Sentencia Penal 825/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2647/2022 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- Recurren en casación, en escritos independizados, la representación procesal de D. Nicanor y de D. Jesús Carlos la sentencia núm. 376/2021 de 17 de octubre dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, donde resultan condenados como autores de un delito de hurto, de un delito continuado de apropiación indebida, y de un delito de denuncia falsa, en esencia por sustraer a la sociedad Halal Trading SL una serie de enseres cuando ya no administraban ni trabajaban para la misma; y por apoderarse de unas cantidades dinerarias cifradas en 12.467,41 euros y disponer de dos vehículos de dicha entidad cuando eran administrador y contable de la misma; y por denunciar a Florencio y Gerardo, por apoderamiento de cantidades de dinero de la sociedad Halal Trading con el propósito de desviar la atención de los hechos ilícitos cometidos por ellos, con conocimiento de que sus imputaciones no eran ciertas.

Recurso de Nicanor

PRIMERO.- El primer motivo que formula es por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran que la propiedad de los objetos que se encontraban en el interior del almacén son del condenado Jesús Carlos, documentos que no han resultado contradichos por otros elemento probatorios.

1. Los documentos que designa, de manera genérica, son como obrantes al folio 362 y siguientes de las actuaciones, los concreta en:

1.-f. NUM002 factura de comercial JUBEAL por un total de 1561 euros de fecha 29 de mayo de de 2009 a nombre del Sr. Jesús Carlos como administrador de la carnicería "la mezquita".

2.- f. NUM003 factura de comercial JUBEAL por un total de 2600 euros de fecha 29 de mayo de de 2009 a nombre del Sr. Jesús Carlos como administrador de la carnicería "la mezquita".

3.- f. NUM004 factura de comercial JUMARSA por un total de 3550 euros de fecha 9 de julio de 2009 a nombre del Sr. Jesús Carlos.

4.- f. NUM004 factura de SUMINISTROS JUMARSA de fecha 9 de junio de

2009 por valor de 3.680 euros a nombre del Sr. Jesús Carlos.

5.-f. NUM005 factura de SUMINISTROS JUMARSA de fecha 20 de octubre de 2009 a nombre de Arsenio por valor de 26460 euros, y ex socio del Sr. Jesús Carlos

6.- f. NUM006 escritura compraventa de participaciones sociales por parte de Arsenio al Sr. Jesús Carlos de su antigua sociedad Memir S.l.

7.- f. NUM007 factura de la mercantil JUMARSA sobre maquinaria de hostelería, de fecha 20 de octubre de 2010 a nombre del Sr. Jesús Carlos por 3.660 euros.

8.- f. NUM008 y NUM009 listado de material transferido por la sociedad Saranet Informática a la sociedad Mema Avenir S.L, a nombre de Jesús Carlos, que representa el 50 % de las participaciones de la sociedad Memir Avenir en el capital de Saranet informática, por valor de 40.000 euros, de fecha 28 de febrero de 2008.

2. Entiende que esa documentación acredita que los bienes que se afirman sustraídos, eran propiedad del señor Jesús Carlos, por lo que el recurrente, Señor Nicanor, simplemente facilitó al señor Jesús Carlos que este se llevara los bienes que eran de su propiedad de la nave del señor Marcelino, y que se encontraban allí almacenados de manera circunstancial.

3. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, se exige que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; o dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

El error de hecho sólo puede prosperar pues, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba; pero además, se precisa que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios; en definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba.

Sin que este motivo resulte hábil para revisar genéricamente la valoración probatoria realizada en la sentencia. Y además, es necesario que el dato contradictorio cuando sea así acreditado sea relevante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo; ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes.

4. Ello determina la desestimación del motivo, pues dichos documentos carecen de autosuficiencia acreditativa al fin que se pretende; en algunas ocasiones se trata de meros presupuestos (caso del obrante al folio 394), la lectura de la escritura incorporada a los folios 390 a 394, donde Don Jesús Carlos vende sus participaciones sociales de la entidad mercantil "Mema Avenir S.L.", ningún enser de los que se declaran sustraídos se mencionan; y el listado de todas las compras de esas facturas, al margen de no contener identificación por número de serie o similar, ni siquiera en su contemplación genérica, abarca todos los objetos que se relatan sustraídos; y desde luego el listado de material informático adjudicado a la sociedad Mema Avenir S.L representada por el Sr. Jesús Carlos, en la liquidación de la sociedad Saranet Informática, en modo alguno justifica que el material de oficina e informático que se encontraba en la nave de la sociedad Halal Trading SL, tuviera esa procedencia,

Este motivo no permite completar la fuerza acreditativa del documento con otras pruebas o explicaciones adicionales; pero ni aún así lograrían acreditar la propiedad del acusado Sr. Jesús Carlos, de los efectos sustraídos, pues como declararon los agentes, nada quedó en la nave, donde se desarrollaba la comercialización, importación y exportación al por mayor de productos alimentarios "halal", en entidad donde este acusado era el "contable" de la misma. No es una conclusión racional entender que "todos" los enseres para esa tarea eran propiedad del contable, mientras que la propia entidad no era titular de ninguno.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, concretándose el mismo en la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia recogida en el art 24 de la C.E, al igual que de un procedimiento con todas las garantías, al amparo del art. 852 de la LECrim.

1. Expresa que este segundo motivo guarda relación con el anterior, ya que el silencio que guarda la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga respecto de la documental mencionada, afecta a su derecho a la tutela judicial efectiva, pues tiene derecho a que se les explique por parte del órgano judicial el motivo de que su documental, la cual afirma, acredita la propiedad de los bienes sustraídos por el señor Jesús Carlos, y que no ha sido impugnada por las acusaciones en ninguna fase del procedimiento, no merece ser valorada por el Tribunal sentenciador. Indica que no pretende suplantar su voluntad en cuanto al valor probatorio de dicha prueba documental sobre la que se otorgue por el tribunal de instancia, simplemente que se valore por el mismo, de la misma manera que se ha valorado las pruebas de la acusación.

Concluye que su silencio en la fundamentación jurídica, afecta directamente a los hechos probados, incidiendo directamente en el fallo, vulnerando no solo el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también a un procedimiento con todas las garantías, y por ende a la presunción de inocencia.

2. El motivo, no puede prosperar, pues como resulta del contenido del fundamento anterior, tal documentación no posibilita alteración de la parte dispositiva.

Pero sobre todo, porque tal silencio no es cierto; y así la sentencia, cuando describe detallada y minuciosamente el contenido de la causa, de manera seriada con designación del folio respectivo, en uno de sus párrafos, indica: A los folios 362 y siguientes obra escrito presentado por la representación de Jesús Carlos aportando declaración extrajudicial firmada por el Nicanor sobre la aportación por su parte a la sociedad de 60.000 € así como la aportación del dinero para la compra del Ford Tarnsit y que transfirió su vehículo Renault Kangoo sin ninguna contraprestación siendo estos dos vehículos los que constan en depósito a favor de Marcelino, y que los enseres y mercancías que sacaron de la nave se dice que Jesús Carlos es el único dueño del material, y que estaba autorizado por Nicanor como apoderado de la empresa para llevarse su material, lo que, como se desprende de las pruebas practicadas y que vamos a revisar a continuación, no desvirtúa las acusaciones dirigidas contra ellos, atendiendo a la contundente prueba pericial, documental y testifical practicada .

Prueba sobre la sustracción del referido material que desarrolla desde el final del folio 25 al inicio del 28.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECrim, en relación con el delito de apropiación indebida del art. 253 C.P.

1. Alega que los hechos probados expresan en su párrafo cuarto, que los acusados de común acuerdo, entre el año 2011 y octubre de 2012 se apoderaron de unas cantidades de dinero de la entidad Halal Trading por valor de 12.467 euros, en perjuicio de la sociedad y con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito; pero ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida, siendo fundamental, para establecer la continuidad delictiva, precisar la fechas de comisión, pero el hecho probado no señala que acto, actos, acción o acciones han supuesto ese apoderamiento de los 12.467 euros.

Es decir, argumenta, se da por probado un hecho que es constitutivo de delito, pero sin expresarse que acción o acciones se han realizado que derive en ese hecho probado. Simplemente se usa el verbo apoderarse, de manera abstracta, pero sin concreción alguna; y tampoco encuentra ese dato en la fundamentación jurídica

Expresa que en la tan extensa sentencia se relata principalmente la prueba practicada por los peritos contables que depusieron en juicio, ratificando sus informes. En los mismos se habla, y así se refleja en la sentencia, que existen operaciones irregulares, pero como expone la sentencia meritada en su folio 19, último párrafo, dichas operaciones irregulares no han sido objeto de los escritos, ni provisionales ni definitivos de las acusaciones, tan solo el desfase de caja de 12.467 euros por el que es acusado y condenado mi patrocinado; y si bien la sentencia recoge ese desfase de caja, pero no explica, porque ningún perito lo hizo, en que consistió ese desfase de caja, como tampoco relata en qué fecha se produce el desfase de caja, o si el mismo se debe a una sola operación, o al conjunto de varias operaciones, cuestión no baladí habida cuenta que se condena por un delito continuado; y tampoco se explica ni expresa el destino de ese desfase de caja de 12.467 euros.

2. Al margen de la inconcreción de qué vicio in iudicando de todos los enumerados en el art. 851 LECrim invoca, hemos de precisar que el hecho probado indica:

El día 2 de julio de 2.012 transfirieron los vehículos marca Ford Transit matrícula NUM000 valorado en 1.500 € y marca Renault Kangoo matrícula NUM001 valorado en 1.000 €, propiedad de la mercantil Halal Trading S.L. a la sociedad MAZCO Comercio Internacional, titularidad del acusado Jesús Carlos, sin contraprestación y en perjuicio de la mercantil Halal Trading SL.

Los acusados, de común acuerdo, entre el año 2011 y octubre de 2012 se apoderaron de unas cantidades de dinero de la entidad Halal Trading SL por valor de 12.467,41 €, en perjuicio de la sociedad y con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito.

Mientras que no es cierto que la sentencia indique la carencia de acusación sobre todas las irregularidades que no fueren el desfase de caja referida; otrora cuestión, es que le sirva de instrumento para cuantificar de forma indubitada en beneficio de los acusados, el importe de aquellas. Así se expresa la resolución recurrida:

El estudio comparativo de las tres periciales referidas nos llevan en primer lugar al convencimiento de que los acusados protagonizaron una serie de actuaciones irregulares en la gestión de la empresa Halal Trading teniendo ante nosotros la punta de un iceberg, pues como señaló el primer perito señor Agustín el desfase de las cuentas puede tener un alcance mucho mayor que el que sea señalado en el relato de hechos de los escritos de acusación tanto del ministerio Fiscal, de la acusación particular, si bien nosotros debemos centrarnos en los hechos de los que han sido acusados, pues tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han cifrado el desfase de caja en la cantidad señalada por el perito judicial, señor Amadeo, por importe 12.467,41 € estimando que se han basado en una valoración más beneficiosa para los acusados, en comparación con las cantidades señaladas en el informe del señor Agustín, no albergando la sala duda alguna de que en definitiva dicha pericial, neutral y objetiva vino a corroborar que nos encontramos ante unos hechos incardinables en el tipo penal de apropiación indebida pues del análisis técnico de dicho informe se desprenden unas transferencias autorizadas por el señor Nicanor realizadas por la sociedad a favor del propio señor Nicanor por importe de 1300 de 24,4 € (sic) y a favor de Jesús Carlos por 13.439,64 €, y autorizadas por éste, que aunque recoja como posibilidad que obedezcan a salarios y retribuciones no se le aporta documentación alguna que lo justifique, por lo que tras un análisis técnico más amplio de la documentación aportada al perito llegó a la conclusión de que se realizaron transferencias por el Sr. Nicanor por importe de 14.724,04 euros sin justificar y constató un desfase en caja de 12.467,41 € que no ha quedado justificado.

De manera más detallada, en base al informe del perito Sr. Agustín y las menciones que realiza sobre seis transferencias realizadas entre el 1 y el 7 de septiembre de 2011 reseña:

Doroteo: 12.000 euros", que se refiere a Jesús Carlos pues el mismo admitió en su día que se le identifica con el nombre de Doroteo, corresponden a seis transferencias realizadas entre el 1 y el 7 de septiembre de 2011, desde la cuenta de la sociedad del denunciante en el banco Popular a dos cuentas corrientes de la Caixa de las que era beneficiario el Sr. Jesús Carlos siendo sus hijos los titulares ( Erasmo y Eusebio), y fueron realizadas por el apoderado Nicanor y ello está documentado a los folios 508 reverso, 524 a 529, y el propio Nicanor reconoció también en su día que hizo varias transferencias, arguyendo que lo hizo por orden de Marcelino, extremo negado en todo momento por este.

Así, se desprende a los folios 508, 524 a 529 que se produjeron seis transferencias de la cuenta corriente de la empresa llevadas a cabo por Nicanor y Jesús Carlos. Dos a la cuenta corriente de la Caixa de la que era titular la hija de Jesús Carlos, de 15.000,02 €, 2.000 € respectivamente y otras transferencias de 1500 €, 3500,02 €, 1000 € a la cuenta corriente de la Caixa de la hija de Jesús Carlos.

Si además de esas seis transferencias acaecidas en la primera semana de septiembre de 2011, adicionamos, la disposición de los dos vehículos, con fecha de 2 de julio de 2012, la continuidad resulta diáfana.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim. en relación al delito 456 CP.

1. Alega que existe una contradicción flagrante en los propios hechos probados, con el resto de hechos, siendo incompatibles; pues se expresa que la denuncia que interpuso el recurrente contra Florencio y Gerardo, porque estos últimos se apoderaban de dinero de la empresa Halal Trading, con conocimiento de que sus imputaciones no eran ciertas obedecía a la intención de desviar la atención de los hechos ilícitos cometidos por Nicanor y Jesús Carlos; cuando los hechos ilícitos cometidos por los recurrentes, según la propia sentencia, lo son en fecha muy posterior a la denuncia. Así, expresa el recurrente, la denuncia por apropiación de dinero contra Florencio y Gerardo fue en fecha 27 de junio de 2012, como señala el hecho probado, y los ilícitos por los que se condena en párrafos anteriores de la propia sentencia, son el 2 de julio de 2012, 9 de octubre de 2012, y el apoderamiento de 12.467 euros, este último sin determinarse fecha exacta ni concreta.

También señala, que en toda la sentencia, incluida las declaraciones del propietario de la mercantil señor Marcelino, y de los dos testigos, a su vez perjudicados por el delito de denuncia falsa, admitieron, no solo en sala, sino a lo largo de toda la instrucción, que se quedaron con dinero de las entregas de mercancías de Halal Trading, concretamente 5.000 euros y que dicho dinero no se lo entregaron ni a Nicanor ni a Jesús Carlos.

2. Basta la lectura del fundamento anterior, para desestimar el presente, pues el núcleo de la imputación sobre las cantidades distraídas que conducen a la apropiación indebida, suceden en septiembre de 2011 y la denuncia que se reputa falsa sucede varios meses después.

La sentencia argumenta detalladamente en sus fundamentos los hechos que subsumirían la conducta en el delito de denuncia falsa de forma exhaustiva; y entre otros particulares recoge que al folio 32 obra ampliación de denuncia de Nicanor y Jesús Carlos ante la policía, de 27 de junio de 2012, contra Gerardo, en el sentido de que, haciéndose pasar por empleado de la empresa Halal Trading cobró varias facturas a diversos clientes de dicha empresa por importe de 20.000 € y que además había comprobado que existe otra persona que ha estado cobrando esas facturas y responde al nombre de Ezequias, manifestando asimismo que el trabajo de dichas personas consiste en cargar el camión de mercancía, repartirla a los clientes de la empresa y cobrar las facturas para posteriormente hacer entrega del dinero a Halal Trading, pero esas personas, con la excusa de que las facturas no les habían sido abonadas, no hacían entrega del dinero a la empresa y se lo quedaban, ascendiendo el dinero apropiado entre los dos a 18.828,84 €, aportando diversas facturas a nombre de seis clientes, en las que los mismos constataban que había llevado.

Las denuncias originan a la apertura de diligencias penales por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga que procede a la práctica de las diligencias correspondientes encaminadas a su investigación, constatándose no solo que los denunciados no se habían apoderado de las cantidades denunciadas, sino que además la denuncia contra ellos había tenido lugar cuando Nicanor carecía de poderes de representación de la empresa, Halal Trading SL, por habérselos revocado en marzo de 2012 en atención a las sospechas que su titular, Marcelino, tenía respecto de la gestión desarrollada por el mismo. Además, el curso de la mismas dio lugar a la detención de los denunciados, y resultó que los denunciados no se habían apoderado de cantidad alguna procedente del cobro de las facturas y que no habían entregado a la empresa dinero por importe de 5.000 euros, con el total conocimiento y consentimiento de Marcelino precisamente por las irregularidades que venían detectando en el uso de los fondos de la citada sociedad, por lo que el Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento de la causa respecto ellos, y mandó proceder contra los denunciantes por concurrir suficientes elementos de la falsedad de la imputación.

Como precisa e Ministerio Fiscal en su informe, con apoyo en el contenido de la sentencia, aunque los acusados y ahora recurrentes, habían gozado de la confianza de su titular, Marcelino, siendo responsables de la gestión de la empresa, uno de ellos como apoderado y el otro como contable, tal confianza había desaparecido precisamente por las irregularidades contables detectadas, revocándose en marzo de tal año 2012 el poder otorgado a Nicanor, con lo que a través de aquella denuncia no cabe duda de que pretendieron ocultar o distorsionar o desviar la investigación de las irregularidades contables.

Resultando obvio, que el hecho de que efectivamente retenían 5.000 euros de un cliente (autorizados por el dueño de la empresa), en nada justifica la mendacidad imputada de apropiación de 18.828,84 €, en relación con seis clientes.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.2º por error de apreciación en la prueba, en relación al art. 253 CP del delito de apropiación indebida.

1. En este motivo, se queja de que se ha omitido una documental (que obra a los folios 404, 405 y 408 de las actuaciones), que demuestran la titularidad del vehículo marca Renault Kangoo matrícula NUM001 por parte del señor Jesús Carlos, con anterioridad a que fuera aportado por este último a la mercantil Halal Trading, sin contraprestación alguna por la empresa. E igualmente niega que el Sr. Jesús Carlos aportara una cantidad de dinero a Halal Trading con la que dicha mercantil adquirió la furgoneta frigorífica Ford Transit matricula NUM000.

De donde concluye que no estamos ante un acto de apropiación indebida, sino de una restitución de una aportación de bienes a una sociedad.

2. El recurso, entendible en términos de defensa, carece de una mínima justificación. De repente convierte a quien es contable en socio; y pretende justificar que, por haber sido propietario en tiempos pretéritos de los vehículos, resultaba jurídicamente legitimado para apropiarse de los mismos en detrimento de su titular.

Aún cuando fuere como indica el recurrente, el delito persistiría. En cualquier caso, dicha documentación carece de literosficiencia para acreditar la titularidad que invoca; y así la sentencia argumenta que el examen de las cuentas, facturas y demás documentos contables llevados a cabo por el perito de la acusación y el perito judicial en sus informes han puesto de manifiesto que no hay soporte alguno que venga a sustentar tal afirmación, mas al contrario han insistido en que los dos vehículos figuraban a nombre de la empresa y se produjo la transferencia de los mismos a la sociedad de Jesús Carlos sin contraprestación alguna; y además,

Describe la sentencia que al folio 144 de las actuaciones, obra diligencia policial en la que consta que el vehículo que el denunciante Marcelino indicaba que le ha sido sustraído, Ford Transit NUM000, y el vehículo Renault Kangoo matrícula NUM001 de la empresa Halal Trading, dado que con fecha 2 de julio de 2012 fueron transferidos a la sociedad MAZKO Comercio Internacional, sociedad creada por Jesús Carlos y que él nunca había autorizado dicha transferencia, que probablemente se habría llevado a cabo haciendo uso Nicanor del poder que le fue revocado en marzo, comprobando la policía en la Dirección General de Tráfico que en la transferencia de ambos vehículos fue Nicanor el que firmó como transmitente, aportando un documento de representación de personas jurídicas, en el que dijo tener poder suficiente para actuar en nombre de la entidad Halal Trading S.L. no figurando copia de los poderes entre la documentación remitida por la Jefatura Provincial de tráfico.

Y concluye que la documental y pericial concurrente no deja duda de que Nicanor, una vez ya cesado en su cargo se apropió de los dos vehículos mencionados procediendo el 2 de julio de 2012 a transferir ambos vehículos poniéndolos a nombre de la sociedad Mazco Comercio Internacional SL de la que es administrador único Jesús Carlos y para ello utilizó el poder del titular de la empresa que ya le había sido revocado en el expediente ante Tráfico.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Subsidiariamente a los anteriores formula un motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del art. 234 CP referente al delito de hurto.

1. Alega que, ante la falta de determinación en los hechos probados de la titularidad y propiedad de los bienes por parte del perjudicado, y que a su vez también ha sido reclamada por el señor Jesús Carlos, aportando además documentación al respecto, la cual no ha sido impugnada por las acusaciones, en aplicación del principio in dubio pro reo, deberían ser los hechos calificados como delito del art. 236 CP (sustracción de cosa propia de quien la tenga legítimamente en su poder), sin haber lugar a responsabilidad civil alguna.

2. El motivo debe ser desestimado. Lo que no dice y ni cabe entender del hecho probado es que esos enseres o material sustraído fuere propiedad del acusado Jesús Carlos.

El motivo se desestima, valga recordar que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Pretender trocar la valoración probatoria del Tribunal de instancia, a través de un motivo por infracción de ley, por aplicación indebida de norma sustantiva, no es posible.

Recurso de Jesús Carlos

SÉPTIMO.- Aún cuando recurre en escrito independiente, los motivos formulados son idénticos y su escrito coincide literalmente con el formulado por el anterior recurrente. En el caso de los motivos segundo, tercero y el formulado por infracción de ley como subsidiario, sin distingo alguno, completamente idénticos.

En el caso de los motivos primero, cuarto y quinto, igualmente toda la argumentación vertida en el recurso del acusado Sr. Nicanor se recoge también en el que ahora analizamos, formulado en nombre y representación del acusado Sr. Jesús Carlos; si bien adiciona algunas líneas que enfatiza con mayúsculas, negrita y subrayado simultáneo.

1. En el caso del motivo primero, recordemos por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran que la propiedad de los objetos que se encontraban en el interior del almacén son del condenado Jesús Carlos, documentos que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios; enfatiza que el acusado Sr. Nicanor en su calidad de apoderado hasta el 26 de octubre de 2012 facilitó a Jesús Carlos llevarse su propio material que no pertenecía a Halal Trading y que por derecho le correspondía al recurrente.

1.1. Añade como mayor abundamiento, que el material objeto de litis y cuya propiedad, afirma, ha acreditado hasta la saciedad el recurrente, nada tiene que ver con la actividad de la mercantil Halal Trading y precisa que todos estos objetos era material telefónico, cabinas, cableado, router, ordenadores y un largo etcétera de elementos que están lejos de tener relación con la actividad de la mencionada Halal Trading, y siendo que esta empresa se dedica a la compraventa de productos halal, así estaba constituida, tales labores se desempeñaban a diario en la propia nave, y nadie ha discutido esta realidad, ni siquiera el propio denunciante, el sr. Marcelino, quien durante la vista, que la actividad de la empresa era la venta al por mayor de productos de carnicería y charcutería halal

1.2. Alegación insuficiente para cambiar las conclusiones del fundamento primero de esta resolución. Tanto más, cuando el material de oficina, es una parte de lo que se afirma sustraído; si el recurrente desarrollaba allí tareas de contabilidad, algún material de esta naturaleza debía encontrarse en la nave; y además también se declaran sustraídos enseres propios de esa actividad intermediaria de carnicería y charcutería,

Pero sobre todo, si se desarrollaba esa actividad y la nave se encontraba vaciada, es obvio que los enseres, mobiliario y material de la empresa Halal Trading, se había sustraído y quien se llevó los enseres allí existentes fueron los acusado.

1.3. Por último, adiciona en este motivo que el valor del material llevado por parte del Sr. Jesús Carlos, según las facturas de compra aportadas en varias ocasiones por Jesús Carlos es de 23.170,05 € y no de 40.000€.

1.3.1. En realidad, las facturas aportadas y la valoración del material informático que proporciona la documentación del recurrente, es muy superior. Pero la cuestión es otra, ya reiterada con anterioridad, que esa documentación no acredita la coincidencia con el material que se encontraba en la nave y se llevó, ni en cualquier caso, que fuera titular de ese material que allí se encontraba.

La sentencia indica que los acusado se llevaron diversos efectos consistentes en mostradores frigoríficos, islas, neveras, asador de pollos, plancha industrial, freidora, barra frigorífica, mesa de acero inoxidable, motor de cámara frigorífica, estanterías, estrato industrial, mesa de reunión, transpaleta, televisor, PC, carro industrial, balanza, impresora, teléfono móvil, router, y teléfono inalámbrico, todos ellos, valorados pericialmente en la cantidad de 40.604,28 €. Y en la fundamentación que conduce a ese apartado probado, reseña que

Al folio 241 y siguientes obra una relación de los efectos sustraídos aportada por el titular de la vivienda, con unas fotografías de los mismos en las que se aprecian mostradores frigoríficos, islas, neveras, asador de pollos, plancha industrial, freidora, barra frigorífica, mesa de acero inoxidable, motor de cámara frigorífica, estanterías, estrato industrial, mesa de reunión, transpaleta, televisor, PC sobremesa más monitor, carro industrial, balanza, impresora, teléfono móvil, router y teléfonos inalámbricos, y a los folios 1802 a 1805 obra pericial del perito Don Mariano ( Asociación de peritos tasadores judiciales de Andalucía), de fecha 10 de febrero de 2016, que hizo una valoración de dichos efectos, asi como de los vehículos Furgoneta Ford Transit y Renaul Kangoo, posteriormente aclarado con fecha 9 de mayo de 2016 respecto a la valoración del vehículo Renault Kangoo que finalmente es valorado en 1000 €. De dicha pericial se desprende que el valor de los bienes de la empresa sustraídos por los acusados asciende a la cantidad de 40.908,24 euros, pericial que no ha sido contradicha en el acto del juicio con ninguna otra prueba, centrándose los acusados y sus defensas en que se llevaron enseres de la nave que eran de su propiedad, sin que en ningún momento hayan aportado documentación, ni ninguna otra prueba que lo asevere y desvirtúe por tanto la prueba incriminatoria que revela la autoría de los acusados

Es decir, la valoración de los enseres sustraídos, radica únicamente en la valoración del Sr. Mariano; donde la mera lectura de ese dictamen, resulta que tasa ese material en 40.904,28 euros (excluida la furgoneta Kangoo). Pericial que sigue la sentencia recurrida sin discordancia con su contenido.

2. En el motivo cuarto formulado por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim. en relación al delito 456 CP, añade un párrafo donde atribuye a Hankor y Florencio, la causación del descuadre de cuentas; afirma que si hacemos un estudio real de caja, según los extractos bancarios de Hankor y Florencio son más de 13.000 euros los que no han tenido entrada en caja y que por ende no ha podido ser contabilizado como tal; cantidades que deberían estar en la caja de la mercantil Halal Trading y no en sus cuentas personales además del saldo de la factura de la sociedad Argana, que según la contabilidad llevada al efecto debía 5.953.00€ que es también dinero de la caja y que no ha tenido entrada y se está contabilizando en el descuadre de todo.

2.1. Ciertamente, esas son las manifestaciones del recurrente, pero que restan sin acreditación en la valoración del Tribunal, ante el resultado de otras pruebas, como el testimonio del administrador único de la entidad Halal Trading, que manifestó que en la reunión de marzo (tras la cual le revocó los poderes), Nicanor le reconoció que se habían quedado con 19.000 euros, incluso por escrito, aunque no sabía donde estaba el documento, haciendo una estimación del perjuicio que le habían podido causar en unos 180.000 euros, estando pendiente del resultado de la auditoría, lamentando el perjuicio causado a Gerardo y Florencio, y que cuando le llamó la policía para preguntarle sobre ellos, se sintió abrumado y perdido y quería aclararlo.

Y no es esta sede casacional, menos aún por el cauce motivacional elegido, lugar y medio hábil para revisar la valoración íntegra de la prueba, una vez comprobada que racionalmente se llega a la conclusión de la existencia y suficiencia de prueba de cargo.

3. En el quinto motivo, también al amparo del art. 849.2º por error de apreciación en la prueba, en relación al art. 253 CP. por el delito de apropiación indebida, meramente incide en la documentación sobre la titularidad de los vehículos y el desconocimiento sobre los mismos y si abonó contraprestación alguna por los mismos.

Nada cambia esa puntualización sobre la adecuación de la argumentación contenida en el fundamento quinto de esta resolución.

Valga reiterar como hace la sentencia recurrida que al folio 144 obra diligencia policial en la que consta que el vehículo que el denunciante Florencio indicaba que le ha sido sustraído, Ford Transit NUM000, y el vehículo Renault Kangoo matrícula NUM001, de la empresa Halal Trading, dado que con fecha 2 de julio de 2012 fueron transferidos a la sociedad MAZKO Comercio Internacional, sociedad creada por Jesús Carlos y que él nunca había autorizado dicha transferencia, que probablemente se habría llevado a cabo haciendo uso Nicanor del poder que le fue revocado en marzo, comprobando la policía en la Dirección General de Tráfico que en la transferencia de ambos vehículos fue Nicanor el que firmó como transmitente, aportando un documento de representación de personas jurídicas, en el que dijo tener poder suficiente para actuar en nombre de la entidad Halal Trading S.L. no figurando copia de los poderes entre la documentación remitida por la Jefatura Provincial de tráfico.

Como antes indicamos, el haber sido propietario en tiempos pretéritos de los vehículos no autorizaba apropiarse de los mismos en detrimento de su titular, ni enerva la calificación de hurto. Aún cuando fuere como indica el recurrente, el delito persistiría.

4. En definitiva, con remisión al contenido de los seis primeros fundamentos de esta resolución y a los apartados anteriores de este séptimo, desestimamos íntegramente los motivos contenidos en el recurso formulado en nombre y representación de D. Jesús Carlos

Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.