Sentencia Penal 787/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11446/2023 de 19 de septiembre del 2024

1.- La sentencia núm. 6/2023, 1 de agosto, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, condenó a Modesto como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en concurso con un delito de lesiones, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la prohibición de residir y acudir a DIRECCION000, así como a la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Estibaliz, o de su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, durante el tiempo de 10 años. Asimismo, le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad .

Esta resolución fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por la representación legal del acusado, recurso que fue desestimado en virtud de la sentencia núm. 98/2023, 24 de noviembre.

Frente a este pronunciamiento se hace valer recurso de casación por la defensa del acusado. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan expresamente el recurso e interesan su desestimación.

Se formalizan dos motivos de impugnación que van a ser analizados separadamente para su mejor tratamiento sistemático.

2.- Con cita del art. 849.2 de la LECrim, se invoca -textualmente- "... infracción de precepto, por resultar indebidamente aplicados los arts. 178 y 179 del CP , por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 850.2 de la LECrim ".

La lectura del desarrollo del motivo es expresiva, en el marco del legítimo ejercicio del derecho de defensa, de una frontal oposición a los razonamientos de la condena. Pero también refleja un cierto desorden impugnativo, en la medida en que la cita del art. 849.2 de la LECrim sirve de sostén para alegaciones que habrían sido más propias de un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 852 y 5.4 de la LECrim) o por error en la calificación jurídica de los hechos ( art. 849.1 de la LECrim) .

En efecto, como documentos que justificarían ese error valorativo se citan lo que, como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, no son sino pruebas personales documentales. Se alude así al informe clínico de urgencias del Hospital de DIRECCION004, fechado el 2 de mayo de 2022, firmado por la Dra. Piedad y que fue ratificado en juicio por su autora; a la declaración del testigo Juan -folio 45 del atestado- y su declaración en el juicio oral; y, por último, al testimonio de la propia víctima, que habría incurrido en contradicciones al describir la realidad de los hechos.

2.1.- La inconsistencia de los documentos invocados por la defensa para justificar la viabilidad de un recurso por la vía del art. 849.2 de la LECrim ha sido reiteradamente señalada por esta Sala.

Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 543/2021, 22 de junio; 498/2020, 8 de octubre; 288/2018, 14 de junio; 767/2013 25 de septiembre; 76/2013, 31 de enero; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre).

En la medida en que el discurso impugnativo de la defensa, pese al cauce formal mediante el que pretende hacerse valer, está conectado a la insuficiencia probatoria de la declaración de la víctima -en eso consiste la vulneración del derecho a la presunción de inocencia-, la Sala ha tomado en consideración los razonamientos de la sentencia recurrida para descartar la tesis que anima el motivo.

En efecto, la impugnación se basa en que la denunciante "... no fue contundente, sino que vaciló al momento de describir el hecho concreto, sobre si el acusado le introdujo o no el pene en la boca, afirmando que todo sucedió en un segundo, que ella tenía los dientes apretados y por tanto, sin poder establecer la seguridad de consumación de acceso carnal por vía bucal".

La defensa refuerza su criterio exoneratorio con el testimonio de Piedad, la primera facultativa que prestó asistencia a la víctima y elaboró el informe de 2 de mayo de 2022, que consignó "... en el apartado "historia actual", las palabras literales manifestadas por la asistida: "ha tratado de introducir su pene en la boca de la paciente". La doctora ratificó dicho informe en el plenario en todos sus extremos, contestando con rotundidad en cuanto a la expresión vertida por la denunciante y recogida en el informe, afirmando sin fisuras ni duda alguna, que transcribió lo narrado por la examinada".

Del mismo modo, se invoca la declaración del testigo Juan. Se trata de la primera persona que vio a la denunciante llegar al casco urbano del pueblo tras el suceso, indicando en la instrucción y en el plenario que las manifestaciones literales de la víctima fueron: "me ha intentado violar", lo cual evidencia "la ausencia de consumación de acceso carnal por el que el recurrente ha sido condenado".

A todo ello, hay que sumar la negativa del acusado a la autoría de los hechos -sigue alegando la defensa- y el resultado del informe de restos biológicos, que acreditaría "...la inexistencia de restos de cualquier clase en la cavidad bucal de la denunciante, concluyendo en una absoluta orfandad probatoria que debe concluir con la absolución del recurrente".

2.2.- La suficiencia probatoria de los elementos de cargo ofrecidos por la acusación pública y particular son más que evidentes.

El testimonio de la víctima ha sido calificado como "...creíble, coherente y persistente, relato que viene corroborado, no solo por las graves lesiones y secuelas que le restan a la misma a consecuencia de los hechos, sino también por la presencia de material genético correspondiente al acusado, en concreto restos de saliva en uno de los pechos de la víctima, todo ello conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología que analizó las muestras recogidas en dicha parte del cuerpo por la Ginecóloga del Hospital DIRECCION005 de DIRECCION004, en presencia asimismo del Sr. Médico Forense correspondiente, a raíz del reconocimiento que se efectuó a dicha mujer tras la agresión sufrida".

La víctima describió en el plenario la secuencia agresiva a la que fue sometida por el acusado. Una vez logró sacar la cabeza del agua frente al empuje que hacía el procesado para impedir su respiración en la acequia, pudo subir por los márgenes de la misma, momento en el que "...el encausado propinó un nuevo empujón a Estibaliz, poniéndola boca abajo, quedándose él detrás de ella y, tras girar Estibaliz, el acusado, con ánimo libidinoso, desabrochó el pantalón que Estibaliz vestía, quitándole después la zapatilla deportiva del pie derecho y el calcetín, y bajándole la pernera derecha del pantalón para, seguidamente, tras levantarle el jersey y bajarle la camiseta interior y el sujetador, chuparle los pechos y los pezones. El acusado, con idéntico ánimo libidinoso, se desabrochó su pantalón, sacando su pene fuera del mismo, rozándolo contra la vagina de Estibaliz, sin llegar a penetrarla vaginalmente. A continuación, el acusado se sentó a horcajadas encima de los abdominales de Estibaliz, intentando besarla en los labios, introduciendo seguidamente su pene en la boca de Estibaliz".

La introducción del pene de Modesto en la boca de Estibaliz es un hecho probado proclamado a partir de la declaración de la propia víctima, testimonio que no puede ser neutralizado por una hipotética animadversión respecto de una persona a la que no se conocía y que presenta un cuadro lesivo morfológicamente coherente con las explicaciones que se han ofrecido a la hora de narrar la forma en que se produjeron los hechos.

Tiene razón el Fiscal cuando trae a colación el fragmento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en el que se argumenta que "...tan contundente relato no puede venir contradicho por la circunstancia de que, en los primeros momentos posteriores a los hechos, con el consiguiente shock, se encontrase con un vecino al que comentase que un individuo la intentó violar, pues, como explica perfectamente la sentencia, no puede exigirse a la víctima que sea precisa y exacta en la calificación jurídica de lo acontecido (y es muy posible, por ser algo normal, que un profano en Derecho crea que solo es violación la penetración vaginal con el pene); y lo mismo acontece con la circunstancia de que, a la primera Médico que la asistió, le dijese que el atacante le intentó introducir el pene en la boca, pues es también explicable que la víctima, en el estado en que cabe suponer que se encontraba tras tan graves hechos, no fuera muy exacta en su descripción de los mismos, o quizás simplemente la facultativa tampoco le exigió más concreción, pero tal precisión y concreción sí la tuvo la víctima, como hemos dicho, al declarar en el acto del juicio oral".

El ADN obtenido a partir de la saliva del acusado en el pecho de Estibaliz desmonta todo el cuadro exoneratorio que reivindica el agresor, que ofrece a la consideración del tribunal una imaginativa pelea, que incluyó una fractura no desplazada de los huesos propios de la nariz, por el hecho de haber sido atacado por el perro que paseaba la víctima.

De hecho, el acusado no niega haber agredido físicamente a la denunciante, hasta el punto de que, al día siguiente de la agresión, se presentó de forma voluntaria ante la Guardia Civil de DIRECCION001 admitiendo tal agresión, "...si bien pretendiendo justificarla por un alegado previo ataque a su persona por parte del perro de Estibaliz, y conociendo que ya entonces estaba siendo buscado por los hechos que había denunciado Estibaliz".

En la valoración probatoria de la Audiencia Provincial -avalada por el Tribunal Superior de Justicia- se califica esa versión como "...inverosímil porque no resulta lógico que ante el ataque de un perro se responda con la agresión a su dueña, y semejante agresión, atendida la entidad de las lesiones que presentaba Estibaliz".

No ha existido, por tanto, ningún error valorativo con entidad para menoscabar el derecho a la presunción de inocencia invocado por la defensa. Tampoco ha existido un error en la calificación jurídica de los hechos.

La penetración bucal consuma el delito de agresión sexual previsto en el art. 179 del CP. Así se desprende de su literalidad y de una reiteradísima jurisprudencia de la que sería suficiente destacar la STS 834/2002, 13 de mayo, que recuerda que "...hay penetración en el caso en que el pene ha sido introducido entre los labios y los dientes"; o la STS 476/1999, 29 marzo, según la cual, "...el apoyar el pene en los dientes ya constituye acceso carnal, que queda consumado por aplicación de los mismos criterios que rigen para el acceso vaginal, pues basta con la introducción del pene en la zona inmediatamente anterior a la vagina".

3.- El segundo de los motivos, más allá de la reiteración de algunos de los argumentos hechos valer en la queja precedente, vinculados a la insuficiencia probatoria, se sostiene la indebida exasperación de la pena a partir de la brutalidad en la ejecución del hecho que, de no ser apreciada, determinaría la aplicación más favorable de la LO 10/2022, 6 de septiembre, y la agravante de reincidencia - art. 22.8 del CP-, toda vez que no constan en el relato de hechos probados los elementos fácticos indispensables para fundamentar la aplicación de ambas agravaciones.

Ambas razones han de ser descartadas.

3.1.- Para valorar la corrección del razonamiento acerca de la brutalidad del hecho a que se alude en varias ocasiones en la sentencia de instancia -en la nueva regulación sería aplicable la violencia de extrema gravedad a que se refiere el art. 178.1.2ª- es suficiente detenerse en el relato de hechos probados:

"El acusado, Modesto, mayor de edad, con N.I.E. NUM000, de nacionalidad rumana, en prisión provisional por esta causa desde el 01/05/2022, condenado por sentencia firme de 03/05/2011 por el Jugado de Harlau (Rumanía) a la pena de 7 años de prisión por delito de violación a menor de edad, y condenado por sentencia firme de 17/10/2017 por el Juzgado de Harlau (Rumanía) a la pena de tres años y tres meses de prisión por delito de violación, sobre las 21,30 horas del día 1 de mayo de 2022, en un camino vecinal sito a unos 200 metros del casco urbano de la localidad de DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001 (Segovia), se cruzó con Estibaliz, quien se encontraba en ese momento paseando a su perro, a la vez que iba hablando por teléfono con su sobrina Noelia, continuando ambos caminando en direcciones opuestas.

En un momento determinado, el acusado se dio la vuelta y caminó en la misma dirección que Estibaliz, acercándose al perro de ésta, a quien hizo amago de acariciar, indicándole su dueña que no lo tocara, mientras continuaba hablando por teléfono, momento en que el acusado propinó a Estibaliz un primer empujón, al que siguió un segundo empujón, que hizo que el teléfono móvil de Estibaliz saliera disparado y que la misma cayera de pie a una acequia con agua, que transcurría contigua al camino por donde transitaba. A continuación, el acusado propinó a Estibaliz un tercer empujón, que hizo que la misma cayera de rodillas y hacia atrás, a la vez que gritaba "mi marido está de camino, está cerca", momento en que el acusado trató de tapar con una mano la boca de Estibaliz, aprovechando ésta para morderle un dedo, tras lo cual, el acusado propinó un manotazo a Estibaliz y le tapó con su mano su nariz y boca, para posteriormente meter la cabeza de Estibaliz dentro del agua, empujando hacia abajo. El acusado, mientras con una mano sujetaba la cabeza de Estibaliz con la otra trataba de defenderse del perro de Estibaliz, al mismo tiempo que ésta forcejeaba para tratar de zafarse, lo que finalmente logró, consiguiendo sacar la cabeza del agua, mientras que el acusado intentaba retorcerle el cuello y besarla en la boca, a la vez que trataba de meter su mano por debajo del pantalón que Estibaliz vestía, comenzando entonces el acusado a golpear con el puño el rostro de Estibaliz.

A continuación, Estibaliz logró salir de la zona del agua de la acequia, y subir un poco por los márgenes de la misma, momento en que el encausado propinó un nuevo empujón a Estibaliz, poniéndola boca abajo, quedándose él detrás de ella y, tras girar Estibaliz, el acusado, con ánimo libidinoso, desabrochó el pantalón que Estibaliz vestía, quitándole después la zapatilla deportiva del pie derecho y el calcetín, y bajándole la pernera derecha del pantalón para, seguidamente, tras levantarle el jersey y bajarle la camiseta interior y el sujetador, chuparle los pechos y los pezones. El acusado, con idéntico ánimo libidinoso, se desabrochó su pantalón, sacando su pene fuera del mismo, rozándolo contra la vagina de Estibaliz, sin llegar a penetrarla vaginalmente. A continuación, el acusado se sentó a horcajadas encima de los abdominales de Estibaliz, intentando besarla en los labios, introduciendo seguidamente su pene en la boca de Estibaliz, momento en que el acusado, repentinamente, se puso tenso, miró hacia ambos lados, se levantó y se marchó del lugar, pudiendo Estibaliz incorporarse para dirigirse a su casa pidiendo auxilio".

Y sobre las consecuencias lesivas sufridas por Estibaliz a raíz de la agresión son suficientemente expresivos estos fragmentos del juicio histórico: "... sufrió heridas consistentes en contusión frontal derecha, herida incisa de 0,6 cm. en raíz pirámide nasal que se materializó en fractura no desplazada de huesos propios de la nariz, hematoma en ambos párpados inferiores, múltiples escoriaciones y ligeros hematomas en cara y cuello, múltiples escoriaciones y erosiones con pequeños hematomas en pared torácica, en ambas mamas y zonas de abdomen superior, múltiples escoriaciones y eritemas en parte posterior de ambos hombros y escápula izquierda, costado derecho y región cresta ilíaca derecha, escoriaciones en muñeca derecho en la zona antero-interna, hematoma en antebrazo izquierdo, escoriaciones en cara anterior muslo izquierdo, contusión con eritema en ambas rodillas, cervicalgia posterior, además de un DIRECCION003.

Tales heridas precisaron de una primera asistencia y tratamiento médico con un total de 170 días de tiempo total para la curación y estabilización de sus lesiones, de los cuales fueron 137 días de perjuicio moderado y 33 días de perjuicio básico, quedando secuelas por estrés postraumático moderado, cifrado en 5 puntos, y secuelas por perjuicio estético ligero por cicatriz de 0,7 cm. en la raíz de pirámide nasal, valoradas entre 1-6 puntos, así como repercusiones sobre la capacidad laboral de Estibaliz, por cuanto no debe realizar trabajos en solitario y en su área de trabajo se aconseja el acompañamiento por persona que le sea conocida. No debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada, debiendo alternar con sedestación cuando se mantenga en el tiempo la bipedestación estática/dinámica (orientativo 10 minutos de sedestación por cada 2 horas de bipedestación estática/dinámica). Tampoco debe realizar tareas que conlleven sedestación prolongada, debiendo alternar con bipedestación o deambulación cuando la sedestación sea mantenida en el tiempo (como orientativo, 10 minutos de bipedestación/deambulación por cada 2 horas de sedestación). Asimismo, como consecuencia de los hechos narrados anteriormente, Estibaliz fue diagnosticada de estrés postraumático, precisando acudir al psicólogo cada 15 días, habiendo finalizado tratamiento de fisioterapia en agosto de 2022, habiendo comenzado a trabajar nuevamente el 14/09/2022".

La Sala no identifica, por consiguiente, vulneración alguna del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena imponible y detecta su exacto acomodo al juicio de tipicidad proclamado en la instancia.

3.2.- Sobre la procedencia de la agravación de reincidencia, hacemos nuestro en su integridad el razonamiento hecho valer por el Fiscal del Tribunal Supremo que, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y cita expresa de la STS 350/2019, de 5 de julio, recuerda que "... esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS n° 1090/2005, de 15 de septiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. En ocasiones, tampoco será preciso conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación".

La sentencia impugnada indica la fecha de las dos previas sentencias ejecutorias, el Juzgado que las dictó, el delito por el que se condenó y las penas impuestas. No obstante, omite la mención de la fecha de extinción de las penas impuestas en las sentencias condenatorias anteriores.

Consta en el relato de hechos probados que el acusado había sido condenado anteriormente, en sentencia firme de fecha 3 de mayo de 2.011, por un Juzgado de Harlau (Rumanía) a la pena de 7 años de prisión por la violación de un menor de edad, y en sentencia firme de 17 de Octubre de 2.017 del mismo Juzgado a la pena de 3 años y 3 meses de prisión por otro delito de violación.

Atendiendo a las fechas de las dos sentencias ejecutorias y la entidad y duración de las penas impuestas, no podrían haber transcurrido los plazos para la cancelación de los antecedentes penales que exige el art. 136 CP. Así lo señala la sentencia recurrida acertadamente: "... la primera de las condenas habría finalizado (en el supuesto más favorable para el reo) en septiembre de 2017 (si se computa el período de condena desde la fecha en que ingresó en prisión en Rumanía), mientras que la segunda habría finalizado en Enero de 2021, por lo que es obvio que ninguna de ellas podría entenderse cancelada al no haber transcurrido el plazo de cancelación al cometerse los hechos ahora enjuiciados (10 y 5 años, respectivamente, al tratarse de un delito señalado con pena grave en el primer caso y con pena menos grave en el segundo), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136.1 del Código Penal español que es el que ha de tenerse en cuenta de acuerdo a lo ya dicho que establece el artículo 22.8ª del mismo cuerpo legal ".

En la hipótesis más favorable al acusado, esto es que las penas se hallaran cumplidas íntegramente el mismo día de la firmeza de la sentencia ejecutoria, no habrían transcurrido el plazo de cancelación".

Queda excluida, en definitiva, toda posibilidad de que en la fecha de comisión de la tercera de las agresiones sexuales de las que ha sido judicialmente declarado autor, se hallaran cancelados los antecedentes penales.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.