Sentencia Penal 280/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10197/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Primer motivo, por Infracción de Ley. Art. 849-1º LECrim. por aplicación indebida del tipo previsto en el art. 153.1, en relación con el 147.2 CP.

1. La queja, que se concreta en la condena por un delito de lesiones leves sobre la mujer, discurre por un reproche a la valoración de la prueba, y partiendo de que la sentencia de instancia había condenado por dicho delito con la utilización de armas, subtipo agravado del art. 153.1 y 3 CP, basándose en la declaración de la víctima, y la sentencia de apelación, en cambio, estimando en parte el recurso formulado contra aquélla, descartó la utilización el instrumento cortante y peligroso, y condenó por el mismo delito, si bien del tipo básico del art. 153.1 CP, se mantiene que tal modificación conlleva una desautorización de la declaración de la víctima, en lo que incide con alegaciones sobre lo que considera innumerables incoherencias y contradicciones en su testimonio, hasta concluir en pro de que sea excluido en su totalidad, como prueba de cargo susceptible de basar en él un pronunciamiento de condena sobre cuantos demás hubo en la sentencia de instancia, pero que, a diferencia del primero, sí mantiene la de apelación.

No obstante el enunciado inicial del motivo, por error iuris, del art. 849.1º LECrim., y su invocación a la presunción de inocencia, la realidad, como decimos, es que todo él discurre por un cuestionamiento sobre la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, pese a haber superado, a través del previo recurso de apelación, el juicio de revisión por parte del TSJ, con alegaciones que son reproducción de las que la parte hiciera cuando apeló la sentencia de instancia, cuando no es desde este planteamiento desde el que se estima su recurso de apelación, sino por un puro juego del juicio de subsunción, y prueba de ello es que la STSJ no solo no modifica los hechos que declara probados la sentencia de instancia, sino que, tras las consideraciones doctrinales que son de aplicación al caso, dice algo tan evidente, como que "sobre la base anterior no podemos sino compartir el acertado enfoque que a la prueba testifical confiere la sentencia apelada".

2. En cualquier caso, puesto que, aunque sea bajo la invocación de la presunción de inocencia, se vuelve en el presente recurso de casación a cuestionar la valoración de la prueba hecha en la instancia, habiendo superado ese juicio de revisión que corresponde al tribunal de apelación, haremos las pertinentes consideraciones al respecto, para rechazar este particular del motivo, si bien desde el punto de vista de nuestro control casacional, que es como nos corresponde operar.

A tal efecto, conviene recordar dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

De conformidad con la anterior doctrina, el juicio de revisión sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia corresponde al tribunal de apelación, mientras que nuestra función, en el ámbito de nuestro control casacional, se ha de concretar en verificar la racionalidad en la motivación de la sentencia de apelación, que nos parece razonable, y suficiente para mantener los hechos probados tal como nos vienen dados desde la sentencia de instancia, en la medida que da unas explicaciones razonables, por las cuales considera que es correcto que haya primado lo declarado por la víctima, pues no solo se detiene en un análisis sobre sus testimonio, sino que, a iguales alegaciones a las que se hacen, ahora, en casación, que, en lo esencial, repiten las hechas en el previo recurso de apelación, da cumplida respuesta el TSJ en su sentencia, con unas consideraciones que, por razonables, asumimos, sin necesidad de dedicar mayor extensión a este particular del motivo, máxime cuando el TSJ ratifica los elementos de corroboración que tuvo en cuenta el tribunal sentenciador, como fueron fotografías, partes médicos o compatibilidad de las lesiones con los mecanismos expuestos por la testigo, o el contenido de lo declarado por los agentes policiales.

3. Como evidencia de que, a diferencia de cómo se mantiene en el motivo, el testimonio de la víctima no ha sido desautorizado por la sentencia de apelación, porque hubiera incurrido en incoherencias y contradicciones, es esa mención expresa que hace en su fundamentación, compartiendo el acertado enfoque de la prueba testifical realizado por el tribunal sentenciador, pues la razón de la estimación parcial de esa apelación fue por estricto error de derecho en el juicio de subsunción, y se encuentra en la duda sobre la potencialidad lesiva del instrumento empleado en la agresión por el condenado, tal como el mismo quedó descrito en el hecho probado, que se refiere a él como un objeto cortante, y poniéndolo en relación con el propio testimonio de la víctima que, sin desdecirlo, entiende el TSJ que "en ningún momento la testigo da razones de absoluta certeza en la identificación del instrumento lesivo"; luego, cuando pasa al juicio de tipicidad, tras las consideraciones que hace al respecto, por referencia al instrumento peligroso que requiere el tipo agravado del art. 148.1º CP, continúa diciendo que "supone lo anterior que por arma no puede entenderse cualquier instrumento lesivo, sino que esa potencial lesividad debe ser relevante, susceptible de ser considerada, en abstracto, como peligrosa para la propia vida o salud de la víctima. Y en este caso no ha sido identificado el instrumento utilizado por el acusado y de las consecuencias de su utilización, escoriaciones, no se puede objetivar esa destacable y relevante potencialidad lesiva. La conclusión que se alcanza es que debe excluirse el tipo agravado del artículo 153 quedando circunscrita la tipificación al tipo genérico del precepto".

En resumen, no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el tribunal sentenciador contó con suficiente prueba de cargo, que no solo ha verificado en su juicio de revisión el tribunal de apelación, sino que no ha desautorizado el testimonio de la víctima, y siendo correcto el juicio de subsunción en lo que la condena por el delito de lesiones leves sobre la mujer concierne, procede, en consecuencia, la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Segundo motivo, por infracción de ley del art. 849.1º CP y aunque hace mención, inicialmente, al delito de resistencia del art. 556 CP, se ha de deber a una equivocación, porque ni ha habido condena por tal delito, y el desarrollo del motivo es cuestionando la condena por el delito de agresión sexual, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP.

En ese desarrollo, vuelve a cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima, dinámica en la que no entraremos, tanto por ser ajena esta línea de discurso a un motivo por error iuris como el elegido, como porque en el fundamento anterior ya hemos expuesto las razones de fondo para desestimar cuantas impugnaciones se han hecho relacionadas con la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador y el acierto en lo que a su verificación se refiere, por parte del tribunal de apelación, tras el juicio de revisión que al mismo corresponde.

La realidad, es que el motivo, en relación con el delito de agresión sexual, no dedica la menor atención al juicio de tipicidad, como debería ser en un motivo por error iuris, y en esa dinámica por la que discurre, propia de una pretendida reevaluación de la prueba practicada en la instancia, aun cuando nuestra función de control casacional nos permitiera entrar en ella, no cabría que lo hiciéramos pues se trata de una prueba personal, para cuya valoración es indispensable que concurran los principios de inmediación y contradicción de los que carece este Tribunal de Casación.

Solo decir, en relación con el juicio de tipicidad, que, excluida en el recurso de apelación la agravación por uso de instrumento peligroso, en este caso del art. 180.1.5ª CP, los hechos quedaron subsumidos en el tipo básico de agresión sexual del art. 179, que fue por el quedó definitivamente fijada la condena, y así la mantenemos.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Como tercer motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, se formula por aplicación indebida del art. 23 CP.

Se alega que no procede la aplicación de esta circunstancia de parentesco como agravante, pues víctima y condenado ya no eran pareja sentimental estable al tiempo de los hechos, ni convivían juntos desde hacía más de un año.

Se vuelve a repetir un motivo que ya fue alegado con ocasión del previo recurso de apelación, donde obtuvo adecuada respuesta para su desestimación en la STSJ, de manera que remitiéndonos a lo que en ella se dijo sería suficiente para su desestimación.

En todo caso, y al margen de lo anterior, sucede que nos volvemos a encontrar con un motivo por error iuris, donde es inexcusable partir del más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, en los cuales se declara que Leopoldo "mantenía una relación sentimental con Dª Rafaela (...) desde hacía varios años, conviviendo ocasionalmente".

Como vemos, se declara probado que víctima y condenado sí mantenían una relación sentimental en la época de los hechos, propia de personas que estén ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad a la que caracteriza la relación conyugal, como precisa el art. 23 CP, el cual extiende su aplicación no solo a los casos en que en el momento de los hechos se esté ligado por tal relación, sino también si se ha estado con anterioridad, como también resulta del pasaje del hecho probado, en cuanto habla de una convivencia, aunque sea ocasional, que solo es entendible que tuviera lugar como consecuencia de la relación sentimental existente, como resulta del contexto en que hay que entender la totalidad del relato histórico de la sentencia de instancia.

Es más, en los hechos probados se recogen, dentro de ese contexto, frases que literalmente profirió el condenado sobre su víctima, cuando le dijo "te voy a matar, o eres para mí o te mato", lo que le lleva al tribunal sentenciador a hablar, a la hora de fundamentar la aplicación de la circunstancia, de que el acusado "manifestó una injustificable e inaceptable actitud celotípica de dominio hacia la que había sido su pareja", propia de relaciones de pareja.

En este sentido, en STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, decíamos:

"En todo caso, el motivo necesariamente es estéril; desde la reforma del artículo 23 CP, operada por la LO 11/2003, integra la circunstancia mixta de parentesco, entre otras concreciones, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad. Consecuentemente, la afectividad ya no es exigida, basta la circunstancia objetiva de que esa relación exista o haya existido en el pasado. De forma que es reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que el afecto no forma parte de los elementos o circunstancias exigidas para la aplicación de esta agravante; el texto legal ni siquiera exige la presencia actual de la relación, sino que se expresa como "ser o haber sido" ( SSTS 565/2018, de 19 de noviembre, con abundante cita de resoluciones previas)".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, interesando la defensa del condenado una adecuación a la nueva normativa, e interesando una pena de CUATRO años de prisión.

Por su parte, el M.F. ha informado en oposición a tal reducción, por considerar que la pena de 9 años por la que viene condenado el recurrente sería pena imponible, al encontrarse dentro del arco penológico de 7 a 12 años, que contempla la nueva normativa.

Vaya por delante que no estamos ante un caso de revisión de sentencia firme, sino en trámite de recurso de casación, en que juega con plenitud nuestra discrecionalidad a la hora de individualizar la pena de que se trate A partir de aquí haremos la comparación entre la normativa por la que fue condenado el recurrente y la nueva legislación.

Así, conforme a la ley entonces vigente, los hechos fueron calificados como un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, castigado con pena de 6 a 12 años de prisión, que, al ser apreciada la circunstancia de parentesco, como agravante, y la atenuante de embriaguez, en aplicación del art. 66.1, 7ª CP, se impuso la pena en el mínimo de su mitad superior, esto es 9 años y 1 día de prisión, porque, desde la instancia, el tribunal sentenciador entendió que debía potenciar la agravante de parentesco sobre la a atenuante de embriaguez

Con la nueva ley los mismos hechos son subsumibles en un delito de agresión sexual, con acceso carnal de los nuevos arts. 178 y 179, si bien concurriendo el subtipo agravado del art. 180.4ª circunstancia, esto es, "cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", con lo que, en tal caso, el arco penológico imponible abarca de 7 a 15 años de prisión.

Siendo esto así, es evidente que la anterior circunstancia agravante de parentesco no ha de ser tenida en cuenta, en evitación de un bis in idem, por lo que nos quedamos en el subtipo agravado del nuevo art. 180.4º CP , en cuya comisión no deja de concurrir la atenuante de embriaguez, y la regla de aplicación será, no la 7ª del apdo. 1 del art. 66, sino la 1ª CP, con lo que el arco penológico queda de 7 a 11 años de prisión; sin embargo, ello no debe implicar que obviemos ese fundamento cualificado de agravación que tuvieron en cuenta los tribunales de instancia y apelación, de manera que, en lugar de ir al mínimo imponible, nos parece razonable fijar en el punto medio de dicho arco la pena, que viene a coincidir prácticamente con la 9 años y 1 día de prisión que le impuso la sentencia recurrida, de ahí que no proceda la aplicación de la nueva normativa.

Con más razón, si consideramos que, además de las penas accesorias, en aplicación del nuevo art. 192.3 CP, habría que imponer la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo del mismo.