Sentencia Penal 146/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2141/2021 de 02 de marzo del 2023

A).- Recurso de Humberto

PRIMERO.- Combate el primer motivo de este recurso a través del art. 849.1º la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7 CP (actual 250.1.6) CP (abuso de relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional). Se desarrollan dos lineas de ataque: una procesal y otra sustantiva. En rigor solo esta última encaja bien con la leyenda que encabeza el motivo: infracción de ley del art. 849.1º LECrim y, por tanto, de ley penal sustantiva.

Se dice, en el primer estadío apuntado, que tal circunstancia, invocada por la Acusación particular y no por el Ministerio Público, no figuraba en el auto de conversión a abreviado.

La objeción no puede ser compartida.

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones (entre otras, STS 724/2022, de 14 de julio en la que nos apoyamos para las consideraciones que siguen).

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a constituir objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción ( hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim). Pero el filtro que representa el procesamiento es esencialmente fáctico, sin que alcance en principio a la valoración jurídica. Esta idea es proyectable, como veremos enseguida, al auto de prosecución del procedimiento abreviado,

La STS 78/2016 de 10 de febrero ha perfilado esa función conformadora del objeto procesal anudada al procesamiento:

" ... el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado". (énfasis añadido).

Antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, el procedimiento abreviado no preveía una expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. La carencia fue sustituida en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la originaria normativa, en los aspectos objetivos, la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba muy difuminada.

La reforma de 2002 no solo llevó a la norma la doctrina del Tribunal Constitucional, sino que además, la reforzó con la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) así como el auto de transformación quedaron configurados legalmente como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos referidos en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa con información de la imputación existente contra ellos, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Es admisible, empero, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los plasmados en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque se aprecian indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, ni acotar de manera inflexible las valoraciones jurídicas, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial.

Nada se oponía aquí a que la acusación hiciese valer esa agravación que, además, no alteraba los hechos. Implicaba únicamente una valoración jurídica más grave que la efectuada provisionalmente en el auto de prosecución. Ese apartamiento no supone incorrección procesal alguna.

SEGUNDO.- Hemos de dilucidar a continuación si esa valoración jurídica apuntada por la acusación particular es o no correcta. En este plano acompaña la razón al recurso. No se detecta en el hecho probado una descripción apta para aplicar la agravación de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional apreciada.

En cuanto a la primera alternativa de la agravación - relaciones personales- parece más difícil referirla a una persona jurídica: evoca vínculos propios de personas físicas y no de personas morales, aunque no debe excluirse una agravación fundada en relaciones de confianza con algunas de las personas físicas que ocupan un puesto directivo o relevante en la persona jurídica (v.gr., empleado contratado precisamente por sus vínculos familiares o de amistad con uno de los directivos de la empresa).

La credibilidad profesional nos lleva a otro escenario más propicio en marcos empresariales como el que ahora analizamos.

En todo caso, es relevante consignar que, pese a su indudable cercanía y estrecho parentesco, esta agravación específica no es puro mimetismo del abuso de confianza configurado como agravante genérica en el art. 22.6ª CP. El cambio de terminología incide también en alguna medida en la sustancia de cada una de las agravaciones.

La STS 5/2022, de 12 de enero, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza:

"Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio, veníamos a recordar que <>. De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º.

En esta línea de razonamiento, nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio, abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le <>. Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, <>. Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

No puede afirmarse aquí que con la empresa existiese un plus de credibilidad o de confianza que se presente como algo añadido a la confianza que aparecerá siempre en las relaciones que constituyen el presupuesto típico de la apropiación indebida.

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo, incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica:

"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006, citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre, 890/2003, de 19 de junio, 626/2002, de 11 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, ó 371/2008, de 19 de junio): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

En el marco de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o del crédito otorgado es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida:

"La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

Esa postura restrictiva en cuanto a la compatibilidad con la apropiación indebida ( la apreciación es posible, pero existe una presunción de quedar subsumida) nos impide convalidar la decisión de la Audiencia sobre ese particular, por más que se reconozca su esfuerzo por justificarla, un esfuerzo que se estrella contra la tozudez de la realidad. No se detecta un plus que ha de ser intenso. No se puede hablar de credibilidad profesional superior o distinta al otorgamiento de un margen de confianza inherente a una relación laboral de ese tipo. No concurre un "aliud" que dote de contenido al subtipo agravado

La morfología del delito de apropiación indebida se construye sobre una inicial y genérica confianza, quebrantada mediante la mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido. En el factum no se incluye ninguna referencia a que el acusado hubiera generado ese plus de confianza, más allá del vínculo laboral que le unía con la entidad perjudicada; ni se afirma ni expresa ni implícitamente que gozase de un crédito profesional singular del que de algún modo se aprovechó. No basta hablar de confianza total; ni describir que era un empleado con capacidad para disponer de fondos. Si no fuese así, no podría ser autor del delito del art. 252. Solo la persona a la que se confían los fondos distraídos, puede cometer el delito de apropiación indebida. En otro caso estaríamos hablando de un hurto, este sí, con abuso de confianza.

Debe estimarse el motivo

TERCERO.- El segundo motivo, aunque de enunciado poco claro y sin consignar el breve extracto a que obliga la Ley ( art. 874 LECrim), parece discurrir a través del art. 852 denunciando afectación de los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica (según deducimos del escrito de preparación).

La pretensión de fondo va encaminada a discutir la cuantía indemnizatoria.

Es procesalmente imposible adentrarse en los argumentos que desgrana el recurrente. Afectan todos a temas probatorios: descalifica sin aducir razones atendibles (no se puede desdeñar sin más esa aceptación, aunque sin duda tampoco ha de ser tenida como prueba indiscutible); su escrito de reconocimiento de deuda que recogía un importe superior al fijado en la sentencia y apunta que no estaría acreditado que el total distraído llegase a esa cuantía.

Se aferra, en otro orden de cosas, a la cuantía fijada en el auto de prosecución, inferior a la establecida en la sentencia definitiva.

Hay que remitirse al fundamento de derecho primero para volver a resaltar que en ese extremo el auto de prosecución no vincula ni a las acusaciones ni al Tribunal. Pueden pedir o fijar, respectivamente, una cantidad superior como indemnización. Por lo demás, nunca podríamos hablar de principio acusatorio (como hace el recurrente en su escrito de preparación) sino de principio de rogación.

Por fin, y con ello damos por contestados los argumentos de tipo probatorio, constatamos que los razonamientos de la sentencia de instancia para establecer ese monto son, más que razonables, convincentes. No son debatibles en casación.

Recordemos que en temas de consecuencias civiles del delito no rige la presunción de inocencia. El estándar probatorio no es tan exigente. No es necesaria certeza más allá de toda duda razonable, sino simplemente la mayor probabilidad ( STS 47/2022, de 20 de enero ó 726/2020, de 11 de marzo, por todas):

No es admisible en este campo la argumentación blandida por el recurrente basada en falta de prueba: no cabe en casación ese debate probatorio referido a cuantías indemnizatorias.

El motivo decae.

B).- Recurso de Rafaela

CUARTO.- Condenada como partícipe a título lucrativo del art. 122 CP, un primer motivo de su recurso critica la aplicación de tal figura a su persona.

La sentencia declara probado que las cantidades distraídas por su cónyuge, el penado, se ingresaron en cuentas corrientes pasando a integrarse en la sociedad de gananciales. Eso supone ya sustrato fáctico suficiente para la declaración de responsabilidad civil a título lucrativo. La sociedad de gananciales se vio acrecentada en esas cantidades, que en el momento de su liquidación engrosarían la parte asignada a la acusada. No es necesario acreditar que justamente esas cantidades fueron gastadas por la recurrente. Lo decisivo es que su patrimonio creció y la cantidad a liquidar en el momento de disolución necesariamente sería mayor. Es indiferente quién dispusiese de esas cantidades y que se invirtiesen en gastos comunes o en gastos de uno de los cónyuges, con la anuencia o no del otro. Y es indiferente, igualmente, que las cuentas fuesen de titularidad conjunta o exclusiva de uno: las cantidades pasaron a formar parte de la sociedad de gananciales.

No es aplicable lo establecido en la STS 616/2009, de 2 de junio invocada en el escrito de recurso. Analiza cuentas corrientes de hijas. Aquí lo determinante es que se trata de ingresos de uno de los componentes de la sociedad de gananciales. Tampoco se asemejan a ese supuesto las otras sentencias citadas: no es un problema de titularidad de cuentas corrientes sino de identificar a quién se enriqueció con la distracción: la sociedad de gananciales y, por tanto, sus dos titulares.

Por lo demás, conviene otra vez recordar que en este punto no rige la presunción de inocencia: basta un razonamiento que lleve a entender que es más probable que la recurrente participase en esa ganancia para que proceda su consideración como tercero responsable civil (motivos cuarto y quinto).

Desde aquí se llega con facilidad a argumentos que sirven para refutar los otros motivos. Aunque, al mismo tiempo, obligan a una precisión. Una vez constatada la disolución de la sociedad, la cuantía de la que deberá responder ha de tener la limitación derivada del art. 1401 CCiv. En ese punto ha de estimarse el motivo.

QUINTO.- El motivo segundo invoca el art. 1366 del Código Civil. Se trata de una norma que afectará a las relaciones internas entre los cónyuges y no frente a terceros; y que, por otra parte, evoca deudas derivadas de la comisión de un delito (la indemnización por un homicidio, v.gr.), pero no lo que es restitución por el tercero que se enriquece como consecuencia del delito patrimonial.

Por lo demás (motivo tercero), ni los documentos relativos a las cuentas corrientes ni el convenio por el que se liquida la sociedad de gananciales contradicen los fundamentos de esa responsabilidad civil declarada. Que esas cantidades fuesen extraídas de las cuentas por el acusado no altera la base sobre la que la sentencia hace recaer la responsabilidad civil del tercero: infiere de forma razonable que el patrimonio ganancial se incrementó. Obviamente se destinaron a gastos atribuibles a la sociedad (aunque, en su caso, repercutiesen en beneficio solo de uno).

Por eso el sencillo razonamiento de la sentencia de instancia (el dinero pasó a formar parte de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, redundó en beneficio también de la responsable civil) es motivación sobrada que no precisa de mayores vericuetos argumentativos destinados a acreditar que ella disfrutó específicamente del dinero. Las finalidades a las que se destinaron serían en todo caso a cargo de esa sociedad y, por tanto, en definitiva la recurrente se benefició.

SEXTO.- La estimación parcial de los recursos debe llevar a declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim).