Sentencia Penal 442/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10137/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia núm. 269/2017, de 1 de junio, por la que condenó a D. Romualdo, como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178, 179, 180.3 y 74 CP, redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2023 acordando revisar la condena impuesta en la citada sentencia, rebajando la duración de la pena de prisión a 10 años.

Contra esta última resolución recurrió en casación, la representación procesal de D. Romualdo, mostrando su adhesión el Ministerio Fiscal al instruirse del citado recurso.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso formulado por la representación procesal de D. Romualdo se deduce por infracción del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 181.1 y 3 CP en su nueva redacción tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Entiende que no es de aplicación el art. 181.1 y 3 CP en su nueva redacción tras la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, sino que lo es el art. 180.1 y 3 CP, porque en el momento en que ocurrieron los hechos por los que cumple condena (2005 a 2010) no existía un tipo penal de las características del actual art. 181. 1 y 3 CP, pero en el momento del enjuiciamiento (año 2017) ya existía un tipo penal de las mismas características del actual art. 181.1 y 3 CP, cuál era el art 183.1 y 3 de dicho cuerpo legal y no fue aplicado, sino que se aplicó el art. 180 CP, por lo que ahora tampoco puede ni debe serlo el referido art. 181.1 y 3 CP, con los importantes efectos penológicos que de ello derivan.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite previsto en el art. 882 LECrim, mostró su adhesión al recurso formulado por la representación procesal de D. Romualdo. Considera que los hechos, en la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, serían calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual de menor de dieciséis años, de los arts. 179 y 181.1, 2 y 3 y 181.4.c) CP, cuya horquilla de pena sería de 10 a 15 años en su mitad superior, es decir, de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Por otro lado, siendo el delito continuado, el abanico de penalidad se extendería de 13 años, 3 meses y 1 día a 15 años de prisión. Es decir, la pena mínima era 13 años, 3 meses y 1 día, por lo que, siendo la nueva penalidad, más perjudicial, no podría modificarse y revisarse.

Estima de aplicación lo dispuesto en el art. 178.2 CP al describir el hecho probado una situación de intimidación en todas las penetraciones sufridas por la menor.

Igualmente considera aplicable el artículo 181.4.c) CP. Indica que, del tenor literal del mismo, se desvela la previsión legal de que existe en relación con la edad una triple valoración: a) menor de 16 años, artículo 181 CP - en nuestro caso además 181.2 y 3- ; menor de 4 años - subtipo agravado del 181.4.c) CP-; y zonas intermedias dependiendo de la edad concreta. Si no fuera así, entiende que la previsión legal del artículo 181.4.c) CP carecería de sentido o quedaría vacía.

Estima por ello que encontrándose la edad de la menor próxima a la de 4 años, debe aplicarse el subtipo agravado por el especial desvalimiento de una niña de tan escasa edad.

Además, añade, deberían aplicarse las penas accesorias contempladas en el art. 192. 3 CP.

En todo caso, señala que los hechos ocurrieron entre 2005 y 2010 y que por ello regía la regulación derivada de la LO 11/1999. Denuncia que se impuso la pena dentro de la horquilla del art. 180.1.3 CP de 12 a 15 años de prisión en su dimensión mínima de 12 años, cuando el delito era continuado, lo que debería haber obligado a la imposición de la misma en su mitad superior de 13 años, 6 meses y 1 día. En la LO 10/2022, el marco penal de los artículos 181. 1, 2 y 3 más la continuidad nos lleva una penalidad nunca inferior a 12 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Por todo ello entiende que, no es razonable desde la gravedad de los hechos y las circunstancias del culpable haber rebajado la pena impuesta, que ya era equivocada, a la baja, restándole dos años más. Estima que, dada la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, dentro de la horquilla de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, 12 años, 6 meses y 1 día era pena perfectamente proporcional.

En consecuencia, interesa que se mantenga la pena impuesta de 12 años de prisión.

CUARTO.- Procede en primer lugar explicar el motivo por el que ha sido admitido el recurso de casación que, por vía de adhesión al formulado por el condenado, ha presentado el Ministerio Fiscal, si bien ejercitando pretensiones contrarias a las deducidas en el recurso deducido por aquel. Adhesión a la que se ha opuesto la parte recurrente al tratarse de nuevos y distintos motivos de discrepancia con la resolución recurrida.

Como expresábamos en la sentencia núm. 620/2020, de 18 de noviembre, con expresa remisión a la sentencia núm. 517/2016, de 14 de junio, "El último párrafo del art. 861 LECrim, dice que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando "los motivos que le convengan".

También se refieren a la adhesión los arts. 873 en su párrafo 2º y 874 en el penúltimo párrafo, permitiendo su práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882 en este caso permitiéndole también al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación, dentro de la fase de sustanciación.

Así, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas que pudiera plantearse en esta materia se concretan en tres aspectos: la legitimación para su formulación; su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso.

a) en primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación para la adhesión, el propio art. 861 alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir a todos aquellos que se encuentren personados en el procedimiento y que, por ende, ostenten derechos o intereses sometidos a debate en él y que hayan sufrido un gravamen en la resolución recurrida.

b) respecto a su "contenido" la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse el debate en sede casacional a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal a diferencia de lo que acontecía en el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del Recurso principal, como afirmaba la STS. De 10.3.2000:

"la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002.

Sin embargo tal planteamiento vendría a ser ulteriormente rectificado, especialmente como consecuencia de las SSTC. 25.2.2002 y 14.7.2003, que provocaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.4.2005, cuya decisión fue ulteriormente desarrollada en STS. Como la de 4.5.2005:

"En una reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 27.4.2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del TC. Citadas en el escrito del recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25.2, y la 148/2003 de 14.7, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido "podría haber prosperado: lo que ocurrido en estos dos casos, es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta que luego fue condenado en casación sin que este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso al amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el Tribunal Constitucional habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el Tribunal Supremo en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este Pleno de 27.4.2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECrim, que dice así a propósito del recurso de casación penal: "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular su recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado del formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal "alegando los motivos que le convengan", es decir, lo que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b, 846 bis d, y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de "recurso supeditado de apelación" y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable".

Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio a su postura procesal.

De esta forma en la STS. 8/2010 de 20.1 dice: "El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre, y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio.

c) Finalmente, en cuanto a la cuestión de la "vinculación" entre la adhesión al recurso, es decir la dependencia de aquella respecto de éste, la solución aplicada se apoya en lo legalmente previsto para el denominado "recurso supeditado" al que se refiere el párrafo 3º del art. 846 bis en referencia al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, cuando dice que "la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo".

En este sentido el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión, aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". En igual sentido STS 179/2016, de 3-3".

En nuestro caso, el Ministerio Fiscal ha mostrado su adhesión al recurso interpuesto por el acusado en tiempo oportuno, al impugnar el recurso principal, lo que está previsto en el art. 882 LECrim y, habiéndose dado traslado al recurrente en el plazo previsto en este último precepto, no se ha producido situación de indefensión alguna.

Procederemos por ello a resolver ambos recursos, y lo haremos conjuntamente, ya que, aunque con razonamientos opuestos, ambos versan sobre las mismas cuestiones y guardan intima conexión.

QUINTO.- Como señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 131/1986, de 29 de octubre), en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

SEXTO- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el supuesto de autos, conforme a los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, en la redacción de la LO 11/1999, de 30 de abril, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con víctima vulnerable sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 12 a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 CP. Así lo consideró el Tribunal al proceder a la calificación de los hechos, aun cuando después obvió lo dispuesto en el art. 74 CP al proceder a individualizar la pena a imponer al acusado. En este punto, debe precisarse que, si no se apreciase la continuidad delictiva, los hechos integrarían tantos delitos de agresión sexual como penetraciones sufrió la menor entre los años 2005 a 2010. Y, como expresa el Ministerio Fiscal, el art. 74.3 CP permite al Tribunal valorar si aprecia o no la continuidad en los delitos contra la libertad sexual, pero una vez apreciada, es obligatorio imponer la pena en su mitad superior, pues lo único que es facultativo y discrecional es exasperar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Ahora bien, conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos no se integran, como pretende el recurrente, en los 178, 179 y 180.1.1.3ª CP, sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Según los datos que constan en la sentencia, las agresiones tuvieron lugar entre los años 2005 y 2010, cuando la menor tenía entre 6 y 9 años.

La ley aplicable por ello en el momento de los hechos era la LO 11/1999, de 30 de abril, que mantenía las mismas penas que la redacción original (LO 10/1995, de 23 de noviembre) para los hechos perpetrados por el acusado. La Ley 5/2010, de 22 de junio no entró en vigor hasta el día 23 de diciembre de 2010.

En aquella normativa (LO 11/1999, de 30 de abril) no se distinguía, en el caso de agresión sexual, si la víctima era mayor o menor de determinada edad. Únicamente, en el caso de abusos sexuales, se consideraban como no consentidos los que se ejecutaran sobre menores de trece años. De ahí que su calificación legal fuera la expresada en la sentencia que se trata de revisar.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se distinguieron ya los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. De esta manera se procedió a incorporar, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, el Capítulo II bis denominado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años".

La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procedió elevar la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años.

Ello se ha mantenido en la LO 10/2022, que contempla en el Capítulo II las agresiones sexuales a menores de dieciséis años.

Al momento de dictarse sentencia (1 de junio de 2017), la ley vigente era la aprobada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Antes había estado vigente la LO 5/2010, de 22 de junio. Ninguna de ellas fue aplicada, no por olvido del Tribunal, sino porque en aquel momento la ley más favorable para el acusado era la anterior a la citada LO 5/2010.

El art. 183.1, 2 y 3 CP, tanto en la redacción de la LO 1/2015 de 30 de marzo, vigente en el momento del dictado de la sentencia, como en la redacción de la ley intermedia, LO 5/2010, de 22 de junio, preveían igual pena a los hechos que se imputaban al recurrente (prisión de 12 a 15 años). Aun cuando la pena resultaba ser la misma, en aquella fecha había sido ya reformado el art. 74 CP por LO 7/2003, de 30 de junio, que, a diferencia de la legislación anterior (LO 11/1999), permitía incrementar la pena prevista en el tipo legal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (18 años y 9 meses). Además, con carácter imperativo, ambas redacciones preveían la imposición de la medida de libertad vigilada, no prevista en la redacción de la LO 11/1999.

Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 2.2 CP, el Tribunal aplicó la ley vigente en el momento de comisión de los hechos (LO 11/1999, de 30 de abril).

Así pues, conforme a lo hasta ahora expuesto, en el caso examinado, los hechos por los que el recurrente resultó condenado no serían ya, conforme a Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, constitutivos de delito comprendido en los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, sino de un delito comprendido en el art. 181.1, 2 (intimidación) y 3 (acceso carnal) CP, como ha sido estimado por el Tribunal.

No puede ser apreciado el subtipo agravado contemplado en el art. 181.4 c) CP, como pretende el Ministerio Fiscal, por el especial desvalimiento: derivado de la edad de la víctima, entre los seis y los nueve años.

Como expresábamos en la sentencia núm. 30/2024, de 11 de enero, "Tampoco es posible asumir esa retipificación por dos órdenes de razones:

a) La primera, de naturaleza procesal: si no se apreció la circunstancia equivalente que contenía el art. 183.4. d) (relación de superioridad) ( art. 180.1.4ª LO 11/1999) no podríamos rescatar ese subtipo agravado aprovechando la reforma y corrigiendo un supuesto error de subsunción de la inicial sentencia. El argumento no es definitivo. Puede reargüirse, y por ahí transita el razonamiento del Fiscal, que no es el abuso de una relación de superioridad, sino la especial vulnerabilidad por razón de la edad circunstancia que no contemplaba antes ese subtipo.

b) La segunda razón, más importante y decisoria, es de orden sustantivo. De considerar que la mayor vulnerabilidad por razón de la edad abarca cualquier minoría de edad, carecería de sentido el inciso final del precepto (y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años). Esa previsión obliga a buscar otros referentes para rellenar la referencia a la vulnerabilidad por la edad (por ejemplo, edades muy avanzadas). La tesis del Fiscal arrastra como peligro un fácil -casi imparable- deslizamiento al bis in idem en cuanto la menor edad es inherente a todos los delitos del art. 181. Cuando se ha querido diferenciar los casos más graves dentro de todos los supuestos para tratarlos con mayor rigor el legislador ha marcado una concreta edad: cuatro años. No podemos convertir esos cuatro años mediante una doctrina jurisprudencial, en cinco, en seis, o en ocho o en nueve. O... -¿por qué no?- en diez. La vulnerabilidad por razón de edad ha de referirse exclusivamente a la edad por arriba. Para la edad por abajo hay otra previsión legal (cuatro años)".

Así pues, el delito contemplado en los arts. 181.1, 2, 3 CP, lleva aparejada pena de 10 a 15 años. La aplicación del art. 74.1 CP determinaría la imposición de una pena de prisión comprendida entre 12 años, 6 meses y 1 día y 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses.

Junto a ello, además, la LO 10/2022 prevé una medida de libertad vigilada y una pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento en el art. 192.1 y 3 CP, que no estaban contempladas en la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos.

Es evidente pues que la LO 10/2022 no resulta más favorable para el recurrente, al ser la pena mínima imponible con base a ella la de 12 años, 6 meses y 1 día de prisión, superior por tanto a la pena de 12 años de prisión que le fue impuesta.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Romualdo y la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Conforme con las previsiones del art. 901 LECrim, la desestimación del formulado por D. Romualdo conlleva la imposición a éste último de las costas de su recurso, declarando de oficio las costas del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.