Sentencia Penal 207/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10551/2022 de 22 de marzo del 2023

1. Motivación del veredicto

1.1 En el primer motivo del recuso, a través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la ausencia total de motivación en los siguientes epígrafes del Veredicto del Tribunal del Jurado:

(i) En la pregunta 13 se formuló al Jurado la siguiente cuestión: "Si Amador hizo caso omiso a tales requerimiento porque temía encontrarse con Candida" y la contestación fue: "No, el acusado confirmó a un testigo de estar en una reunión de negocios. Se desconocen los verdaderos motivos."

Se denuncia la falta de identificación del testigo al que alude el Jurado y también se censura que en la sentencia de apelación se completara la motivación del Jurado identificando al testigo y añadiendo algún dato adicional (aludiendo a la intervención de un funcionario y al cobro de un cheque) para justificar la decisión del Jurado, lo que sobrepasa las funciones propias de un tribunal de apelación. Se argumenta que ningún testigo dijo que el acusado estuviera en una reunión de negocios, sino que un testigo, don Roberto, comentó que "estaba en una reunión con sus hermanos en Almendralejo" que es algo sensiblemente diferente a lo que declaró probado el Jurado.

(ii) En la pregunta 20 del objeto del veredicto se formuló al Jurado la siguiente cuestión: " Si llevaba oculto dicho instrumento metálico con el único fin de emplearlo para arrebatarle la vida a Candida, buscando el momento adecuado" y la contestación fue. "Desgraciadamente, sí, como así han demostrado los hechos, el vídeo y las pruebas".

Se argumenta que la contestación del Jurado fue genérica de forma que no puede determinarse a qué hechos o pruebas se refiere, deficiencia relevante que determina que la motivación del Jurado no supere el umbral constitucionalmente exigible.

(iii) En la pregunta 22 del cuestionario se interrogó al Jurado sobre la siguientes cuestión: " si el propósito de Amador era la de enseñarle a Candida el pienso almacenado (hecho favorable, se requieren 5 votos)" y la contestación fue: "No, consideramos que en el vídeo se invita a entrar para poder así ejecutar el crimen". La respuesta recibió siete votos a favor y 2 en contra.

En este caso la discrepancia se sitúa en que no se sabe si quedó o no probada la cuestión y en todo caso se trata de una contestación exigua, que es, además, contradictoria con la formulada en el apartado 23) en la que se afirmó que Candida rechazó la indicación de Amador frustrando su propósito "porque en el vídeo se aprecia que la víctima rechazó la invitación". Entiende la defensa que entre las dos respuestas existe una contradicción insalvable.

(iv) En la pregunta 28 del objeto del veredicto se formuló al Jurado la siguiente cuestión: " Si Amador golpeó en el brazo a Candida con el propósito de que cesara de grabarle con el teléfono móvil, iniciándose un forcejeo entre ambos" y la contestación fue: "No, se demuestra en el vídeo como sorpresivamente golpea a la víctima, sin oportunidad de defensa".

Entiende la defensa que el Jurado no contestó a lo que se le preguntó, ya que lo que se planteaba es si la intención del acusado era la de evitar que Candida dejara de grabarlo con el móvil.

(v) En la pregunta 30 del cuestionario la cuestión planteada fue: " Si intentó evitar los golpes cubriéndose con manos y antebrazos, gritando Noo...hijo de puta" y la respuesta fue: "Sí, intentó cubrirse de los golpes, sin posibilidad de defensa, así lo indican las pruebas forenses".

Se alega que la contestación contradice una vez más el tenor literal de la pregunta y es insuficiente dado que si se afirma que intentó cubrirse era porque tenía posibilidad de defensa. Se añade que el informe forense acredita que la víctima tenía lesiones en miembros superiores (contusiones y heridas incidas en antebrazos y manos) lo que evidencia la existencia de defensa.

(vi) Y la pregunta 31 lo que se planteó al Jurado fue "si Amador se puso sobre ella repitiendo los golpes con la barra de hierro varias veces mientras Candida suplicaba por su vida, a la vez que se fatigaba y asfixiaba con la sangre" y la respuesta dada fue "sí, en el vídeo se escucha una asfixia y agonía de la víctima, al igual que confirman las prueba periciales donde se detecta barro sobre las rodillas del pantalón de don Amador, la posición del cadáver y el informe de autopsia, donde de se revela el maxilar roto ". Se denuncia que no se precisa qué golpes fueron pre mortemy cuáles post mortem y tampoco qué golpe causó la muerte.

(vii) A la pregunta B) 1 referente a " si los hechos anteriormente descritos fueron ejecutados en grado de consumación" se respondió: "Sí, así lo demuestran los hechos, pruebas, testificaciones y confesiones".

Se aduce que la contestación fue vaga y general.

(viii) A la pregunta B) 3 relativa a " si la muerte de Candida se produjo en unas circunstancias tales que sus posibilidades de defenderse de Amador estaban considerablemente disminuidas" se respondió: " Sí, así han testificado los peritos y la autopsia. Todos han considerado que con la complexión del acusado, el arma utilizada y la menuda complexión de la víctima no tuvo ninguna posibilidad".

Se censura esta contestación porque la prueba practicada en el juicio acredita que hubo una defensa prolongada, tal y como se deduce de la declaración del agente de policía que llevó a cabo la inspección ocular.

(ix) A la pregunta B) 4 referente a "si Amador aumentó de forma voluntaria el sufrimiento de Candida por el placer de aumentar el dolor, la contestación fue: " Sí, así lo han indicado los forenses en sus informes dado que no hacía falta tantos golpes para acabar con la víctima".

Se censura la contestación del Jurado porque llega a una conclusión distinta a la que se deriva de las periciales.

(x) A la pregunta B) 7 relativa a "si Amador en el momento de los hechos tenía disminuidas dichas facultades" , el Jurado respondió que "No, se han presentado informes médicos que los contradicen".

Se afirma que en este particular la deficiencia de la contestación deriva de la exigencia de un requisito que no existe, es decir, que el Jurado entiende que la disminución de las facultades demanda un fondo patológico cuando lo cierto que en las atenuantes pasionales no se exige una anomalía previa.

(xi) Y, por último, a la pregunta B) 8 sobre " Si Amador, en el momento de los hechos actuó por causas o estímulos tan poderosos que le provocaron cólera, ofuscación u otro estado pasional semejante" , la contestación fue: "No, se han presentado informes psicológicos donde ratifican que el acusado actuó en plenas facultades. En la prueba documental del vídeo se aprecia la tranquilidad del individuo al igual que los Guardias Civiles, corrobora que el acusado estaba perfectamente tranquilo al confesar".

Se argumenta que la motivación es refractaria a la naturaleza de este tipo de alteraciones ya que la emoción y la pasión no dejan huella, son episodios que se proyectan en personas sanas.

1.2 Según recordábamos en la STS 548/2018, de 23 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución.

En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente.

En la STS número 694/2014, de 20 de octubre, se recuerda en relación con la motivación de las sentencias que "cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10- 6, entre otras).

Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se declara que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso.

En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación".

1.3 Proyectando las consideraciones anteriores al caso que centra nuestra atención conviene descartar la denunciada ausencia de motivación en la contestación a seis de las preguntas referidas en el motivo (30, 31, B3, B4, B7 y B8), porque lo que se argumenta respecto de las contestaciones dadas por el Jurado no es la ausencia de motivación, sino la discrepancia con la valoración probatoria realizada en la sentencia.

Las restantes quejas sobre falta de motivación tampoco pueden tener favorable acogida.

(i) En relación con la pregunta 13 del veredicto del Jurado, se censura que en la contestación del tribunal lego no se identificara al testigo al que se refiere. En la propia argumentación del motivo se identifica al testigo (don Roberto) del que se afirma que dijo en el juicio que el acusado "estaba en una reunión con sus hermanos en Almendralejo".

A pesar del reproche lo cierto es que el Jurado identificó el elemento de convicción que justificaba su respuesta sin que resulte determinante de nulidad el hecho de que no se identificara al testigo por su nombre y apellidos dado que se trataba de una persona cuya identidad e individualización no ofrecía duda alguna, como se puede constatar no solo por el visionado del juicio, sino por la propia formulación del motivo, en el que se individualiza al testigo y se describe lo que declaró.

Se trataba de Roberto, veterinario al que llamó Candida la noche del 30 de enero de 2020 porque no localizaba al acusado, para comunicarle que un potro había enfermado, y que prestó declaración en la sesión celebrada el día 29 de marzo de 2022 (minuto 50:50 a 52:46), quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que el acusado contactó telefónicamente con él después de haber hablado con Candida, y le dijo que "me comenta que está en una reunión con sus hermanos en Almendralejo". El hecho de que se tratara de una reunión con sus hermanos no excluye que su contenido fuera de negocios y, en todo caso, se trataba de un dato de escasa relevancia porque lo fundamental a efectos probatorios fue la existencia de la reunión no su contenido.

(ii) Una queja similar se formula en relación con la pregunta 20 referente a "si llevaba oculto dicho instrumento metálico con el único fin de emplearlo para arrebatarle la vida a Candida, buscando el momento adecuado" . Se afirma que la contestación afirmativa fue genérica ya que se limitó a señalar que "Desgraciadamente, sí, como así han demostrado los hechos, el vídeo y las pruebas".

Para afrontar la respuesta a este reproche debe tenerse en consideración que el Jurado identificó los elementos de convicción, por más que la identificación fuera en exceso genérica. En este punto conviene hacer una reflexión que sirve de pauta para la resolución de esta queja. La motivación del veredicto no puede ser analizada aislando cada respuesta y descontextualizando las contestaciones del Jurado, sino valorando en su conjunto las distintas respuestas, ya que solo desde esa valoración integral es posible conocer con plenitud las razones de la decisión y los elementos de convicción en que se apoya. Y en este caso la cuestión relativa al modo en que el acusado llevaba la palanca de desencofrar, escondida dentro de un saco, y a la finalidad de este comportamiento fue también el objeto de las preguntas 18, 19, 21, 24 y 26 y en ellas el Jurado identificó las pruebas acreditativas de los hechos referidos en la pregunta 20 y explicó su criterio acerca de la finalidad de llevar escondido el instrumento metálico dentro de un saco.

El Jurado identificó como elementos de convicción la prueba documental del vídeo, en la que "se aprecia al acusado con el saco con la barra oculta" (preguntas 18, 19 y 24); la declaración del acusado "que confirmó haber cogido el saco con la barra" (pregunta 18) y el vídeo antes señalado en el que se visualiza como el acusado saca la barra de forma sorpresiva e inicia la agresión (Pregunta 26). También señaló que no llevaba el instrumento porque tuviera miedo de Candida en atención "a las declaraciones de distintos peritos y dada la complexión del acusado" (Pregunta 21).

Por lo tanto, el Jurado identificó los elementos de convicción, añadiendo unas sucintas explicaciones para justificar su pronunciamiento sobre la razón por la que llevaba oculto el instrumento de hierro con el que dio muerte a la víctima de ahí que esta queja no pueda ser atendida.

(iii) En relación con la pregunta 22 lo primero que debe precisarse es que la respuesta fue favorable a considerar que el acusado invitó a Candida a entrar en la habitación para poder ejecutar el crimen. Cuando en el acta se hace constar que esta cuestión fue votada a favor por 7 de los miembros del Jurado, se refiere, como de la propia literalidad del acta se infiere, a la contestación dada a la pregunta.

Por otro lado, la contestación dada a esta cuestión no es contradictoria con la realizada a la pregunta 23. Lo que el Jurado consideró probado es que el acusado ofreció a la víctima entrar a la dependencia con la intención de matarla (Pregunta 22) y no pudo culminar su propósito al rechazar la víctima entrar al lugar, lo que frustró su propósito (Pregunta 23). Ninguna contradicción apreciamos en esas conclusiones fácticas.

(iv) En cuanto a la pregunta 28 del objeto del veredicto relativa a "si Amador golpeó en el brazo a Candida con el propósito de que cesara de grabarle con el teléfono móvil, iniciándose un forcejeo entre ambos" , la contestación del Jurado fue precisa y suficiente dado que identificó como elemento de convicción el vídeo aportado a la causa y declara que de sus imágenes se acredita que el autor " sorpresivamente golpea a la víctima, sin oportunidad de defensa".

La contestación es suficientemente expresiva al identificar la prueba y valorar la información que se deduce del visionado de la grabación.

(v) En cuanto a la pregunta B) 1 referente a "si los hechos anteriormente descritos fueron ejecutados en grado de consumación", en la que el Jurado respondió: "Sí, así lo demuestran los hechos, pruebas, testificaciones y confesiones" también consideramos suficiente la respuesta que debe entenderse en el contexto de las explicaciones dadas a las preguntas procedentes y a la vista de la grabación y de la consumación de la muerte. Sobre ese aspecto pocas dudas pueden plantearse y el hecho de que la contestación del Jurado pudiera haber sido más precisa y detallada no es óbice para estimar suficiente la respuesta en orden a conocer las razones del Jurado para estimar que el delito se produjo en grado de consumación.

Por último, resulta obligado señalar que el Magistrado Presidente completó la motivación del Jurado, de forma que la sentencia de primera instancia explicó con suficiente detalle las razones del pronunciamiento, tanto en los aspectos relativos a la calificación jurídica del hecho como en los atinentes a la valoración probatoria. La sentencia de apelación, por su parte, dio cumplida y extensa respuesta a las objeciones formuladas por la defensa relativas a la ausencia o de motivación de la sentencia de instancia, por lo que no advertimos deficiencia alguna en este aspecto por más debamos reconocer que el Veredicto del Jurado debería haber sido más preciso y explícito, lo que no es causa para la pretensión de anulación.

El motivo se desestima.

2. Presunción de inocencia

2.1 En el motivo segundo del recurso, con cita del artículo 852 de la LECrim, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente del principio in dubio pro reo, por ausencia de prueba de las agravantes de alevosía y ensañamiento.

Como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo resulta obligado precisar nuestro ámbito de control casacional cuando, como en este caso, se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Sobre este particular existe ya un criterio consolidado de esta Sala del que son exponentes, entre otras, las SSTS150/2023, de 3 de marzo, 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 251/2019, de 4 de julio; 349/2019, de 4 de julio; 196/2019, 9 de abril y 125/2018, de 15 de marzo.

Venimos proclamando que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite comprobar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Sin embargo, el análisis de estos parámetros generales se limita cuando el recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada en grado de apelación. Según venimos señalando de forma reiterada (por todas STS 651/2019, de 20 de diciembre) el tal supuesto nuestro control se limita a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

El control casacional en estos supuestos se concreta en cuatro puntos:

a) En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos

2.2 Alevosía

Precisado nuestro ámbito de control y centrando ya el análisis en las alegaciones del recurso, la defensa sostiene que no hay prueba de cargo suficiente acreditativa de la alevosía, circunstancia que junto con el ensañamiento ha dado lugar a la calificación de los hechos enjuiciados como delito de asesinato.

(i) En el desarrollo argumental del motivo se aduce que en el vídeo aportado a las actuaciones se observa cómo el acusado, antes de que se produjera la agresión, dejó durante veinticinco segundos el saco encima de una lavadora a la vista de la fallecida, quien pudo tener conocimiento del objeto que estaba dentro del saco, dato que determina una duda razonable sobre el desconocimiento de la víctima sobre lo que portaba el agresor. A partir de este dato se cuestiona la afirmación de la sentencia de que el acusado en momento alguno abandonó el arma y de que la víctima no pudiera percatarse de que iba a ser agredida.

Se alega que la sentencia no ha tenido en consideración que la víctima portaba una pequeña navaja en el bolsillo delantero de su pantalón y que el acusado al blandir inicialmente la barra de hierro contra la víctima se le quedó enganchada en una alambrada, lo que permite inferir que no es cierto que la víctima no tuviera posibilidad de reacción, bien huyendo del lugar, bien defendiéndose con la navaja. También se destaca que en el lugar en que se produjo el ataque existían múltiples objetos (catres de cama, postes de hierro, viguetas de metal, palos de madera, etc.) que hacían posible una defensa eficaz e incluso consta que la víctima empleó un tubo de polietileno para defenderse, según puso de manifiesto un informe del departamento de Criminalística del cuerpo policial encargado de la investigación. Se añade, por último, que la agresión se produjo de frente en ausencia de lesiones en zona occipital y que la víctima presentaba lesiones compatibles con intentos de defensa, tales como contusiones y heridas incisas en brazos y manos.

(ii) El artículo 22.1º CP dispone que hay alevosía " cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente esa conducta se caracteriza porque el conocimiento del autor de que los medios que emplea están dirigidos a asegurar el resultado y a eliminar los riesgos que pudieran derivarse de su acción.

Venimos repitiendo que la forma tradicional del ataque alevoso es la agresión a traición, ya que en tal caso la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Es, por tanto, ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. También hemos dicho que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre).

(iii) En lo que a este caso se refiere, la sentencia de apelación, que es la que es objeto de impugnación, se pronunció extensamente sobre esta cuestión en su fundamento jurídico segundo del que, transcribimos, a continuación, dos párrafos muy significativos que resumen el criterio del tribunal de segunda instancia.

"Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo al estudiar esta agravante que recoge la posibilidad de una mínima defensa de protección ante los golpes, véase como esos golpes de defensa los tiene principalmente la víctima en los brazos, que por un instinto de supervivencia tiende a cubrirse la cabeza, y los restos de ADN del acusado en las uñas de una de las manos de la víctima, es también compatible con ese afán de supervivencia al estar en contacto con el agresor, que se sitúa encima de ella. Todo ello debe ponerse en relación, a su vez, con el dato de que el acusado no tiene ninguna lesión, y si la víctima se hubiera podido defender, con alguna defensa, algún rastro habría dejado en el acusado. Tenemos que convenir, después de analizar toda la prueba, que de ninguna otra forma distinta de alevosa puede tildarse la actuación del acusado, una persona que accede con un arma, una barra de grandes dimensiones, oculta en un saco, que la mantiene siempre oculta durante los minutos previos de conversación o discusión, y que en un momento dado la extrae del saco y comienza a golpear con ella a su víctima, es una acción, primero que está preparada para eludir cualquier posible defensa, un arma contundente y oculta; y segundo que la extra sorpresivamente, e inmediatamente comienza el ataque, y a partir de ese ataque no cesa en ningún momento de dar continuos golpes a su víctima; esto, a criterio del jurado, del Magistrado presidente, y desde luego de este Tribunal, no puede calificarse sino de alevosía.

...Trasladada esta jurisprudencia al caso de autos, consideramos que concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la alevosía. El elemento objetivo de quien acude a un lugar armado, y con el arma oculta para eludir que su víctima conozca la existencia de ese arma, arma que llegado el momento para el que iba preparado, la saca y comienza a golpear a la víctima, ese actuar es alevoso, y lo es porque prepara el ataque, toma las precauciones necesarias para que sea sorpresivo sin ninguna posibilidad real y efectiva de defensa, o al menos, como dice la jurisprudencia, limitándolas de una forma importante ante lo impensable de ese ataque armado, y esa preparación y conocimiento y forma de ejecución constituyen el elemento subjetivo, preparado, buscado, y aprovechado por el acusado".

(iv) Nada cabe objetar al discurso argumentativo de la sentencia de apelación, que destaca por su racionalidad y sentido común.

En este caso para apreciar alevosía resulta determinante que el autor llevara dentro de un saco y oculta una barra o instrumento metálico de grandes dimensiones (palanca de desencofrar, objeto contundente de cuerpo alargado con espinas en sus extremos, presentando bordes cortantes) con el que de forma sorpresiva agredió a la víctima de forma contundente, repetida y sin que en ningún momento cesara en ella, hasta conseguir su propósito. Se identificaron como pruebas acreditativas de estos hechos la declaración del acusado, el vídeo grabado por la víctima con su teléfono móvil hasta que se materializa la agresión y el informe médico forense, en relación con las lesiones causadas.

Es razonable inferir de la ocultación del arma utilizada que el autor la llevaba escondida dentro de un saco con la finalidad predeterminada de agredir y precisamente por ello y por lo repentino del ataque, acreditado por el documento videográfico, tuvo de facto una posición incuestionable de ventaja que hizo imposible cualquier intento de defensa mínimamente eficaz.

El recurrente acude a hipótesis no contrastadas para afirmar que la víctima pudo huir o defenderse, tales como que debió ver el contenido del saco cuando el autor lo colocó encima de una lavadora por un corto espacio temporal, o que cuando fue a dar el primer golpe el arman se enganchó en una alambrada o que tenía una pequeña navaja en el bolsillo del pantalón o que en el lugar en que se produjo el ataque había múltiples objetos con los que defenderse. Lo cierto es que no hubo un enfrentamiento previo, que el ataque fue repentino y que, por su contundencia y reiteración, la víctima no tuvo opción real de defensa, lo que se infiere también de que el autor no tuviera lesión alguna como consecuencia de actos defensivos procedentes de la víctima.

El hecho de que se apreciara en la víctima golpes defensivos o restos biológicos en las uñas cuya interpretación forense conduce a afirmar que la mujer trató de defenderse no es razón para considerar que el ataque no fue alevoso.

La existencia de signos de defensa dejados por la víctima durante el episodio de la agresión no conduce, siempre y en todo caso, a neutralizar la aplicación de la agravante de alevosía. En este punto, hemos de coincidir con el razonamiento de la sentencia que es objeto de recurso. Y es que el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima o la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida (cfr. STS 363/2016, 27 de abril ). En la misma línea, hemos dicho que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 51/2016 de 3 de febrero ; 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).

La queja, por tanto, no puede ser estimada.

2.3 Ensañamiento

También se reprocha a la sentencia de apelación la vulneración del principio de presunción de inocencia por apreciar indebidamente la circunstancia de ensañamiento.

(i) El ensañamiento es un concepto jurídico que no coincide necesariamente con su conceptuación coloquial o con su expresión gramatical. El artículo 139 del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22.5ª CP, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final" ( STS 1232/2006, de 5 de diciembre).

Como indican las SSTS. 357/2005 de 20 de abril y 713/2008 de 13 de noviembre, entre otras muchas, el ensañamiento precisa para su apreciación de dos elementos: uno objetivo, constituido por la realización de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumenten el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS 1553/2003 de 19 de noviembre y 775/2005 de 12 de abril).

El elemento subjetivo puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19 de febrero) y se caracteriza el propósito interno de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo ( STS 1042/2005 de 29 de septiembre), por lo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- ( STS 896/2006 de 14 de septiembre). Este elemento subjetivo "no puede ser confundido con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno" ( STS 357/2005 de 20 de abril y STS 2.526/2001).

Esta Sala venía caracterizando el ensañamiento también por el ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, exigiendo la doble cualidad de "deliberación e inhumanidad. Así en las SSTS 26/09/1988 y 17/03/1989 se decía que "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato) "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida". Por ese motivo se ha afirmado que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( SSTS 2469/2001 de 26 de diciembre).

Sin embargo, la doctrina más reciente de esta Sala no exige esa frialdad de ánimo, porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. En definitiva, hemos reiterado que el término" deliberadamente" se identifica con el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" con un comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1760/2003 de 26 de diciembre y 1176/2003 de 12 de septiembre ). Lo decisivo es la magnitud del dolor que se causa, esto es, que la muerte se haya producido en forma especialmente dolorosa y que el autor sea consciente de ello.

(ii) El Tribunal Superior de Justicia, dando contestación a los argumentos del recurso de apelación, justificó la concurrencia de la circunstancia agravante con el siguiente razonamiento:

"Los forenses han dictaminado que el cuerpo tenía unos 40 golpes, 20 aproximadamente en la cabeza, muchos de ellos se dieron estando aún con vida, ello se comprueba oyendo la grabación del ataque, se oyen los golpes y se oye a Candida suplicando por su vida y lamentándose de dolor, no hay nada más que oír ese audio para comprobar el padecimiento de Candida. Ese cúmulo de golpes no puede sino responder a que, queriendo terminar con la vida de Candida, el agresor no tenía ninguna prisa, de hecho, los suspiros, lamentos y súplicas de Candida no consiguieron que cesase en momento alguno en su ataque, y a la vez, sin querer terminar definitivamente con la víctima, y para esa secuencia para describirla, 40 golpes en total de los que un buen número es posible asegurar rotundamente que la víctima estaba con vida y el sufrimiento que los continuos golpes le estaban produciendo, no cabe, repetimos, sino oír la grabación de este devenir, súplicas, lamentos y golpes continuos de Amador, y eso conforme a nuestra jurisprudencia es ensañamiento, está acreditado que estando con vida, padeciendo, lamentándose de ello, Amador no terminaba de darle el golpe fatal que pusiera fin a ese sufrimiento".

(iii) Frente a esos argumentos la defensa alega que desde el primer golpe que recibió la víctima, identificado en la grabación porque ésta pega un grito pidiendo auxilio, y hasta que la víctima dejó de hablar se produjeron trece golpes, y, a partir de ese momento, en que no se escucha ni respiración, ni grito alguno, se escuchan otros 32 golpes, antes de que llegara una persona en ayuda de la ya fallecida.

Entiende la defensa que no concurre el elemento intencional que precisa todo ensañamiento dado que el autor no actuó con crueldad, entendida como la intención de realizar actos innecesarios, recreándose en el dolor de la víctima o retrasando el momento de la muerte. Todos los impactos fueron dirigidos a la zona vital del cráneo, ya que los que no lo fueron (zona alta lumbar o brazos) evidencia intentos de defensa de la víctima. Buena parte de los golpes, según manifestaron los médicos forenses, fueron muy graves y capaces de producir la muerte, por lo que ese cúmulo de circunstancias lo que acredita no es una especial crueldad del autor sino que quería asegurar la muerte, de ahí la insistencia sin descanso en buscar la ruptura craneal. La tesis defensiva parte de la idea de que el ensañamiento no se identifica con la simple repetición de golpes y que el periodo temporal durante el que se produjeron las lesiones determinantes de la muerte (desde el minuto 08:28 hasta el minuto 09:56) fue relativamente corto, según certificaron los médicos forenses, quienes también descartaron la existencia de ensañamiento por el hecho de que finalmente la víctima se ahogara en su propia sangre, dado que los peritos señalaron que se trata de un mecanismo normal de causación de la muerte en caso, como el presente, en el que se produce sangrado y lesiones en la cavidad bucal y alrededores del cráneo. Se afirma que la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia es irracional y despegada de lo que se practicó en el plenario.

(iv) No nos identificamos con el planteamiento de la defensa. En los hechos probados de la sentencia de instancia se describe la acción de la siguiente forma:

"El acusado se puso sobre ella repitiendo los golpes con la barra de hierro varias veces mientras Candida suplicaba por su vida y se iba fatigando y asfixiando con la sangre; mientras que Amador, pese a los ruegos, siguió golpeándola repetidamente en la cabeza, con el propósito deliberado de aumentar el dolor de la víctima y con total desprecio a ella".

Según se señala en la sentencia de apelación las pruebas determinantes para apreciar la existencia de ensañamiento fueron el informe médico forense, ratificado con plena contradicción en el juicio, y la grabación de los hechos realizada con el teléfono móvil de la víctima.

En la sentencia de instancia se precisan los datos fácticos permitieron reconstruir lo sucedido en los últimos instantes de vida de la mujer. Señala la sentencia que "el cuerpo de la víctima recibió no menos de 40 golpes propinados en distintas zonas, la mayoría de ellas vitales; tenía fracturada la clavícula y múltiples traumatismos en cuero cabelludo, rostro (hemicránea izquierdo y derecho); los golpes fueron materializados en vida de la víctima con un instrumento inciso- contuso y aquella tenía anegados de sangre la tráquea y bronquios y sus pulmones estaban congestivos al respirar el resultado de su propia hemorragia; dado el instrumento empleado para ocasionar la muerte (palanca de desencofrar de metal con cuerpo alargado y .espinas en sus extremos que presentaba bordes cortantes), hubieran bastado dos o tres golpes para provocar el resultado letal; la agonía de la víctima debió ser muy dolorosa, dada la multiplicidad de traumatismos, alguno de los cuales eran mortales y otros no, lo que demuestra que estas últimas agresiones fueron males innecesario (los males de luto a que se refiere la Jurisprudencia), ocasionados para aumentar el sufrimiento físico y psíquico de la víctima; el lapso temporal en el que se produjo la agresión fue de unos 10 minutos, en el que se propinaron no menos de 40 golpes; y, por último, se señala que se aprecia en audio en dicha grabación como Candida implora el perdón de su agresor y suplica por su vida mientras ésta se extinguía entre sufrimientos que debieron ser atroces y aspiraba su propia sangre".

Por tanto, el autor, con absoluto desprecio del sufrimiento que estaba causando y a pesar de las súplicas y lamentos de la víctima, le propinó un gran número de golpes antes de que falleciera en distintas partes del cuerpo (clavícula, cuero cabelludo, rostro), precisando los forenses que, en atención al instrumento empleado, hubieran bastado dos o tres golpes para acabar con la vida de la mujer. En atención a los datos fácticos acreditados por las pruebas a que acabamos de referirnos, no es razonable afirmar que la acción del autor fuera dirigida a causar la muerte de la mujer de forma directa y rápida sino que, dada su duración y la reiteración de golpes mientras la mujer estaba viva y suplicando perdón, el autor buscó aumentar el dolor de la víctima con males innecesarios para consumar su propósito homicida. No apreciamos, por tanto, irracionalidad alguna en el juicio probatorio que ha conducido a los hechos declarados probados y consideramos que de esos hechos se deriva la idoneidad del juicio de tipicidad realizado tanto por el tribunal de instancia como por el tribunal de apelación,

El motivo se desestima.

3. Atenuantes de arrebato u obcecación y de confesión

En el motivo tercero, por infracción de ley y a través del motivo del cauce casacional establecido en el artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia impugnada por la inaplicación de las atenuantes de arrebato u obcecación y confesión.

3.1 Atenuante de arrebato u obcecación

(i) En cuanto a la primera de las atenuantes citada se argumenta que la sentencia de apelación no valoró en su verdadera dimensión la situación de conflicto existente entre las partes y la actuación de la víctima mediante provocaciones, insultos, amenazas de divulgación de datos inciertos, mofas, demás circunstancias las provocaciones que venía realizando la víctima. Se destaca que las acusaciones de la víctima se referían a un presunto maltrato de animales, que fue la víctima quien irrumpió en la finca del recurrente haciendo mofa de su tartamudez y que consta que éste no quiso acercarse a la finca la noche anterior precisamente por la incomodidad que le generaba su inquilina. Se señala que la esta atenuante no precisa de una base patológica previa y que hay prueba acreditativa suficiente para afirmar que el acusado obró estimulado por esto este conjunto de antecedentes amenazantes y difamatorios que venía padeciendo, hasta el punto de ver invadido su predio por una persona que portaba un móvil con la intención de gravar prueba de un delito de maltrato animal.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En este caso, en los hechos probados de la sentencia de instancia, confirmados en apelación, no se hace mención alguna a que el acusado realizara su acción presa de un estado de arrebato o de otro estado pasional o psicológico de semejante entidad y que afectara a sus facultades intelectivas y volitivas, razón que sería suficiente para la desestimación del recurso ya que, como acabamos de exponer, el recurso de casación por infracción de ley se limita a corregir errores de subsunción del hecho en la norma penal y en este caso lo que se pretende no es corregir deficiencias de subsunción normativa, sino modificar el relato fáctico de la sentencia incluyendo un nuevo hecho que no ha sido objeto de pronunciamiento y que precisaría, para su inclusión, una nueva valoración probatoria, que excede de los límites del motivo casacional elegido.

(ii) Por otra parte, aun prescindiendo de lo anterior, y analizando la cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, no hay base probatoria alguna para afirmar la concurrencia de la atenuante invocada.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la esencia de esta atenuante radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta ( STS 582/1996, de 24 de septiembre), pero se ha excluido su apreciación en supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos del simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas. En cambio se ha admitido que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

En lo que a este caso se refiere, esta cuestión fue objeto de valoración y respuesta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de apelación, en la que, con base en el pronunciamiento del Jurado, se justificó la inaplicación de la atenuante con la siguiente argumentación:

Y puesto ello en relación con los hechos que se han considerado probados, nos encontramos con que el arrebato queda automáticamente descartado porque cuando Amador acude a la finca lleva un arma preparada y oculta, el arrebato implica una reacción instantánea, momentánea sobre el estímulo que la produce, y es incompatible con una preparación del suceso que va a ocurrir. En cuanto a Página 35 de 44 la ofuscación o estado pasional que sería, en su caso, lo que podría entenderse que se había producido, dadas las malas relaciones admitidas y acreditadas que en los últimos meses o días venían teniendo lugar, no encontramos tampoco motivos de entidad como para pretender "justificar" la reacción de Amador. En primer lugar, la disparidad de criterio o entendimiento sobre a dónde llegaba el contrato que ambos habían suscrito, o si el mismo estaba siendo cumplido o no por una parte, no puede considerarse que colme el concepto de hecho grave que implique una alteración de la psique del sujeto para ofuscarlo con una idea obsesiva, de hecho, para resolver ese contrato Amador ya había adoptado otras medidas como el envío del requerimiento notarial dándole un plazo a Candida para que abandonase la finca, plazo, por otra parte que aún no se había cumplido, antes bien, quedaba más un mes aproximadamente para ello. Por consiguiente, ni por la entidad que representa esa disconformidad en el cumplimiento de una parte o de ambas de lo pactado, ni tampoco porque los hechos anteriores y coetáneos contribuyen a acreditar esa obsesión que se pretende, y finalmente, lo que no puede, en ningún caso considerarse es que ese enfrentamiento, incluso personal que habían llegado a tener, ampare la preparación de la muerte de una persona. Si Amador no estaba conforme con continuar con lo pactado, tenía otras posibilidades para conseguir que Candida dejase la finca, y tan consciente era de ello que las puso en práctica con el envío del requerimiento notarial, ello lo sabía y actuó en consecuencia, la ofuscación podría porvenir de que quería que dejase el fundo, pero ese estímulo no adquiere la trascendencia e importancia como para amparar la reacción de Amador, reacción, además, que, como ya hemos expuesto estaba preparada, ninguna otra explicación tiene que Amador vaya a la finca con un arma oculta, que procure la soledad de la situación, que busque el lugar menos visible, y que ataque sorpresivamente a Candida con un arma, y continué golpeándola hasta causarle la muerte.

Nada cabe objetar al razonamiento de la sentencia de segundo grado. El hecho de que existieran diferencias entre el autor y la víctima sobre el cuidado de los animales no permite afirmar la concurrencia de estímulos poderosos y suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto. No se aprecia proporcionalidad entre el supuesto estímulo y la reacción colérica y no existe base probatoria alguna para afirmar una alteración de la conciencia y de la voluntad, máxime si se tiene en cuenta que el autor llevaba la barra de hierro escondida cuando acudió al lugar y es razonable inferir que ya tenía la intención previa de dar muerte a la mujer con el arma que portaba.

El motivo se desestima.

3.2Atenuante de confesión

(i) También se interesa la apreciación de la atenuante de confesión.

En el recurso se alega que el recurrente nada más cometer el hecho se presentó en el cuartel de la Guardia Civil reconociendo el crimen y puso a disposición de la fuerza actuante las terminales de teléfonos móviles donde constaba la grabación de lo acontecido. Pudo haber hecho desaparecer el teléfono móvil de la víctima o la barra de hierro con la que ejecutó la agresión y no lo hizo, por lo que con su conducta favoreció notablemente el conocimiento y comprobación de los hechos. La sentencia sostiene que el autor se presentó en el cuartel porque su vecino lo descubrió pero debe destacarse que el vecino no le conminó a que se presentara a la Guardia Civil y que el propio autor le dijo a su vecino que no hacía falta que llamara a nadie porque se iba a entregar, como así hizo. Se argumenta que la existencia de testigos del hecho no es causa de inaplicación de la atenuante de referencia.

Al igual que en el caso anterior la pretensión no puede ser acogida porque se formula a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, que obliga a un escrupuloso respecto del juicio histórico y sólo a partir de él se puede analizar si el juicio de subsunción normativa de la sentencia impugnada es o no correcto. Y en lo que a este caso concierne, los hechos probados no aportan una base fáctica suficiente para la apreciación de la atenuante de confesión, razón por la que el motivo no puede ser acogido.

(ii) A pesar de lo anterior, tampoco existe base probatoria alguna para la apreciación de la atenuante que se postula.

En efecto, al artículo 21.4 CP reconoce como circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Esta Sala de forma reiterada, tal y como se sostiene en la reciente STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019, viene afirmando que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero, 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero). La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

Cuando el elemento cronológico no se cumple, porque el autor confiesa a las autoridades los hechos, una vez iniciada la investigación, tal y como aconteció en este caso, se viene admitiendo la posibilidad de reconocer esta atenuante por analogía, conforme a lo establecido en el artículo 21.7 CP atendida la semejanza estructural con la atenuante de confesión.

En efecto, venimos reconociendo efectos atenuantes la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos. Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio, siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

(ii) Pues bien, en este caso la cuestión que ahora se plantea fue objeto de valoración y respuesta en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de apelación, en la que, con base en el pronunciamiento del Jurado, se justificó la inaplicación de la atenuante con la siguiente argumentación:

"La parte apelante pretende detraer esta contribución al esclarecimiento de los hechos porque fue voluntariamente al cuartel de la Guardia Civil, en lugar de haber emprendido la huida cuando estaba con el coche. Ya hemos expuesto como Amador era consciente de que su vecino Ángel Jesús lo había visto, sabía lo que había ocurrido sabía, que había matado a Candida, y además, le informa expresamente de Página 32 de 44 que iba inmediatamente a dar cuenta de todo lo ocurrido, cosa que realizó su mujer en ese instante, antes incluso de que llegase Amador al cuartel de la Guardia Civil, y en todo caso, repetimos, cuando llegó al cuartel no expuso, ni dijo, ni contó lo realmente acaecido, sino como ya hemos visto una versión absolutamente distinta. Y en relación con la no desaparición del móvil, lo cierto es que Amador sí tuvo participación en el cambio del escenario del crimen, arrastró por los pies a la víctima la situó en un lugar distinto de donde se había producido todo el ataque, y el móvil también lo cogió y lo cambió de sitio y lo introdujo en la casa, por lo tanto, una cosa es que no hiciera desaparecer el cuerpo como se dice, o algunos elementos que luego resultaron esenciales en la investigación, y otra que eso lo hiciera para contribuir al esclarecimiento de los hechos, cuestiones, repetimos, que el jurado no ha dado por probado y con el devenir de su actitud y comportamiento tampoco por parte de este tribunal de apelación consideramos que concurre los requisitos jurisprudencialmente expuestos ni para acoger esta ateniente, ni tampoco por la vía de la analogía"

Y entendemos que el criterio del Tribunal Superior de Justicia no merece censura alguna. No procede la aplicación de la citada atenuante por dos razones: De un lado, la confesión no fue completa y veraz. Según se declara en la sentencia de instancia, con apoyo en la prueba practicada y en lo declarado probado por el Tribunal del Jurado, el autor se presentó en el puesto de la Guardia Civil un cuarto de hora después de que la fuerza actuante hubiera recibido el aviso de la agresión que se estaba produciendo y, si bien es cierto que reconoció haber dado muerte a la mujer, introdujo elementos que distorsionaban detalles importante de lo sucedido, negando que llevara una barra de hierro oculta en un saco y afirmando que la agresión se produjo en el curso de un enfrentamiento en el que cayeron al suelo, actuando en legítima defensa. De otro lado, la confesión realizada tuvo escasa relevancia en la investigación de los hechos porque hubo un testigo presencial que vio lo sucedido y manifestó al acusado que iría al puesto de la Guardia Civil y porque el auto, lejos de confesar lisa y llanamente lo sucedido, introdujo afirmaciones para tratar de eludir su responsabilidad criminal o para minimizar la gravedad de su proceder.

La queja se desestima.

4. Limitación de la clasificación en tercer grado penitenciario ( art. 36.2 CP )

Por infracción de ley y a través del motivo casacional del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la ausencia de motivación en la aplicación del citado artículo 36.2 CP.

4.1 El gravamen que se denuncia es que la sentencia de instancia ha establecido que el penado sólo podrá acceder al tercer grado penitenciario cuando haya cumplido la mitad de la condena pero, según se alega, el artículo 36.2 CP contiene una facultad discrecional que la ley atribuye al tribunal sentenciador y que debe utilizarse de forma motivada, requisito que ha sido incumplido en la sentencia de instancia y que no puede ser suplido por el tribunal de apelación.

El denominado periodo de seguridad se introdujo en nuestro ordenamiento con la reforma operada por LO 7/2003, de 30 de junio, que dio nueva redacción al art. 36.2 CP, estableciéndose de forma general para todas las condenas de prisión superiores a cinco años.

El precepto fue modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y como señala su Exposición de Motivos "para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen general respecto de todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Así, la remodelación del llamado "periodo de seguridad" garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma".

Según recuerda la STS 712/2021, de 22 de septiembre, el periodo de seguridad responde a los principios de prevención general como respuesta a determinadas conductas que merecen un mayor reproche penal, de forma que este no puede quedar diluido por la vía de la clasificación penitenciaria. Con su introducción en nuestro ordenamiento se vienen a exigir lo que podría llamarse un contenido mínimo aflictivo y se justifica por la necesidad de conferir al tribunal sentenciador una facultad con incidencia directa en la progresión de grado de aquellos responsables condenados a penas graves.

Esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena sino que al tribunal sentenciador la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito.

Por otra parte, al tratarse de una facultad discrecional que incide en el modo de cumplimiento de la pena privativa de libertad debe ser adoptarse de forma motivada ya que el deber general de motivación de las sentencias que se deriva de los artículos 120 y 24 CE incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta ( SSTS 809/2008 de 26 de noviembre; 93/2012, de 16 de febrero; 17/2017, de 20 de enero; 826/2017, de 14 de diciembre, entre otras muchas), lo que debe incluir también su forma de cumplimiento cuando conlleva una limitación más acusada del derecho a la libertad, tal y como sucede con la previsión del artículo 36.2 CP.

El margen de discrecionalidad que la ley atribuye al tribunal para acordar el periodo de garantía no es por sí mismo justificación suficiente para la decisión finalmente acordada, por más que debe reconocerse que la justificación de la medida viene en todo caso referida a la gravedad del hecho y a las circunstancias de su comisión, ya que sólo los delitos más graves permiten su adopción, conforme a lo expresamente dispuesto en el precepto citado.

4.2 En este caso la motivación de la decisión se deduce implícitamente del contenido total de la sentencia, dado que el recurrente fue condenado por la comisión de un grave delito de asesinato, concurriendo dos circunstancias que cualifican el tipo penal: La alevosía y el ensañamiento.

Por otra parte, la medida fue interesada por las acusaciones y sobre la misma se pronunciaron las partes una vez disuelto el Jurado, en el trámite establecido para la fijación de la pena, por lo que ninguna indefensión se ha producido, ya que las partes han podido alegar lo conducente a su derecho antes de su adopción.

Además, el tribunal de apelación ha completado dicha motivación, una vez denunciada la deficiencia formal, con sólidas razones que justifican la procedencia de la medida y que, a continuación, transcribimos:

"Nos encontramos con un delito de asesinato, con la concurrencia de dos de las agravantes específicas que recoge el Código Penal. La forma de desarrollo y la dinámica de los hechos ponen de relieve y de manifiesto una frialdad con una preparación homicida, y con una ejecución pensada y arbitrada que envuelve a los hechos en una gravedad y en una Página 38 de 44 antijuridicidad que aboca a considerar necesario el cumplimiento efectivo de, al menos, la mitad de la condena. Y siempre sin olvidar, que ese mismo precepto recoge la salvedad de que incluso esta situación puede ser modificada a criterio del Juez de Vigilancia Penitenciaria, por lo tanto esta prohibición de clasificación en tercer grado antes de cumplir la mitad de la condena no resulta en absoluto inamovible, si en ese devenir de los años se produce alguna circunstancia que el órgano judicial competente considera de relevancia y que suponga una alteración en el escenario que se tuvo en cuenta para establecer este límite temporal puede acomodar el cumplimiento de la pena a esa nueva situación".

Por último, una vez explicitadas la razones para el establecimiento del periodo de seguridad, implícitas en la sentencia de instancia y explícitas en la sentencia de apelación, en el motivo no se incorpora razonamiento alguno que permita sostener que la decisión judicial es irrazonable o desproporcionada, debiéndose añadir, como señala la sentencia de apelación que, en todo caso, no se trata de una medida irreversible ya que en delitos como el que aquí se ha enjuiciado "el juez de vigilancia penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento".

En consecuencia, la ausencia de una motivación explícita en la sentencia de instancia no es razón suficiente, dadas las circunstancias que acabamos de referir, para anular la medida impuesta.

El motivo se desestima.

5. Error en la valoración probatoria basado en prueba documental

5.1 En este último motivo, por el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim, se denuncia la existencia de error en el juicio probatorio acreditado por distintos informes obrantes en autos. Según el recurrente los citados informes acreditarían la improcedencia de la aplicación de las circunstancias de alevosía y ensañamiento y la procedencia de la apreciación de la atenuante de arrebato y obcecación.

En el desarrollo argumental del motivo se indica que el informe de autopsia de 16/07/2020 y el informe de levantamiento de cadáver de 01/02/2020 acreditan que la víctima llevaba una navaja en el bolsillo, a esa misma conclusión puede llegarse a partir del ADN sobre restos hallados en las uñas de la víctima y del informe de inspección ocular de 04/03/2020 que evidencia la existencia de múltiples objetos con los que la víctima pudo defenderse. A partir de todos estos datos debería descartarse la existencia del ataque sorpresivo que declara la sentencia y que dio lugar a la apreciación de la agravante de alevosía.

También se alega que médico forense en la ratificación de su informe afirmó que el ataque del autor fue corto y en el informe se señala que muchos de los golpes fueron compatibles con la muerte, sin precisar cuántos se produjeron antes o después del fallecimiento, lo que debe conducir a la exclusión de la agravante de ensañamiento.

Por último, los informes sobre el contenido del teléfono móvil de la fallecida acredita el sustrato de conflicto que determinó la reacción del autor y que justifica la necesaria apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación.

5.2 Según puede colegirse del propio desarrollo argumental del motivo, ninguno de los informes se pronuncia expresamente sobre la existencia o no de las agravantes o de la atenuante a que se refiere el motivo, sino que se pronuncian sobre distintos datos fácticos aislados cuya valoración conjunta, mediante la apreciación de todo el cuadro probatorio, han sido de utilidad para proceder al juicio de subsunción normativa. Ninguno de los informes acredita por sí las circunstancias (agravantes o atenuantes) a que alude el motivo, por lo que no son documentos literosuficientes, en el sentido de que por su propio contenido acrediten el error de valoración probatoria que se invoca.

El recurrente cuestiona en su globalidad la valoración de la prueba, no por lo que expresen los distintos documentos e informes periciales referidos en cada uno de los apartados del recurso, sino por la interpretación que se hace de su contenido por su relación con otros elementos probatorios. Y decimos esto porque el motivo casación utilizado por el recurrente y previsto en el artículo 849.2 de la LECrim tienen un alcance limitado y no permite una revisión global de la totalidad de la prueba. El motivo permite la rectificación de los hechos pero sobre la base de documentos literosuficientes, esto es, que por sí y sin necesidad del complemento de otros medios de prueba acrediten el error que se denuncia y en este caso ninguno de los documentos aludidos en el recurso cumple con esta exigencia.

En efecto, nuestra doctrina, de la que es exponente 542/2018, de 12 de noviembre, es constante al declarar que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es decir, el propio documento, debe acreditar por su propio contenido el error que se alega. Por ese motivo la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

(i) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

(ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

(iii) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

(iv) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Además de todo lo anterior, hay otra razón para la desestimación del motivo. Algunos de los documentos invocados en el motivo son informes periciales. Es cierto que esta Sala en relación con esa clase de informes, a pesar de ser pruebas personales, los viene considerando como pruebas documentales a los solos efectos de este motivo de casación, pero sólo de forma limitada, ya que para que puedan dar lugar a la estimación del motivo casacional se deben cumplir unas exigencias que tampoco en este caso concurren.

Debe tratarse de un dictamen o varios absolutamente coincidentes que, en ausencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el tribunal los haya tomado en consideración pero de una forma incompleta, mutilada, fragmentaria o contradictoria o que haya llegado a conclusiones divergentes a la de los peritos sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo).

El motivo se desestima.

6. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.