Sentencia Penal 209/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 387/2021 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurrente plantea un primer motivo que, con apoyo en el artículo 852 LECRIM, denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Alega que la prueba utilizada por el Tribunal no reúne el requisito de suficiencia que la prueba de cargo requiere. Lo que proyecta en una doble vertiente.

En cuanto a los hechos que sustentan la condena por un delito de apropiación indebida se señala que, aunque en la escritura de constitución de la sociedad QUIRUSAN 500 S.L se acordó que el cargo de administrador sería gratuito, se había pactado por escrito una retribución, lo que entiende quedó acreditado a través del escrito que al efecto presentó al comienzo de las sesiones del juicio, y del testimonio que quien con anterioridad al recurrente ostentó dicho cargo. Dice, además, que el Sr. Miguel Ángel realizaba funciones de comercial, lo que ensambla probatoriamente en distintos testimonios a los que alude, para terminar señalando, tras admitir implícitamente que los testigos no fueron tajantes en sus afirmaciones, "es lógico concluir que en una empresa en la que la labor comercial es la esencia de su actividad, por alguien se tiene que llevar a cabo la misma".

Añade que tampoco concurre prueba suficiente respecto del delito societario por el que igualmente resultó condenado, en concreto en el particular en el que se afirma que no existe prueba de que las aportaciones de 9.500 y 5.800 del apartado quinto C) del relato fáctico fueran un crédito simulado.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. La Sala de instancia ha sustentado sus conclusiones probatorias en la prueba documental, la testifical y las periciales practicadas. A lo largo de su explicación en torno a la valoración de la prueba, el Tribunal enfatiza la dificultad que ha entrañado la reconstrucción fáctica, habida cuenta la mermada documentación contable que el acusado facilitó: meras fotocopias parciales del listado Mayor, sin documentación justificativa de los asientos contables.

En lo que atañe a los extremos ahora controvertidos, la conclusión que rechaza el que los socios hubieran pactado una retribución a favor del acusado se sustenta como razonable. La versión que sobre el particular mantuvo el querellante, socio al 50% con el acusado en la sociedad QUIRUSAN 500 S.L, y minoritario en NETIMPACTO S.L, se ha visto avalada por los datos incorporados a las respectivas escrituras de constitución, donde expresamente se recoge el carácter no retribuido de la administración.

El pacto de retribución documentado en el escrito al que hace alusión el recurso no desvirtúa tal afirmación. No solo se recoge el acuerdo de los socios sobre una retribución por importe muy inferior al que se arrogó el acusado, sino que, y es lo fundamental, el alcance de tal acuerdo se concretó en un pacto de remuneración a favor de un administrador que no era socio, sin que pueda deducirse de su contenido un efecto expansivo a todos los supuestos de administración.

De otro lado, tampoco existe prueba acerca de las funciones como comercial que el recurso sostiene asumió el Sr. Miguel Ángel y que justificarían esa retribución. En los términos que el escrito de formalización expone y hemos podido comprobar a través de la reproducción del DVD que documenta el juicio, ningún testigo afirmó tajantemente que el acusado desempeñara funciones comerciales, solo en su caso con carácter puntual. Y así lo sugiere el que se formara específicamente a tales fines a una persona a la que el recurso identifica como Hugo.

Pero, aunque pudiera admitirse como probado que el acusado realizara algún tipo de labor comercial, ello no implica que se le reconociera societariamente una retribución. La existencia del acuerdo expreso y documentado que se adoptó entre los socios en relación al administrador Sr. Mario, avala la inferencia de la Sala sentenciadora en sentido contrario al pretendido. La ausencia de cualquier atisbo de prueba documental acerca de un pacto similar en lo que al acusado afectaba, que contradijera lo acordado en las escrituras de constitución, induce en un análisis lógico a considerar que tales retribuciones fueron unilateralmente auto arrogadas por el propio Sr. Miguel Ángel excediéndose de las facultades que le correspondían, detrayendo en su propio beneficio los fondos societarios que administraba.

En lo que se refiere al crédito simulado a favor del acusado al que el recurso alude sin facilitar una explicación alternativa que devalúe la apreciación probatoria de la Sala de instancia, la inferencia de esta acerca de un falseamiento total de la contabilidad empresarial, incluida esa partida, emerge con toda lógica a partir de la prueba testifical y las periciales que pusieron de relieve la ausencia de documentación que habría de respaldar los respectivos asientos, y de una contabilidad oficial tanto en el caso de la empresa QUIRUSAN 500, como en el caso de NETIMPACTO.

3. La prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio; 43/2015, de 28 de enero; 45/2017, de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La falta de todo soporte documental a los apuntes contables y de una documentación oficial en regla, pues las Cuentas Anuales no constaban presentadas en el Registro como resulta preceptivo; la ocultación de información al querellante, socio especialmente afectado, puesta de relieve por la testifical de quien actuaba como su asesor; y la falta por parte de quien era administrador de una justificación verosímil de tales deficiencias documentales, al menos el recurso no la incorpora, aportan base indiciaria suficiente para sustentar la inferencia que alcanzó el Tribunal de instancia, por lo que la alegada infracción de la garantía de presunción de inocencia queda descartada.

SEGUNDO.- Se formaliza un segundo motivo por cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM que denuncia la indebida aplicación de los artículos 290 y 74 del CP en relación con el artículo 8.1, 3 y 4 del CP y artículo 66.1 del CP al no estimarse las dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se acumulan dos pretensiones de distinto significado, que requieren un análisis diferenciado.

1. La Sala de instancia condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250 1. 5ª CP y como autor de un delito societario del artículo 290 y 74 CP, aplicados sobre los hechos contenidos en epígrafes a ) a g) del apartado quinto del relato de hechos probados.

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En este caso el recurrente no cuestiona la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, sino solo la aplicación del tipo previsto en el artículo 290 CP. Alega al respecto que, salvo en el caso de la simulación de crédito que afirma no fue tal, los restantes supuestos que el relato de hechos condensa reflejaban la realidad económica de las sociedades, produciéndose una mera discrepancia de criterio contable, y que el desconocimiento de las operaciones por parte del otro socio resultan intrascendentes a efectos de tipicidad.

En palabras que tomamos de la STS 749/2017, de 21 de noviembre, "el artículo 290 CP sanciona a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. La jurisprudencia ha resaltado la especial importancia de las falsedades que pudieran cometerse en las cuentas anuales cuando, como exige el tipo delictivo, son idóneas para causar daños a terceros, incluidos los socios, en la medida en la dan lugar a una impresión errónea acerca del estado económico de la sociedad, con el consiguiente perjuicio derivado de la posible adopción de decisiones basadas en una información mendaz, ( STS nº 211/2014, de 18 de marzo). Las cuentas anuales son aquellas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11). ( STS nº 822/2015, de 14 de diciembre). En cuanto al núcleo de la conducta, se señala en esta misma sentencia, con cita de la STS nº 655/2010 , que "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad".

El relato fáctico que, en atención al cauce casacional que vehiculiza el motivo condiciona nuestro pronunciamiento, recoge la constancia en las cuentas Anuales y otros documentos contables de trasvases dinerarios en los años 2011 y 2012 realizados por el Sr. Miguel Ángel como administrador societario, sin conocimiento de querellante Sr. Alfonso, desde las cuentas de QUIRUSAN 500 S.L., donde ambos eran socios al 50%, a las de NETIMPACTO, que sin embargo se contabilizaron simulando ser aportaciones de los socios, cuando realmente no lo eran; la simulación de un crédito a cargo de la sociedad NETIMPACTO y a favor del acusado consignado contablemente como aportaciones de socio; disposiciones dinerarias por parte del administrador de las cuentas de QUIRONSAN, también sin conocimiento ni consentimiento del otro socio, algunas de ellas documentadas como cobro por su parte de nóminas, cuando se había pactado que la administración era gratuita, entro otros.

Se trata de apuntes contables que daban mendaz cobertura a movimientos de fondos de los que el acusado dispuso en propio beneficio. Pero, además, distorsionaban la realidad económica de las dos empresas involucradas, QUIRUSAN 500 S.L. y NETIMPACTO S.L. frente a terceros y especialmente frente a los restantes accionistas, con anotaciones ficticias, lo que tiene pleno encaje en la tipicidad aplicada, además como continuada, ex artículo 74 CP.

La posibilidad de apreciar delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce en varios ejercicios ha sido admitido por esta Sala en STS 1256/2004, de 10 de diciembre, a la que se remite otras posteriores como las STS 369/2019 de 22 de julio o 528/2020, de 21 de octubre.

En este caso la continuidad no suscita duda cuando las alteraciones afectan a las cuentas de dos empresas y dos ejercicios, los correspondientes a los años 2011 y 2012. Tampoco la idoneidad del objeto material de alteración, las Cuentas Anuales y demás documentación contable, aun cuando no llegaran a ser depositadas en el Registro.

2. Se reivindica en el recurso la aplicación del artículo 8 CP entre los delitos de falsedad contable del artículo 290 CP y el de apropiación indebida de los artículos 253 y 250 1. 5ª CP por los que el recurrente fue condenado, pues entiende que se da entre ellos una relación de concurso de normas a penar solo como un delito, siguiendo las pautas que marca el citado artículo 8 CP.

La sentencia 369/2019, de 22 de julio, con referencia a las SSTS 97/2015, de 24 febrero ; 413/2015, de 30 junio; 454/2015, de 10 julio; 535/2015, de 1 de octubre; 544/2016, de 21 junio y 520/2017, de 6 de julio, explica que la doctrina científica y la jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria puede ser subsumido en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del non bis in idem. En el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuricidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del non bis in idem.

El concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen es suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Encuentra su fundamento, orientado a garantizar el principio de proporcionalidad, en la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta.

En los supuestos de confluencia entre un delito de falsedad contable del artículo 290 CP y otro de apropiación indebida, mayoritariamente esta Sala se ha decantado por la concurrencia de delitos y no de normas. En la idea de que una cosa es el acto apropiatorio que afecta al patrimonio y otra el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. Además, el delito previsto en el artículo 290 no exige una característica especial en la sociedad a la que pertenecen las cuentas o documentos falseados ni precisa de una específica finalidad.

Lo explica claramente la STS 1217/2004, de 2 de noviembre "... en modo alguno se puede entender por la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se pena solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo".

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS 78/2014, de 28 de enero, 179/2018 de 12 de abril o 528/2020, de 21 de octubre, entre otros precedentes de esta Sala, afirmando expresamente las dos últimas resoluciones que el delito societario de falseamiento de cuentas no puede considerarse un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiación indebida. La relación entre la apropiación indebida y la falsedad contable es de concurso de delitos.

Ahora bien, tal postura admite alguna matización, en concreto en los supuestos en que la concurrencia de la apropiación indebida lo es con la modalidad agravada del artículo 290 inciso 2, prevista para cuando se llega a causar el perjuicio económico. Esta última es la que la Sala de instancia aplicó, según lo especifica la sentencia recurrida en el fundamento décimo tercero al momento de individualizar la pena. En estos casos, a diferencia de la modalidad básica que se configura como un delito de mera actividad o de peligro hipotético que se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico", el tipo agravado pasa a ser de resultado. Respecto al mismo ha entendido esta Sala que requiere que perjuicio esté relacionado causalmente con la falsedad de cuentas ( STS 94/2018, de 23 de febrero; o 528/2020 de 21 de octubre). Ello implica una marcada decantación del bien jurídico protegido hacia el patrimonio como objeto de protección, coincidiendo en este aspecto con el delito de apropiación indebida.

En tales supuestos, alguna sentencia como la 413/2009, de 11 de marzo apuntó hacía un concurso de normas a solventar por las reglas del artículo 8 CP al señalar que "No dejaría de plantear problemas la aplicación en concurso medial del tipo agravado previsto en el apartado segundo del art. 290 con el tipificado en el art. 252; por la afectación común del bien patrimonial, si se entendiera que coinciden perjuicio (art. 290) y detrimento patrimonial (art. 252)" aun cuando lo desechó con base en la prohibida reformatio in peius.

Sin embargo, reconducir a una completa concurrencia de delitos los supuestos en los que, como en este caso, coincida el perjuicio derivado de la alteración documental de las cuentas sociales con el derivado del acto de distracción que integra la base del delito de apropiación indebida, implica que el mismo detrimento patrimonial sea doblemente penado, por un lado, a través de la modalidad agravada del artículo 290 segundo inciso, y de otros a través del delito de apropiación indebida que toma en cuenta el mismo para determinar su cuantía. Una prohibida doble incriminación a eliminar prescindiendo del perjuicio patrimonial en la aplicación del artículo 290, que concurrirá en su modalidad básica con el de apropiación indebida del 253 y 250. 1 5ª CP.

En este aspecto el motivo debe prosperar.

3. Se aprovecha el mismo motivo para denunciar infracción del artículo 66.1 del CP al no estimarse las dilaciones indebidas como muy cualificadas. Sin embargo, el recurso omite cualquier desarrollo argumental respecto a esta pretensión, lo que nos impide dar respuesta a unos razonamientos no expuestos y conduce a validar el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto apreciamos racionalidad y lógica en sus argumentaciones y una correcta aplicación de la jurisprudencia emanada de esta Sala.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016 de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

En este caso, el Tribunal apreció la atenuante como simple destacando una duración de la causa desde la incoación en el año 2014 hasta el enjuiciamiento, de 6 años, sin que se hayan puesto de relieva periodos de injustificada paralización. Una argumentación que, ya hemos dicho, no se rebate. Siendo así, hemos de compartir su criterio, acomodado a la jurisprudencia de esta Sala, al no un apreciarse es extraordinaria intensidad en la duración del proceso que aconseje la cualificación interesada.

TERCERO: Se plantea un tercer motivo de recurso que invoca el artículo 852 LECRIM para denunciar la vulneración del artículo 24 CE desde la perspectiva del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Residencia el defecto en la sentencia recurrida, en cuanto esta fijó la indemnización que integra la responsabilidad civil dimanante de los delitos por los que condenó, no a favor del querellante como persona física, sino de las sociedades QUIRUSAN 500 S.L. y NETIMPACTO S.L., sin que se hubiera formulado petición de responsabilidad civil a su favor, ni siquiera realizado el correspondiente ofrecimiento de acciones.

1. La sentencia recurrida aborda la cuestión en su fundamento de derecho décimo cuarto. En el mismo explica que las realmente perjudicadas por los hechos son las mercantiles afectadas, y solo indirectamente los socios, razón por la que no se reconoce una indemnización a favor del querellante, sino de aquellas. Pretensión que entiende englobada en la que mantuvo el Fiscal al solicitar indemnización a favor del perjudicado.

El hecho de que la controversia afecte a la responsabilidad de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal.

2. El artículo 124 CE atribuye al Fiscal, entre otras funciones, la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos "de oficio o a petición de los interesados". Y en desarrollo de la misma, según el artículo 3 del Estatuto de Ministerio Fiscal, corresponde a éste, velar por la protección procesal de las víctimas promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas, así como ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.

En cumplimiento de tales cometidos incumbe al Ministerio Fiscal no solo el ejercicio de la acción penal, sino también el ejercicio de la acción civil, salvo que el perjudicado renuncie expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización. El artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro a este respecto: "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables".

En palabras que tomamos de la STS 264/2020 de 29 de mayo, "Ello es acorde también con la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia núm. 812/2017, de 11 de diciembre, en la que señalábamos que los arts. 105 y 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgan legitimación subrogada al Ministerio Fiscal y recordábamos que "solo la renuncia expresa permite al Fiscal desistir de la acción civil. La renuncia no se presume ( artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No haberse constituido en parte, no reclamar o no estar localizada no son causas que permitan deducir una renuncia que ha de ser expresa y terminante."

En el mismo sentido explicábamos en la sentencia núm. 252/2017, de 6 de abril, que "(...) el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que "haya o no en el proceso acusador particular". La única excepción prevista es la de que el "ofendido renunciare expresamente su derecho". Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle." En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 444/2011, de 4 de mayo".

3. Una vez constatado el hecho del que deriva la responsabilidad, no existe en principio impedimento para fijar una indemnización a favor de los perjudicados que no hubieran renunciado, aun cuando los mismos no intervinieran en el proceso, incluso no se les hubiera efectuado el ofrecimiento de acciones. Precisamente ese es el caso expresamente abordado por las STS 444/2011, de 4 de mayo (en el caso de perjudicados no identificados) y la 264/2020 de 29 de mayo, (en el concreto supuesto de una entidad a la que no se le hizo ofrecimiento de acciones). Entendimiento que adquiere una especial relevancia en el caso que nos ocupa, en el que precisamente el condenado era administrador único de las dos sociedades perjudicadas, por lo que la contraposición de intereses emerge con nitidez.

Es cierto que no ha habido ofrecimiento de acciones y que QUIRUSAN 500 S.L. y NETIMPACTO S.L no han realizado reclamación alguna. Pero tampoco han renunciado expresamente al ejercicio de la acción civil. Por otra parte, resulta inequívoco que el perjuicio en lo que a las mismas atañe. El mismo se deduce claramente de los hechos que se han declarado probados, que han dado sustento a la respuesta penal.

4. La única cuestión que queda pendiente radica en determinar si efectivamente hubo petición de condena por el Fiscal, extremo con implicaciones en el principio de rogación que rige el ejercicio de la acción civil. El recurso niega que así fuera. Sin embargo, entendemos que la decisión de la Audiencia al entender que el escueto término "perjudicado" que empleó el Fiscal en su escrito de acusación para referirse a las personas a quien habría de beneficiar la indemnización que solicitaba, no puede tacharse de arbitraria. La inconcreción del vocablo que deriva del término utilizado no puede hacer decaer un derecho que surge con toda nitidez de los hechos que sustentaron la acusación y del eje discursivo de la misma.

Y ello es así porque el examen de la causa que faculta el artículo 899 LECRM nos ha permitido el acceso al escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal comprensivo de las conclusiones provisionales que en el acto del juicio elevó a definitivas. De esta manera hemos podido comprobar como el importe de la responsabilidad civil que el mismo solicitó, lo fue sobre la base de las sumas detraídas a cada una de las sociedades QUIRUSAN 500 S.L. y NETIMPACTO S.L, y no en relación a la participación en las mismas del querellante, lo que sugiere la consideración de aquellas como efectivas perjudicadas.

El motivo se desestima.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, determina la declaración de oficio de las costas de esta instancia.