Sentencia Penal 822/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10085/2024 de 02 de octubre del 2024

Recurso de Nemesio

PRIMERO.- Con el objeto de poner orden, ante a un recurso tan anárquico como el que nos ocupa, sirva este primer fundamento, en observancia de nuestro cometido de tutela judicial efectiva, para orientar el recorrido que seguiremos para darle cumplida respuesta.

1. Nos encontramos con un recurso absolutamente falto de metodología, carente de técnica casacional, en el que, en sus motivos, se entremezclan enunciados con un desarrollo ciertamente confuso, se recoge una copia de sentencias que no se sabe su aplicación al caso, y lo único que deja claro es una voluntad impugnativa, que pretende una revisión de la sentencia recurrida con la que discrepa; dejaremos, entonces, al margen planteamientos formalistas, y entraremos en su estudio, en razón al principio de legalidad y porque su resultado, según veremos, será a favor de reo, pues, como decíamos en STS 412/2007, de 16 de mayo "en virtud del principio de voluntad impugnativa, observada por la Sala una aplicación errónea de la Ley, en contra de reo, procede efectuar la oportuna corrección de acuerdo con el rol de policía jurídica que le corresponde a esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria", o recordábamos en la STS 68/2021, de 28 de enero: "La voluntad impugnativa, concepto de creación jurisprudencial cuyos concretos perfiles no siempre son fáciles de trazar, permite indagar al Tribunal ad quem, sobreponiéndose a eventuales deficiencias de naturaleza técnica en el planteamiento de la cuestión sometida a examen, --ya sea por la errónea elección del motivo de queja aducido o de los efectos que debieron asociarse a la estimación del mismo--, cuál ha sido, en realidad, el verdadero propósito, la sustancia, de la impugnación [...]".

2. Como motivo de recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y reprocha a las sentencias precedentes que no consta el criterio individualizador de las penas impuestas, con mención al art. 66.1 CP; se alega infracción de ley, cuestionándose la aplicación del art. 163.2 CP (delito de detención ilegal), en particular por lo que se refiere a los hechos referidos a David y Modesto, así como del 169 (delito de amenazas); con mención a los arts. 21.1 y 20.7 CP, se interesa la aplicación de la atenuante por drogadicción; se queja por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, y por inaplicación de la atenuante de confesión.

3. Conviene, por otra parte, referirnos a los antecedentes de las sentencias que nos preceden, en particular, a sus respectivas partes dispositivas.

A) En la de instancia, la Audiencia Provincial condenó a Nemesio, como autor de:

a) Cuatro delitos de robo con violencia e intimidación y empleo de medio peligroso del art. 242.1 y 3 CP, concurriendo en estos delitos la agravante de reincidencia, a la pena, por cada uno de ellos, de cinco años de prisión:

--Uno, en la persona de Alberto, por hechos ocurridos el 28 de marzo de 2021.

--Otro, en la persona de David, por hechos ocurridos, también, el 28 de marzo 2021.

--Otro, en la de Samuel, por hechos ocurridos el 4 de abril de 2012.

--Y otro, en la de Vicente, también por hechos ocurridos el 8 de abril de 2021.

b) Le condenó, también, en régimen de concurso real con los anteriores, en este caso sin concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de tres delitos de detención del art. 163.1 CP, a la pena, por cada uno de cinco años de prisión:

--Uno en la persona de David.

--Otro en la de Samuel.

--Y otro en la de Vicente.

c) Y también le condenó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de:

Un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 563 CP, a la pena de dos años de prisión.

Otro delito de amenazas graves no condicionales, del art. 169.2 CP, a la pena de otros dos años de prisión.

Otro de lesiones, del art. 147.1 CP, a igual pena de dos años.

Y otro leve de lesiones, del art. 147.2 CP, a la pena a la pena de multa de tres meses.

d) No lo dice expresamente la sentencia de instancia y debería decirlo, que, en aplicación de lo dispuesto en el art, 76.1 CP, el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena por todas esas penas, al ser la más grave una de cinco años de prisión, no podría exceder de quince años, lo que es importante tener en cuenta, porque va a condicionar el pronunciamiento de la presente sentencia.

B) Recurrida en apelación la sentencia de instancia por el referido Nemesio, fue parcialmente estimado el recurso, en el sentido de que, de los tres delitos de robo con violencia en concurso real con otros tres de detención ilegal, mantuvo solo uno de ellos en tal régimen, el relativo a los hechos en que la víctima fue Vicente, mientras que los relativos a David y Samuel, pasó a transformar el concurso real de la sentencia de instancia, en un concurso medial para cada uno de estos casos, estableciendo una pena única, para cada uno, de seis años y seis meses de prisión.

En lo concerniente a los demás delitos no hubo modificación alguna.

De esta manera, en aplicación de lo dispuesto en el mismo art. 76.1 CP, al partir de esa pena de seis años y seis meses de prisión, se elevaría el máximo de cumplimiento efectivo de la condena a diecinueve años y seis meses de prisión, evidentemente, más perjudicial que de haberse mantenido la condena recaída en los términos de la primera instancia.

4. A la vista de los anteriores antecedentes, el M.F., a los efectos de corregir la reformatio in peius que supuso para el recurrente el resultado de su recurso previo de apelación, apoya éste, de casación, con el siguiente argumento:

"El concurso medial que estima la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia está concebido como un beneficio para el condenado. Dos penas de cinco años de prisión pasan a convertirse en una pena de seis años y seis meses de prisión. En principio está claro el beneficio, pero el recurrente no lo siente así, y, aunque no desarrolla argumento, no parece conforme con la calificación de concurso medial de delitos entre dos de los robos y las detenciones ilegales de dos de las víctimas. Y es lo cierto que, con esa decisión del Tribunal de apelaciones, la pena máxima a la que es condenado el acusado sube de cinco a seis años y seis meses de prisión, y ello, cuando entra en juego el límite que establece el art. 76.1 del Código Penal, supone un perjuicio para el reo, a salvo otros datos que no tenemos. El triple de la pena mayor se convierte así de 15 años de prisión a 19 años y 6 meses, y con ello el periodo previsible de cumplimiento de condena se prolonga varios años, y todo ello debido a una resolución en la que el único apelante fue condenado. Por ello, parece claro que estamos ante un supuesto de reformatio in peius (aunque si el reo tuviera otras condenas refundibles con la presente en la que hubiera habido alguna otra pena superior a los 6 años y medio, este efecto no se produciría) y ello debe ser corregido, en el criterio del Fiscal, en los términos que se indicarán más adelante".

Dado traslado a la defensa, en virtud de lo dispuesto en el art. 882 pf. II LECrim. , de la impugnación al recurso formulado por el M.F., no mostró oposición alguna al respecto.

SEGUNDO.- Pasando al examen de los alegados motivos de recurso, en la medida que no observamos queja alguna relacionada con aspectos probatorios y el reproche es por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos que va señalando, todos ellos mencionados en el anterior fundamento, lo abordaremos como un motivo por "error iuris", del art. 849.1º LECrim. que pasa por un absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

1. La primera consideración la haremos en relación con la agravante de reincidencia, apreciada para el delito de robo, en que, coincidiendo con el M.F., diremos que ha de ser suprimida, por cuanto que, en el relato histórico de la sentencia, no hay base para ello, en la medida que solo se dice del condenado que cuenta con antecedentes penales, pero sin mayores datos, lo que sería suficiente para estimar este particular del recurso, pues no recoge los presupuestos que, según una asentada jurisprudencia, son precisos para su estimación, ya que "para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual" ( STS 912/2023, de 13 de diciembre de 2023, entre otras).

En el caso, sucede, además, que, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, donde se analiza la circunstancia, se toma como referencia para su aplicación una sentencia por robo de fecha 13 de noviembre de 2022, fecha posterior a los hechos que se enjuician en la presente causa, de marzo y abril de 2021.

Una última reflexión: la queja, como otras más que veremos, ha sido planteada per saltum, pero, a diferencia de esas otras, por ser una cuestión de legalidad evidente y favorecer al reo, la estimaremos, pues, como dice el M.F., "no se puede castigar como reincidente a quien no lo es".

2. En segundo lugar, nos detenemos en la queja por inaplicación de la atenuante de drogadicción, que habrá de ser rechazada, por una primera razón, que es que no hay en el relato histórico de la sentencia de instancia base fáctica alguna, lo que es indispensable cuando de un motivo por error iuris se trata.

Pero, además, porque compartimos las razones que para su rechazo se dan en la sentencia de instancia y se repiten en la de apelación, pues, como dice la segunda, aunque se aportaron a la causa determinados documentos para acreditar la drogodependencia del condenado, "no existe prueba de ninguna clase que permita considerar que el acusado al momento de los hechos, o incluso en época cercana a ellos, se hallaba afectado en extensión alguna, en su conciencia o voluntad, por el consumo de drogas o por el síndrome de abstinencia".

Frente a tal consideración, nada se opone a lo largo de todo el recurso, que se limita a reproducir pasajes de jurisprudencia, pero sin razonar por qué son de aplicación al caso, ante lo cual, aquí, nos limitaremos a decir que no estamos ante un caso de delincuencia funcional, y por mencionar algún antecedente relacionado con la atenuante de drogadicción, extraemos el pasaje de la STS 488/2024 de 29 de mayo de 2024, en que decíamos que "la simple condición de consumidor no es suficiente para apreciar la atenuante pretendida, sino que es preciso acreditar la relación funcional con el delito al que se pretende asociar", y esto no encontramos en los hechos probados.

3. Otras quejas por infracción de ley.

3.1. La primera por inaplicación de la atenuante de confesión, que ha de ser rechazada por dos razones: una, que tampoco encontramos presupuesto fáctico en la sentencia de instancia sobre la que conformarla, y otra, porque no vemos que fuera alegada con ocasión del previo recurso de apelación; se trata de un motivo per saltum, que, según asentada jurisprudencia de la Sala, ha de dar lugar a su desestimación.

3.2. En cuanto a la queja por aplicación indebida del art. 169 CP, delito de amenazas, también ha de ser rechazada, pues vuelve a ser esgrimida per saltum, lo que implica que, si no fue alegada con ocasión del previo recurso de casación, es porque se consintió lo decidido sobre ella en la instancia, con lo que, al ser esto así, e impugnarse, después, en casación, no deja de ser una muestra de ir contra los propios actos.

En todo caso, encuentra soporte fáctico en los hechos probados de la sentencia de instancia y su fundamentación jurídica está en el segundo de sus fundamentos derecho.

TERCERO.- Se abordará en este fundamento, las quejas relacionadas con el delito de detención ilegal y su problemática concursal con el de robo.

1. Un primer bloque, relativo a la detención ilegal en la persona de Vicente, como vimos, dio lugar, en la sentencia de instancia, a una condena por dicho delito, del tipo básico del art. 163.1 CP, en concurso real con el de robo, del art. 242.1 y 3 CP, y así fue confirmado con ocasión del previo recurso de apelación, en que la queja parece ir por no haberse aplicado el subtipo privilegiado para el delito de detención ilegal, del art. 163.2 CP, consistente en haber dado libertad el culpable al detenido "dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto".

A este respecto, lo único que se alega en el recurso es que el tiempo de privación de libertad fue inferior a los tres días, lo que es cierto, pero insuficiente para la aplicación de dicho subtipo, como resulta de una completa lectura de su texto.

En efecto, con independencia de que la autonomía del delito de detención ilegal, respecto del delito de robo, puede basarse no solo en casos de exceso extensivo, esto es, por su duración, sino también de exceso intensivo, esto es, en atención los malos tratos o violencias físicas que haya inferido su autor a la víctima, y en el caso tenemos que el condenado lo fue también por un delito de lesiones del art. 147.1 CP, por las que causó a esta víctima, a quien le ataron las manos a la espalda, le metieron en el maletero de su coche y abandonaron en una zona rural; sucede, por lo demás, que, para apreciar el pretendido tipo atenuado, es preciso no solo que no transcurran los tres días, sino que, además, el sujeto activo no alcance su objetivo, lo que es indudable que no concurrió, pues consiguió lograrlo, al haberse consumado la sustracción.

No puede prosperar, pues, esta parte del recurso.

2. Un segundo bloque, en relación con la detención ilegal en la persona de David y de Modesto, en que se limita a decir el recurrente que no hubo exceso de tiempo en su inmovilización, dando a entender que lo que pretende es una absorción de la detención ilegal en el delito de robo, extendiéndose en transcribir una genérica y amplia cita de jurisprudencia, pero sin exponer concretas razones que, en el caso, pudieran llevar a estimar esta pretensión.

Reiteramos que la cuestión ha de ser tratada como un motivo por error iuris, por lo tanto, partiendo de un absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Por otra parte, nos vuelven a parecer acertadas las consideraciones que hace el M.F. en oposición a dicha queja, que transcribimos:

"En relación con la pretensión relativa a la escasa duración de la detención ilegal de los señores David y Samuel, la sentencia recurrida apreció que el tiempo de duración de la privación de libertad de estas dos personas, de más de una hora, hasta conseguir su propósito, ameritaba la aplicación de un concurso medial entre la detención y el robo, en lugar de un concurso real de delitos, que obliga a penar separadamente. La Sala considera la existencia de esos delitos de detención ilegal, pero entendiendo que ambos están en relación de concurso medial al considerarse de duración no estrictamente imprescindible para cometer el robo. El Fiscal considera que no puede entenderse aquí concurrente la existencia de un error en la aplicación del derecho".

La anterior consideración es reflejo de una jurisprudencia de esta Sala, que encontramos en STS, como la 740/2021, de 30 de septiembre, en la que, con cita de las STSs 385/2010, de 29 de abril y 863/2015, de 30 de diciembre se puede leer:

"(...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal, absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P.".

Y venimos a coincidir con el M.F. porque, en sintonía con la anterior jurisprudencia, y, por decirlo de manera resumida, no se puede mantener que, en el caso de estas dos víctimas, la privación de libertad de las dos fuera de una duración limitada al tiempo estrictamente necesario para la perpetración del delito de robo, en que quedaría absorbida por éste y estaríamos ante un concurso de normas, a resolver por el art. 8.3 CP, sino que fue mayor, no tanto como para hablar de un concurso real de delitos, pero que sí dota a aquélla de la autonomía como para que entre en juego un concurso medial entre ambos delitos, porque la privación de libertad fue más allá de la inherente para perpetrar el delito de robo.

Así lo explica la sentencia recurrida, que, tomando como referencia los hechos declarados probados, hace mención al periodo de tiempo superior a una hora desde que se inicia la mecánica comisiva del robo y hasta que se consigue el apoderamiento de dinero, momento en el que, aunque los dejan el libertad, consideró, con razón, que iba más allá del que puede ser intrínseco a cualquier simple robo con violencia o intimidación.

Compartimos, pues, el criterio de la sentencia recurrida en cuanto consideró en régimen de concurso medial los delitos de detención ilegal y de robo con violencia, porque la privación de libertad tuvo una relevancia propia, más allá de la necesaria para la sustracción misma, con lo que de afectación al bien jurídico supone, que debe merecer su propio reproche.

CUARTO.- Nos queda la cuestión relativa a la determinación de la pena, y resolver la incongruencia que resulta de que, por haber estimado el TSJ un recurso de apelación planteado por el condenado contra la sentencia de instancia, sin embargo, sus consecuencias punitivas le resultan perjudiciales; por eso hablábamos en el primer fundamento de un caso de reformatio in peius, y, para ello, podemos acudir a una cita del Tribunal Constitucional, como la que encontramos, por ejemplo, en STC 124/2010, de 29 de noviembre de 2010, en que decía:

"La doctrina de este Tribunal sobre la interdicción de la reformatio in peius se recoge, entre otras, en la STC 28/2003, de 10 de febrero, que reconoce la relevancia constitucional de la reforma peyorativa determinante de una situación de indefensión, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación. Por ello la interdicción de la reformatio in peius es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE".

Como decíamos en ese primer fundamento de derecho, el problema surge porque, al haber estimado el tribunal de apelación el recurso planteado ante él por el condenado, en el sentido de considerar en relación de concurso medial los delitos de detención ilegal y robo perpetrados en la persona de los señores David y Modesto, y no como concurso real, que consideró la sentencia de instancia, tuvo como consecuencia que las penas de prisión de cinco años que, por cada uno de dichos delitos venía de la instancia, pasaran a ser absorbidas en una única pena para ambos delitos de seis años y seis meses de prisión, penalidad, evidentemente, menor que la suma de dos penas acumuladas de cinco años.

Ahora bien, como la condena, tanto la de instancia, como la de apelación, sobrepasaban el triplo de la máxima de las penas impuestas por los distintos delitos, debía entrar en juego la regla especial para la aplicación de las penas del art. 76.1 CP, con la consecuencia de que, al ser la más grave de las de la instancia una de las de cinco años de prisión, el tope de cumplimiento sería de quince años, mientras que, siendo la de apelación la de seis años y seis meses, ese límite de cumplimiento se elevaría a diecinueve años y seis meses, y esta circunstancia no la podíamos obviar, pues, como el referido art. 76.1 establece, "el máximo de cumplimiento efectivo de la condena", se ha calcular tomando como referencia "la más grave de las penas". Se produce el contrasentido de que, por haber sido favorecidos los recurrentes en apelación con unas penas menos graves, sin embargo sus consecuencias punitivas son más graves.

En estas circunstancias, lo primero que valoramos fue la posibilidad de que prosperase el motivo de casación en que, por razón de un concurso de normas y en aplicación del art. 8.3 CP, el delito de detención quedara consumido en el de robo, de manera que, de haber sido posible ello y fijado una única pena de cinco años de prisión, el resultado peyorativo de la sentencia de apelación habría quedado superado, pues volveríamos a un triple de quince años de condena, al igual que el resultante de la sentencia de instancia.

Sin embargo, tal alternativa no era viable, porque, como hemos expuesto en el fundamento anterior, consideramos, al igual que la sentencia recurrida y el Fiscal ante esta Sala, que no podíamos prescindir de esa relación de concurso medial existente entre ambos delitos, lo que nos llevaba a la regla de aplicación de la pena del art. 77.3 CP, que, en el mejor de los casos, y respetando siempre el criterio individualizador de la pena del tribunal sentenciador que ha fijado una pena de cinco años para el delito de detención ilegal, nos conducía a una pena cinco años y un día de prisión, superior por tanto a los iniciales cinco años, cuyo triplo siempre sería superior a los quince que, como tope máximo de cumplimiento, serían los llamados a cumplir como condena a partir de la sentencia de instancia.

Para encontrar salida a esta situación habría que pasar por una fórmula que permitiera deshacer el sistema de absorción en una pena la correspondiente a dos delitos, y pasar al de acumulación, penando por separado cada uno de ellos con cinco años; pero esto tampoco deja de encerrar un efecto perjudicial, en la medida que la suma total de años de prisión, con independencia de cuál fuera el máximo de cumplimiento, pasa a ser mayor.

Sin embargo, también es cierto que no podemos negar el efecto peyorativo que ha supuesto la sentencia de apelación, ante lo cual, sin perjuicio de mantener sus fundamentos en los términos que nos vienen dados, ha de dar lugar a la estimación del recurso, gracias a la adhesión realizada por el M.F. y que fijemos un tope máximo de cumplimiento de quince años.

En resumen, han de ser mantenidas las penas que impuso el tribunal sentenciador por cada uno de los delitos, a excepción de las de cinco años por los delitos de robo, que reducimos a cuatro, al haber suprimido la agravante de reincidencia, a los efectos de fijar un tiempo máximo de cumplimiento efectivo de condena de quince años, por ser el triplo de la pena de cinco años que fue impuesta por cada uno de los delitos de detención ilegal.

Recurso de Enriqueta

QUINTO.- Como primer motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ, alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, e infracción del art. 24.1 CE.

Mantiene la recurrente que las pruebas tenidas en cuenta no pueden considerarse válidas, ni suficientes, dado que la entrada y registro domiciliario se practicó sin la presencia de la letrada de la Administración de Justicia y los investigados, por lo que la diligencia es nula; y en apoyo de tal posición reitera argumentos que ya expuso con ocasión del recurso de apelación.

En efecto, en esta instancia, al igual que en apelación, se esgrime que, según consta en el acta de entrada y registro levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, la misma establece que el acceso al domicilio fue a las 9:50 horas y finalizó a las 13:00 horas, lo que está en contradicción con lo señalado por la Policía Judicial, que señala como hora de inicio de la diligencia las 8:45 horas, y que la de terminación fue a las 13:30 horas; que, asimismo, tampoco los acusados y sus defensas se encontraron presentes en el registro domiciliario.

El resto del motivo es una cita de jurisprudencia que nada nuevo aporta a las alegaciones de fondo, que, como decimos, es reiteración de las hechas con ocasión del previo recurso de apelación, que han obtenido una adecuada y correcta respuesta en la sentencia apelada y que, por lo tanto, por remisión a lo que, sobre este particular se dice en ella, sería suficiente para la desestimación del motivo, no obstante lo cual, alguna consideración se hará, aunque sea a costa de reiterar lo dicho por el tribunal de apelación.

Una primera, que, al no encontrar mención alguna en la instancia, se trata de una cuestión nueva que, vistas las consideraciones hechas para su desestimación, ha de ser rechazada.

En todo caso, las breves discrepancias horarias que se indican responden a meras razones de logística, desde que se persona la fuerza policial en el lugar y se retira tras la diligencia, que nada tienen que ver con la realización de la propia diligencia, pues, como destaca la sentencia recurrida, "la entrada se realiza previa autorización judicial motivada y a presencia entre otros de los acusados, como se hace constar en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la queja es por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción de los arts. 24.2 y 53.1 CE.

Se vuelve incidir en las discrepancias horarias que menciona en el motivo anterior, y, tras una genérica cita de jurisprudencia, se limita a decir que no existe prueba de cargo debido a la nulidad del acta de entrada y registro, sin mayor explicación.

En realidad, es un motivo falto de motivación que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim, debería dar lugar a una inadmisión, que en el momento procesal presente se torna en causa de desestimación.

En cualquier caso, desestimado el anterior motivo, éste cae por su vinculación a él.

SÉPTIMO.- Como tercer motivo, al amparo del art. 849.2º LECrim. , la queja es por error en la apreciación de la prueba.

Se desarrolla el motivo al margen de la jurisprudencia que lo ha venido tratando; por tanto, sin cumplir los requisitos o presupuestos imprescindibles para que pudiera prosperar; y no solo eso, sino que reitera una vez más que se ha condenado sin prueba válida ni suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se vuelve a incidir en las irrelevantes discrepancias horarias, cuestiones ya abordadas y rechazadas en los motivos anteriores.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Cuarto motivo, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 242 CP, en los hechos ocurridos los días 4 y 8 de abril en los que fueron víctimas los señores Modesto y Vicente.

Tal como se enuncia el motivo responde al clásico motivo casacional por error iuris, del art. 894.1º LECrim. , puro motivo sustantivo penal que, como decíamos más arriba, pasa por el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, que, sin embargo, se desarrolla, todo él, mediante un cuestionamiento de la valoración de la prueba que ha llevado a dar por acreditada la participación de la recurrente en los hechos por los que ha sido condenada, pero lo hace sin respetar los precisos cauces que la jurisprudencia de la Sala ha venido estableciendo, cuando se trata de un motivo por "error facti" del art. 849.2º LECrim. , lo que ha de dar lugar rechazar el planteamiento.

Ahora bien, en la medida que subyace una voluntad impugnativa en el motivo y nos encontramos con una situación semejante a la del anterior recurrente, en lo que al cumplimiento máximo de la condena se refiere, por llevarnos a una solución a favor de reo y con la finalidad de corregir el efecto peyorativo de la sentencia de apelación, de acuerdo con lo informado por el M.F. la revisaremos, también, en lo que a esta recurrente concierne.

Dado traslado a la defensa, en el trámite del art. 882 pf. II LECrim. , de la impugnación al recurso formulado por el M.F., no ha formulado alegación alguna al respecto.

A tal efecto, partiremos de las razones que exponíamos en el fundamento de derecho cuarto, al abordar igual problemática del anterior recurrente, que, en lo que a Enriqueta se refiere, las circunstancias que nos llevan a la estimación del motivo son las siguientes.

En la sentencia de instancia fue condenada como autora de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 CP a la pena de cuatro años de prisión, en concurso real con uno de detención ilegal del art. 163 CP a la pena de cinco años de prisión por hechos perpetrados el 4 de abril de 2021 en la persona de Modesto.

Formulado recurso de apelación, el TSJ lo estimó en el sentido de considerar en relación de concurso medial el delito de detención ilegal y robo, fijando una pena única para ambos de cinco años y seis meses de prisión.

Fue condenada, también, en la instancia, como autora de otro delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 CP a otra pena de cuatro años de prisión, en régimen de concurso real con otro delito de detención ilegal del art. 163 a otra pena de cinco años, por hechos ocurridos el 8 de abril de 2021 en la persona de Vicente, penalidad que se mantuvo con ocasión del recurso de apelación, que en este particular no fue estimado.

También se la condenó en la instancia, como autora de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1 CP, a la pena de dos años de prisión, y por otro de lesiones del art. 147.1 CP a otra pena de dos años de prisión, particulares que tampoco resultaron modificados por la sentencia de apelación.

La suma total resultante, tras el recurso de apelación, ha de ser el de las penas de 5 años y 6 meses de prisión (robo y detención ilegal en concurso medial); más los cuatro años, por el robo y los cinco años, por la detención ilegal (en concurso real), que se mantienen de la instancia; más otros dos años por la tenencia ilícita de armas y otros dos más por las lesiones, que, igualmente, vienen de la instancia; en total suman dieciocho años y seis meses, que, por aplicación de la regla del art. 76.1, quedaría en una condena de dieciséis años y seis meses, triplo de la pena de cinco años y seis meses, al ser más favorable que esa suma por separado de penas de dieciocho años y seis meses.

En cambio, si mantenemos la punición por separado del primer concurso, para el delito de robo mantenemos los cuatro años y para el de detención ilegal los cinco impuestos en la instancia; aunque la suma total por las penas de todos los delitos asciende a veintidós años, por tanto superior a los dieciocho años y seis meses, sin embargo el tiempo máximo de condena habrá que fijarlo en quince años, porque no hay ninguna pena superior a los cinco años.

Desde este punto de vista y en este sentido ha de ser estimado el recurso.

NOVENO.- Como consecuencia de la estimación de ambos recursos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede declarar de oficio las costas correspondientes a cada uno de ellos.