por parte del acusado de y su posible afectación en sus facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido expresábamos en la sentencia núm. 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron valoradas por el Tribunal Superior de Justicia, el que, con base a la doctrina de este Tribunal, que previamente expone, ha excluido la aplicación de atenuación que había sido apreciada por la Audiencia.

De esta forma, partiendo del relato de hechos probados, comprueba que el mismo sólo recoge que el acusado ha dado positivo a cocaína en analítica de cabello y en la actualidad se encuentra en la UTE del Centro Penitenciario de DIRECCION004, no habiéndose acreditado la influencia de ese consumo en la imputabilidad, es decir; la influencia en la concreta conducta delictiva enjuiciada, ya que ni el informe forense, ni la declaración de los agentes de la policía local, ni la propia dinámica de su actuación permiten inferir dicha influencia.

Tal conclusión es acorde con el hecho probado en el que no se describe en modo alguno la influencia de las drogas en la acción realizada por el acusado.

Lo único que recoge el hecho probado es que " Casimiro ha dado positivo a cocaína en analítica de cabello y en la actualidad se encuentra en la UTE (Unidad Terapéutica y Educativa) del Centro Penitenciario de DIRECCION004."

Aun cuando, con carácter general hemos admitido, siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado ( STS núm. 57/2022, de 24 de enero), ninguna otra información se recoge en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Lejos de ello, en la fundamentación jurídica de la sentencia lo que se hace constar es que en "el informe forense de 29 de agosto de 2022 se destacan las referencias del acusado en sus asistencias médicas a problemas de consumo de tóxicos (asistencia de 30 de abril de 2022 y asistencia de 14 de septiembre de 2020), positivo a cocaína en los resultados tomados a las muestras de pelo (remisión a informe de Instituto de Ciencias Forenses, ref. 552/22), las conclusiones estiman compatible el consumo de cocaína de forma habitual o en capacidad suficiente para su detección en el pelo con posterioridad, la conservación de sus facultades superiores en el momento de los hechos, y la falta de seguimiento de un programa de deshabituación antes de los hechos. Por otra parte, en juicio, se aporta por la defensa el compromiso terapéutico en la UTE a fecha 6 de marzo de 2022, no acompañando informe posterior de su evolución."

Y, a continuación, se razona que "con estos elementos se aprecia únicamente la atenuante analógica de grave adicción a sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, en base a tres indicadores, los resultados de la analítica de pelo en relación con el informe de los médicos forenses, el compromiso en la UTE sin más datos, y las declaraciones de los agentes de la Policía Local de DIRECCION002, en cuanto al estado y actitud del acusado en el momento en que es detenido."

Nada se expresa sobre la posibilidad de que el acusado hubiera actuado a causa de adicción a sustancias estupefacientes, o que el consumo de tóxicos hubiera afectado a su capacidad de querer y conocer en el momento de los hechos. Y, aun cuando, en los fundamentos de derecho, la Audiencia hace mención de forma genérica a lo declarado por los agentes de policía, sin consignar a qué afirmación en concreto se refiere, el Tribunal Superior de Justicia deja constancia de que lo único que aquellos dijeron es que el acusado se encontraba alterado.

Así pues, la Audiencia declara probado el consumo de sustancias estupefacientes, pero nada expresa sobre su influencia en las facultades intelectivas y volitivas del acusado, esto es, que padeciera una adicción que le impidiera o limitara el autocontrol de su conducta y su adecuación a las exigencias de la norma.

Sobre esta base, la decisión del Tribunal Superior de Justicia es correcta. Sin variar el apartado fáctico de la sentencia de instancia, ha realizado a una interpretación jurídica de la norma aplicada, conforme a la doctrina sentada por este Tribunal.

Únicamente cabe añadir en este momento que, en el informe emitido el día 30 de abril de 2022 por el facultativo que reconoció al acusado después de ser detenido, al que el recurrente se refiere ahora en su escrito de recurso, únicamente recoge las lesiones que padecía como consecuencia de la pelea. Le fue prescrito nolotil para el dolor y alprazolam 0.5 mg "que le será dado si tiene ansiedad". Y en el informe realizado a su ingreso en el Centro Penitenciario el día 1 de mayo de 2022, solo se recogen las lesiones que padecía, reseñándose como estado psíquico "estabilidad emocional", y como medidas terapeúticas "cura local". Junto a ello, en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que ese día no había bebido alcohol y solo había consumido porros.

Ello no obstante, aun cuando las circunstancias comentadas no puedan servir de base para la apreciación de la atenuación solicitada, sí pueden ser valoradas para proceder a la individualización de la pena conforme a las previsiones del art. 66.1.6ª CP. Junto a ello, y sin olvidar la gravedad del delito por el que el recurrente ha sido enjuiciado, gravedad que ya ha sido tomada en consideración por el legislador para fijar el arco punitivo correspondiente a la infracción por la que es condenado, también debe ser tomado en consideración el resultado lesivo finalmente producido, el que, aunque igualmente grave, no comprometió la vida del lesionado.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de cinco años, manteniéndose el resto de las penas y medidas que le fueron impuestas en la sentencia objeto de recurso.

De esta forma, procede la estimación parcial del motivo.

QUINTO.- Resta revisar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia acordando la expulsión del acusado del territorio español, tras el cumplimiento efectivo de seis años de los siete años y seis meses de prisión que le fueron impuestos, con una prohibición de regreso por el plazo de diez años a contar desde la fecha de expulsión, o, si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se había fijado, el penado fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena cuando ésta es de prisión superior a cinco años, o se trata de varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso.

En nuestro caso, la discrepancia de ambos Tribunales sobre la sustitución o no de la pena impuesta a D. Casimiro por su expulsión del territorio español reside en la aplicación del apartado 4 del art. 89 CP, esto es, en la consideración de si la sustitución resulta desproporcionada.

Para ello, conforme señala el citado precepto, habrá de atenderse a las circunstancias del hecho y a las personales del autor, en particular su arraigo en España.

El problema reside, no en la valoración de si las circunstancias concurrentes hacen que la sustitución deba considerarse desproporcionada, sino en determinar cuáles son estas circunstancias, pues ambos Tribunales no solo parten de distintas circunstancias, sino que las circunstancias que reflejan resultan a todas luces contradictorias.

Así la Audiencia Provincial se refiere a "la particular situación personal del encartado, residencia en España desde los ocho años, lo que pone de manifiesto el escaso arraigo o relación con su país de origen, existencia de familiares residiendo en España, en especial su hijo, aunque cuenta también con hermanos."

Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia expone que "Critica el Ministerio fiscal que se haya dado credibilidad a las manifestaciones del acusado, en el sentido de que tiene un hijo, cuando no concurre ningún soporte documental que lo acredite, al tiempo de que tal circunstancia no fue alegada en otros procedimientos coetáneos, lo que abonaría la tesis de que no sea cierta. En relación con el hermano, aduce que no se acredita ni que viva en esta Comunidad Autónoma ni que tenga relación con el mismo.

Por contra consta la decisión de expulsión acordada en otra ejecutoria, comunicada al juzgado y suspendida ante la previsible gravedad de la pena que pudiera ser impuesta en este procedimiento, ejecutoria en la que no consta la existencia de hijo alguna.

Lo que sí se acredita por el Ministerio fiscal es que se encuentra en situación irregular con un procedimiento de expulsión incoado el 20 de enero de 2022, y una amplia trayectoria delictiva con actos de naturaleza violenta."

El recurrente se limita a manifestar que no tiene antecedentes penales computables a este caso, y que el Ministerio Fiscal se ha limitado a verter suposiciones de sus circunstancias personales sin ninguna prueba o rigor, que fueron acogidas por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia que ahora se recurre.

Tal parecer no puede ser compartido.

Las circunstancias relacionadas por la Audiencia permitirían afirmar sin duda alguna el arraigo del acusado en España. Pero las mismas encuentran como único sustento las propias manifestaciones del acusado.

Los hechos son graves. En ello coinciden ambos Tribunales. El examen de las actuaciones ex art. 899 LECrim permite comprobar que, tal y como expresa el Tribunal Superior de Justicia, ninguna de las circunstancias alegadas por el acusado encuentra el más mínimo apoyo objetivo en autos.

No solo no consta su residencia en España desde los ocho años, sino que, tal y como figura en el informe emitido por el Médico Forense el día 29 de agosto de 2022, ante el mismo manifestó ser soltero y sin hijos, tener dos hermanos en España y cuatro en Marruecos, llevando cuatro años en España, trabajando como portero de discoteca y en la obra (informal). En consonancia con ello, su historia clínica se remonta al 11 de diciembre de 2019.

Consta igualmente en las actuaciones que vivía en una casa abandonada junto al ambulatorio de DIRECCION005 y que carecía de teléfono. Igualmente figura que se encuentra en situación irregular en España desde el 20 de enero de 2022 y tiene incoado un expediente de expulsión por situación irregular.

Finalmente, aparece también en autos que tiene abiertos distintos procedimientos por delitos violentos, teniendo ya dos condenas por atentado y por lesiones y maltrato familiar. Y, como pone de relieve el Tribunal Superior de Justicia, ya ha sido acordada su expulsión en otra ejecutoria.

Por ello, la sustitución de la pena impuesta al recurrente por su expulsión del territorio español en los términos señalados por el Tribunal no aparece desproporcionada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso formulado por D. Casimiro conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.