Sentencia Penal 783/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10968/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1. Los recurrentes, D. Celso y D. Cirilo han sido condenados en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autores responsables de:

D. Celso, un delito de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Se acordó que las dos terceras partes de dicha condena se cumpliera en territorio español sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por término de cinco años. Igualmente, se acordó que, en todo caso, se sustituiría el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél accediera al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional.

D. Cirilo, un delito de robo con fuerza en casa habitada agravado por multireincidencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión.

Se acordó que la pena se cumpliría íntegramente en Centro Penitenciario radicado en territorio español. En todo caso, se sustituiría la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando accediera al tercer grado o se le concediera la libertad condicional.

Igualmente, ambos acusados fueron condenados, de forma conjunta y solidaria, a indemnizar a la compañía Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros, el importe abonado al Sr. Rogelio por los daños ocasionados en la vivienda de trescientos noventa euros, devengando la citada cantidad el interés legal correspondiente conforme al art. 576 LEC.

Por último, les fueron impuestas las costas procesales.

2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 183/2023, de 30 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 139/2023, sentencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso y D. Cirilo contra la sentencia núm. 192/2023, de 23 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo núm. 119/2022 dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 399/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formula las representaciones de D. Celso y D. Cirilo

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se deduce, sin mencionar la vía impugnativa elegida, por "infracción de normas del ordenamiento jurídico ( arts. 16 y 62 CP) ".

Estiman que el delito fue cometido en grado de tentativa y no fue consumado.

Aducen que en los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se nos dice que los agentes con TIP NUM008 y NUM005, vieron a los dos condenados por las cercanías del domicilio y fueron detenidos. La misma sentencia indica que el lapso temporal que medió entre que fueron sorprendidos en el interior del domicilio y en el momento en que fueron detenidos, tuvieron disponibilidad de los efectos sustraídos.

Consideran que no se puede hablar en el presente caso de una disponibilidad de los objetos, debido al escasísimo margen temporal y espacial entre la detección en el domicilio, la localización y su detención. Añaden que la disponibilidad debe ser efectiva, no bastando una mera tenencia de tan breve lapsus temporal.

2. El art. 16.1 CP dispone que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Conforme recordábamos en la sentencia núm. 93/2020, de 4 de marzo de 2020 "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990) que "La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas -salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)".

El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril, en la línea expuesta señaló "Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre)."

3. En nuestro caso, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia respeta escrupulosamente los hechos que fueron declarados probados por la Audiencia Provincial.

En los mismos se expresa, a los efectos que ahora nos interesan, que "Sobre las 6:15 horas del día 21 de abril de 2022, ambos acusados, actuando de común acuerdo, previamente concertados tanto en los medios como en el ánimo de obtener -un indebido enriquecimiento a expensas del patrimonio ajeno, acompañados de una tercera persona que no ha podido ser identificada, se dirigieron al edificio (...), llevando una mochila azul de grandes dimensiones, y una vez en su interior, accedieron a la planta DIRECCION002 y en la puerta, (...), violentaron la cerradura empleando una ganzúa, siguiendo a cabo un registro de todos los objetos que se encontraban , algunos de los cuales los introdujeron en la mochila azul de grandes dimensiones y otros los ocultaron entre sus pertenencias.

Previamente una testigo presencial de los hechos pudo alertar a la policía, acudiendo al lugar los agentes de los Mosssos dŽEsquadra que tras golpear la puerta de la vivienda, donde se estaba perpetrando el robo con fuerza, los acusados saltaron por la ventana de la cocina iniciando la huida por los tejados de las fincas adyacentes, tirando la bolsa azul de grandes dimensiones que dejaron en el pasillo de la vivienda.

Por los agentes NUM004 y NUM005 que se encontraban en servicio de paisano pudieron ver a los acusados que coincidían plenamente con la descripción de los autores de los hechos caminando por las cercanías del domicilio violentado y tras reducirlos pudieron ser identificado por los agentes de los MMEE NUM006 y NUM007 como las personas que habían forzado la puerta de la vivienda accediendo a su interior y posteriormente haber huido por la ventana de la cocina.

Practicado el registro al detenido Cirilo (también conocido como Cornelio) se le pudieron intervenir numerosas monedas de euros y de Bani, así como un anillo de oro y un pendiente con brillantes incrustados que han sido reconocido por la víctima como suyos. (...)".

En tal relato de hechos se comprueba que los acusados tuvieron la libre disponibilidad de parte de los objetos sustraídos. En los mismos queda constancia de que la persecución inicial por parte de los agentes que llegaron al domicilio donde se perpetró el robo quedó interrumpida, perdiéndoles de vista, cuando los acusados abandonaron el citado domicilio saltando por la ventana de la cocina e iniciaron la huida por los tejados de las fincas adyacentes. Fue más tarde, cuando otra pareja de agentes que vestían de paisano les detuvo, por responder a las características que les habían facilitado la testigo principal de los hechos y sus compañeros. Por ello, como se razona acertadamente por el Tribunal Superior de Justicia, durante el lapso temporal que medió entre el momento en el que fueron sorprendidos en el interior del domicilio y el momento en el que posteriormente fueron detenidos, tuvieron disponibilidad de los efectos sustraídos. Los acusados no fueron perseguidos sin solución de continuidad hasta su detención, sino que inicialmente lograron escapar a la carrera de los agentes uniformados, por los tejados adyacentes a la vivienda. Fue más tarde cuando ya caminaban confiadamente por las inmediaciones del lugar en el que habían perpetrado los hechos, cuando fueron identificados y detenidos por los agentes de paisano, siendo ocupados en poder de uno de ellos numerosas monedas de euros y de Bani, un anillo de oro y un pendiente con brillantes incrustados, que fueron reconocidos por el propietario de la vivienda donde se había perpetrado el robo.

Por ello se alcanzó el momento consumativo al haber tenido los acusados la libre disponibilidad de los bienes, aunque fuera por un breve periodo de tiempo.

El motivo por ello se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula, nuevamente sin expresar el precepto procesal en que se basa, por "infracción de normas del ordenamiento jurídico (no aplicación del art. 21.2 en relación con el 20.2 o el 21.7 CP) ".

Ponen de manifiesto la dificultad para determinar con seguridad si al mismo momento de los hechos, sus facultades intelectivas y/o volitivas se encontraban afectadas por la condición de toxicómanos, ya que no fueron examinados por el Médico Forense hasta que pasaron a disposición judicial.

No obstante, consideran que sí se puede afirmar que el consumo de drogas ha debido limitar en alguna forma sus capacidades intelectivas y /o volitivas, no compartiendo con la sentencia de instancia que los hechos necesitaran un cierto grado de preparación y profesionalización, que en todo caso no estiman incompatibles con la adicción y su influencia en las capacidades intelectivas y/o volitivas.

1. En relación con el consumo de drogas por parte del acusado de y su posible afectación en sus facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido expresábamos en la sentencia núm. 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

2. Las cuestiones que plantean los recurrentes fueron valoradas primero por la Audiencia Provincial y después por el Tribunal Superior de Justicia, los que, con base a la doctrina de este Tribunal, que previamente exponen, han excluido la aplicación de atenuación.

El Tribunal de instancia examinó cuidadosamente los distintos informes que sobre los acusados obraban en las actuaciones. En todos ellos se refleja que ambos acusados tienen un diagnóstico por consumo y dependencia a la heroína con tratamiento de deshabituación con metadona.

Ello no obstante, no ha sido determinada la influencia de ese consumo en la imputabilidad, es decir; la influencia en la concreta conducta delictiva enjuiciada, ya que ni el informe forense, ni la declaración de los agentes que les identificaron y detuvieron, ni la propia dinámica de su actuación permiten inferir dicha influencia.

Los informes examinados por la Audiencia, lo que ponen de manifiesto es que, como señala el Tribunal, "no cabe afirmar su influencia en el psiquismo de modo que vean reducidas o alteradas sus facultades mentales, así tanto cognoscitivas como volitivas, pues tal clase de eventual deterioro no ha sido evidenciado tras su exploración psicopatológica. No cabe por tanto añadir al consumo de tales sustancias un efecto devastador en el psiquismo o en la personalidad que, al margen de una relación funcional y temporal con el delito, pueda conducirnos a la apreciación de una circunstancia eximente, así ni completa ni incompleta, ausentes, por lo demás, los supuestos de intoxicación o síndrome de abstinencia que concurrentes en el momento delictivo, puedan provocar tal clase de atenuación de responsabilidad." Igualmente excluye que "la ofensa al bien jurídico sea el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes".

Así pues, no concurren razones, y tampoco se exponen por los recurrentes, para estimar que el Tribunal haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de D. Celso y D. Cirilo. Las pruebas practicadas únicamente acreditan el consumo por ellos de sustancias estupefacientes, pero de las mismas no puede inferirse racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una grave limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padecieran una adicción tan grave que les impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Por ello procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula por también por infracción de normas del ordenamiento jurídico. Es este caso, por no aplicación de la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP.

Exponen que en la sentencia fueron condenados a abonar de forma conjunta y solidaria a la compañía MAPFRE la cantidad de 390 euros por los daños ocasionados en la vivienda afectada. Sin embargo señalan que han abonado una cantidad superior, concretamente 530 euros, por lo que se ha reparado el daño causado ya que no fueron condenados a mayor suma en concepto de responsabilidad civil en la sentencia.

La Audiencia Provincial puso de relieve que la defensa había solicitado la apreciación de la atenuante de reparación aplicada sobre el ingreso efectuado de 530 euros en la cuenta de consignaciones, en concepto de responsabilidad civil, al tiempo de la presentación del escrito de conclusiones. Sin embargo, expresa en la sentencia que "tras repasar el procedimiento y el Rollo de la Sala en búsqueda de algún tipo de ingreso por parte de los acusados destinado a aminorar expresamente los perjuicios ocasionados a los denunciantes, no ha sido hallado ninguno, sin que tampoco haya sido alegada la base fáctica de la que cabría derivar la reparación y consecuentemente la atenuación solicitada."

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ha considerado que con la consignación efectuada de 530 euros, "ambos acusados pretendían reparar el daño causado en la cerradura del inmueble, que a su vez había sido indemnizada por la compañía aseguradora, con lo que no se trataba en puridad de una reparación compensatoria o resarcitoria a la víctima directa del delito".

Y ambos Tribunales expresan que tampoco hubo una entrega voluntaria de los efectos sustraídos, sino que la recuperación y devolución a su propietario fue consecuencia de la detención de ambos acusados y de la intervención de lo que llevaban consigo o de lo que habían abandonado en su huida.

Examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 de la LECrim, consta al folio 376 resguardo del ingreso efectuado por los acusados el día 21 de octubre de 2022, por importe de 530 euros.

Ahora bien, este ingreso fue realizado tras ser requeridos los acusados para prestar fianza por importe de 529,17 euros que garantizase el pago de la responsabilidad civil que pudiera declararse procedente, en cumplimiento de lo acordado en el auto de apertura de juicio oral dictado el día 16 de octubre de 2022 (f. 353).

Y conforme reiterada doctrina de esta Sala consignada en la sentencia núm. 829/2023, de 10 de noviembre, con referencia a las SSTS núm. 126/2020 de 6 de abril; 754/2018 y 757/2018, de 12 de marzo; y 2 de abril de 2019, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

El motivo por ello debe ser desestimado.

QUINTO.- El motivo cuarto del recurso se deduce, únicamente por D. Celso, por infracción de normas del ordenamiento jurídico (no aplicación del art. 89 CP) .

Señala que el art. 89 CP establece una excepción a la sustitución de la pena por expulsión, la excepcionalidad de cumplirla cuando según las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, la expulsión resulte desproporcionada.

Indica que en su caso se ha acreditado documentalmente que reside en territorio español desde hace más de tres años, que tiene esposa y que tiene un hijo de dos años de edad, nacido en territorio español.

En consecuencia, considera que, con una condena de tres años y seis meses, su expulsión resulta desproporcionada.

Como expresábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 644/2022, de 27 de enero, "La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.(...)

(...) El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso."

Como se expresaba en el Voto Particular que contiene la citada sentencia, "Sin perjuicio de la naturaleza de la expulsión como pena o como medida "sui generis", lo que no ofrece dudas es que su contenido es gravemente aflictivo al verse afectados, como se afirma en la STC 113/2018, "una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE) ", y por su potencial colisión, como nos advierte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con los Derechos a la vida privada [ artículo 8 CEDH] y a no sufrir tratos inhumamos y degradantes [ artículo 3 CEDH] -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021; caso Paposhvili c. Bélgica, de 13 de diciembre de 2016; caso Aswat c. Reino Unido de 16 de abril de 2013-

Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado una valiosa doctrina sobre la compatibilidad de las decisiones de expulsión con los derechos garantizados en los artículos 2,3 y 8 del Convenio.

Y que obliga a los Estados a comprobar de forma rigurosa los riesgos que en el País de destino puedan derivarse para la persona expulsada o las consecuencias que la expulsión pueda acarrear sobre su vida personal y el entorno sociofamiliar.

Como se precisa en la STEDH (Gran Sala), caso Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008, con especial referencia a supuestos de expulsión de adultos jóvenes que todavía no han fundado una familia propia, el juicio de adecuación convencional de la expulsión exige tomar en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción cometida; la duración de la estancia del interesado en el país a donde será expulsado; el lapso de tiempo desde que se comete la infracción y el momento en que se adopta la expulsión; el comportamiento mantenido durante ese periodo; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares del interesado con el país de acogida y con el país de destino; la duración de la prohibición de retorno -vid. por su particular interés, STEDH, caso Savran c Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021, en la que se analizan todos estos criterios de evaluación-."

En nuestro caso, la pena impuesta al Sr. Celso fue la de prisión en extensión de tres años y seis meses, respecto a la cual se acordó que cumpliera las dos terceras partes en España, sustituyendo el resto por la expulsión del territorio nacional. Igualmente se decidió que, en todo caso, se sustituiría el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando el condenado accediera al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional.

Nada valoró ni explicó la Audiencia Provincial sobre la petición efectuada por el acusado sobre la base de lo dispuesto en el art. 89.4 CP.

La impugnación que ahora reproduce el acusado fue deducida en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Justicia, el que después de efectuar una completa y acertada exégesis del precepto, destacó, en aras a la posible aplicación del art. 89.4 CP, la necesidad de tener en cuenta la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad, exponiendo a continuación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza, de 21 de julio de 2020 ( nº 59534/14); y caso Boultif c. Suiza, 5 de julio de 2005 (nº 54.273), que fijó los criterios evaluativos sobre la proporcionalidad, conocidos como criterios Boultif, que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda).

Ello no obstante, el Tribunal Superior de Justicia consideró que no había sido aportado ningún elemento de prueba del que pudiera inferirse un mínimo arraigo social, familiar o laboral en España, por lo que no pudo apreciar la desproporción de la expulsión acordada, que consideró plenamente ajustada a derecho.

Sin embargo, examinando nuevamente el procedimiento ex art. 899 LECrim, podemos comprobar que consta en las actuaciones que Celso se encuentra empadronado en DIRECCION004 desde el día NUM009 de 2020, en el domicilio que comparte con Coro y con el menor Teodulfo, nacido el día NUM010 de 2020 en DIRECCION004, quien aparece únicamente como hijo de Coro. Tanto Coro como Teodulfo se encuentran empadronados en el mismo domicilio. Así fue comprobado también por la Audiencia Provincial en el auto dictado con fecha 18 de abril de 2023 por el que se acordó su libertad provisional por los hechos a que se refieren las presentes actuaciones. No consta sin embargo que D. Celso ejerza actividad laboral regular y lícita en nuestro país.

Sobre la base de la documentación aportada por la Defensa del Sr. Celso, no encontramos razones para dudar de que éste reside con su pareja en España al menos desde 2020, año también del nacimiento en España de su hijo Teodulfo. Así pues, existe un fuerte vínculo familiar en España. La expulsión de España del Sr. Celso lógicamente repercutiría negativamente no solo en él, sino también en su núcleo familiar, pareja e hijo, que se verían obligados bien a separase, bien a abandonar con él el territorio español y a rehacer su vida en otro país. No hay duda de que ambos supuestos encierran un contenido aflictivo alto.

Por ello, la expulsión del Sr. Celso como contenido de la respuesta penal resulta en este caso desproporcionada.

Todo ello sin perjuicio de las actuaciones que puedan llevarse a cabo en el ámbito gubernativo, de conformidad con la legislación sectorial de extranjería.

En consecuencia, el motivo se estima.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso se formula por infracción de normas del ordenamiento jurídico ( art. 24 CE) .

Se limita sin embargo a reproducir las cuestiones ya suscitadas en los motivos anteriores, limitándose a señalar que "a pesar de las circunstancias que tuvieron lugar el día de los hechos no se han aplicado ni la tentativa en cuanto al grado de consumación de los hechos, no se ha aplicado la atenuante de toxicomanía, ni Ia atenuante de reparación del daño causado y ni tan siquiera se ha tenido en cuenta la situación familiar de Celso para dejar fuera del fallo la cuestión de la expulsión."

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones plasmadas en anteriores fundamentos de esta sentencia.

El motivo no puede por tanto prosperar.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso formulado por Celso y D. Cirilo conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.