Sentencia Penal 126/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1935/2021 de 23 de febrero del 2023

a).- Recurso de Elsa.

PRIMERO.- El recurso distribuye en dos motivos unas extensas alegaciones. El primero discurre a través del art. 849.1º LECrim denunciando aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.5º CP. El segundo reclama la tutela del derecho a la presunción de inocencia. Resulta más ordenado invertir el orden en que son presentados. El primer motivo se desliza de forma recurrente a temas probatorios abordables solo desde la plataforma impugnativa abierta en el motivo segundo. Temas de subsunción jurídica, como los suscitados en un motivo ex art. 849.1º LECrim, han de encararse cuando los hechos están definitivamente perfilados.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, en efecto, argumenta alrededor de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim). Tras una correcta exposición, adornada con aseveraciones extraídas de la jurisprudencia que no podemos sino compartir, del papel de ese derecho constitucional en un proceso penal y, en particular, en el marco de una casación, toma pie de unas consideraciones de la sentencia de instancia que lamentan la falta de acopio de elementos de cargo directos que podrían haber sido traídos al proceso, para sostener que la prueba en que se basa la condena no sería ni suficiente ni concluyente. Se apoyaría en conjeturas. Acogería una de las varias alternativas posibles, se indica retorciendo una expresión de la sentencia ( la única explicación posible).No se habría ponderado todo el cuadro probatorio, despreciándose datos que permitirían considerar plausible que se trataba de una actividad que no habría rebasado el riesgo jurídicamente admisible, ni las características tolerables y toleradas de una publicidad y actividad comercial que, siendo agresiva, no desborda las cotas admisibles socialmente de cierta exageración o hipérbole, ni elude proporcionar finalmente por escrito la información veraz y suficiente sobre las características y riesgos de las inversiones.

El derecho a la presunción de inocencia constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías legales, y referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio ó 68/2010. de 18 de octubre).

La recurrente acepta la licitud de la prueba en que se funda la Audiencia; no denuncia olvido de garantías en su práctica (salvo lo que diremos en cuanto a informaciones traídas de otros procesos); ni tampoco cuestiona su existencia o su eventual sentido incriminatorio. Lo que aduce es que concurren alternativas fácticas exculpatorias no descartables. Eso implicaría ausencia de una motivación sólida, real, razonada, concluyente y no ambigua o ambivalente.

No compartimos sus apreciaciones.

La presunción de inocencia no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que a los incriminatorios; ni a dar prevalencia siempre sistemáticamente a las manifestaciones excupaltorias del acusado. Esto es obvio.

En un proceso penal en materia de juicio fáctico ha de dilucidarse si la actividad probatoria desplegada permite alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable que legitima un pronunciamiento condenatorio; no hipotetizar si podría haberse contado con otros elementos de cargo que no han sido traídos al proceso, sea cual sea la causa de ello (desidia, deficiencias en la instrucción, dificultades no superadas...). La ausencia de otras pruebas posibles no es por sí sola razón para la absolución; ni permite a un Tribunal abstenerse de valorar las que se han puesto a su disposición para constatar si tienen aptitud para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Ejemplificando, si cuatro testigos presenciaron el delito, y la acusación solo reclamó la presencia de uno, la sentencia no puede ser absolutoria por ausencia de pruebas posibles. Podrá serlo si esa única testifical, combinada con las demás pruebas hechas valer, no logra provocar la convicción del Tribunal. Pero si con ella se alcanza certeza de la culpabilidad el desenlace correcto no puede ser más que una condena. Si se absuelve será por insuficiencia de las pruebas aportadas; no por ausencia de otras pruebas posibles.

Aquí la Sala de instancia, con una exhaustividad y profundidad que no puede sino arrancar elogios y reconocimiento por lo que implica de estudio minucioso, riguroso y concienzudo del asunto, detecta ciertamente ausencias en la actividad probatoria derivadas de carencias en la instrucción. Apunta elementos probatorios, testificales y documentales, que podían y probablemente debían haberse practicado y que, hubieran robustecido la convicción.

Tras esas consideraciones preliminares y contextuales se adentra el tribunal a quo, como debía hacer, en el análisis de la prueba a evaluar (la efectivamente practicada) y concluye que la misma, aunque sea en algunos puntos específicos predominantemente indiciaria, permite inferir de forma indudable ( es la única explicación posible)que se produjo una actuación defraudatoria planificada en la captación de forma engañosa de fondos de confiados inversores haciéndoles creer que se manejarían de manera profesional y en exclusivo interés del aportante. Se llegaba a advertir de los riesgos propios de esa actividad de inversión. Pero no se ajustaba a la auténtica realidad: no es que fuesen inversiones de riesgo; es que inevitablemente abocarían a pérdidas, salvadas las comisiones de las empresas de la acusada (ánimo de lucro) e, incluso, retornadas algunas cantidades en favor propio y consiguiente perjuicio de los inversores.

El fundamento de derecho noveno de la sentencia enuncia separadamente los eslabones fácticos que, encadenados, conforman el delito de estafa. Se detiene en cada uno para expresar los medios probatorios que lo sustentan, explicando por qué han de descartarse alternativas no inculpatorias en tanto resultarían incompatibles con el conjunto de elementos indiciarios examinados de forma conjunta. No es una conjetura. Es -por utilizar la afirmación del Tribunal que el recurrente lee sesgadamente- la única hipótesis que da explicación plena al conjunto de elementos. Por eso precisamente ha de considerarse acreditada.

Las declaraciones vertidas en procedimientos seguidos fuera de España no constituyen más que accesorios elementos corroboradores y no la prueba decisiva. No podrían fundar de forma determinante la condena. Pero la lectura del fundamento de derecho noveno revela que serían prescindibles. La convicción probatoria de la Sala no se tambalea sin ellos. Se mencionan como datos complementarios que refuerzan esa convicción pero ni la determinan ni la condicionan.

El denso alegato ha de contestarse en último término mediante una remisión al fundamento noveno de la sentencia. No tiene sentido reproducirlo: su extensión es muestra del minucioso y meritorio trabajo de la Sala que se entretiene en el análisis de cada una de las pruebas, sin dar nada por supuesto ni desdeñar cualesquiera otras hipótesis posibles de forma ligera.

Igual de meritoria es la adecuada y correcta síntesis que nos ofrece el Fiscal de esa motivación fáctica y que tomamos prestada para mostrar que no puede hablarse de lesión de la presunción de inocencia en tanto el pronunciamiento condenatorio se funda sobre un conjunto probatorio sólido y concluyente, valorado de forma racional y lógica por la Audiencia:

"... en el Fundamento de Derecho Noveno se realiza una detallada exposición de los datos acreditados y de las fuentes de prueba de cada uno de ellos que permiten al tribunal extraer sus conclusiones. Se presentan ordenándolos en distintos apartados que van de la letra a) a la n). Resultaría ocioso y reiterativo reproducir todo lo que se ahí se expone, por lo que se hará una mera exposición esquemática de ello:

a) La acusada era la administradora de hecho y de derecho, real y única, de las sociedades DELTA FOCUS, DINÁMICA DIRECTIVA y DAILY REPORT que captaron clientes y fondos. Es un dato no cuestionado en el recurso y que se sustenta en declaraciones de los acusados, documental y testificales.

b) Estas sociedades se excedieron de los límites permitidos por la normativa de aplicación y fueron expedientadas y sancionadas, lo que fue esquivado sucediéndose unas a otras en la actividad. Las sociedades no se limitaron a difundir información sobre los mercados, sino que realizaban labores de captación directa de clientes e inversiones, actividad para la que no se hallaban autorizadas ni disponían de personal especializado. La afirmación se basa en prueba testifical y documental procedente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Aun sin ocultar a los clientes de que los productos financieros en los que invertir presentaban alto riesgo, se convencía a los mismos de la alta rentabilidad que podían proporcionar las inversiones. Ello es acreditado por la documentación suscrita con los inversores y por la testifical de los inversores.

d) Se llevó a cabo por vía telefónica una agresiva e insistente labor de convencimiento sobre los clientes a fin de que realizaran una primera inversión y posteriormente más aportaciones a fin de incrementar ganancias o compensar pérdidas que se habrían producido inicialmente. Las abundantes declaraciones de los inversores lo atestiguan con claridad.

e) Se exhibía ante los clientes un importante despliegue de medios personales y profesionales (potente call center, distintos departamentos, oficinas lujosas, medios técnicos, ...) que perseguía dar ante los inversores una apariencia de solvencia, profesionalidad y especialización. La abundante testifical lo acredita.

f) Pese a esa imagen que pretendía transmitirse, el personal de las sociedades carecía de especialización y experiencia. Las declaraciones de los trabajadores permitieron llegar a esa conclusión.

g) Mediante presentaciones y contactos telefónicos reiterados se insistía ante los clientes en la calidad de la información de que supuestamente disponían y de los contactos que mantenían con profesionales especializados en los productos. Al mismo tiempo, los trabajadores de estas sociedades recibían instrucciones para que no se buscaran clientes en Barcelona (sede física de las empresas) ni contactaran con abogados, dato este, especialmente revelador, que se deduce del informe de la AEAT y de la testifical.

h) El seguimiento del cliente por parte del personal de las empresas de la recurrente se hacía de forma insistente y con premura a fin de conseguir que realizara nuevas aportaciones. Numerosos inversores lo narraron en sus declaraciones testificales.

i) Con las primeras imposiciones de los clientes las sociedades de la recurrente ya percibían y se aseguraban desde el inicio una comisión en torno al 6%. Tanto la documental de los contratos suscritos como la testifical de trabajadores y clientes lo certifican.

j) Los clientes eran informados de que las inversiones se materializarían en el extranjero por brokers solventes, profesionales y especializados y el primer paso era la transferencia del dinero a cuentas bancarias en el extranjero a nombre de personas no plenamente identificadas y en ocasiones se les hacía firmar autorizaciones de gestión en favor de entidades y sociedades que por ello cobraban comisiones. El dato se asienta en prueba documental y testifical.

k) No consta la cualificación y especialización profesional de los "brokers" que habían de gestionar en los mercados las inversiones. No consta que efectivamente se operara en los mercados con los saldos de los clientes. La documentación que al respecto se hacía llegar a los clientes era deficiente. No figuraba en la misma datos relevantes y que ordinariamente aparecen en el marco de una operativa regular como son dirección, teléfono, fax o datos registrales oficiales. Aparecían formatos y logos distintos en documentos que supuestamente procedían de la misma entidad. Ningún cliente podía contactar con estos "brokers" y todos los contactos los mantuvieron con las sociedades de la recurrente que captaron los fondos. Las entidades brokers extranjeras que en teoría habían de gestionar las inversiones o no estaban debidamente autorizadas para operar en esos mercados u operaciones o habían quebrado o habían sido sometidas a investigación o se hallaban inhabilitadas. En este apartado la sentencia se extiende en el análisis pormenorizado de prueba testifical y de la información obtenida a partir de comisiones rogatorias remitidas a Suiza y Alemania.

l) La práctica totalidad de los clientes perdieron la totalidad de las inversiones y solo alguno puntualmente pudo recuperar parte de los saldos invertidos. El dato de la existencia de retornos parciales a clientes concretos es acertadamente analizado por el tribunal señalando que ello forma parte de la dinámica habitual y necesaria de este tipo de defraudaciones que permite continuar la captación de fondos a los mismos u otros clientes. La prueba testifical de los inversores pone de manifiesto este hecho y el tribunal destaca el dato de que la defensa no haya podido acreditar ni documental ni testificalmente las supuestas ganancias que dice obtuvieron muchos clientes.

m) Sociedades que claramente pertenecen a la recurrente (ESTACOBA, TUKEXISL, BATEXULLA, ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE COMUNICACIÓN BÁSICA) recibían retornos que se materializaban mediante ingresos por invisibles no justificados provenientes de entornos y personas vinculadas a la operativa de las inversiones. En este apartado la sentencia se extiende en analizar la pericial de la AEAT y la diferente documentación recabada al respecto, así como la procedente de las comisiones rogatorias.

n) Lo expuesto en este último apartado opera a modo de recopilatorio o resumen del tribunal sobre este conjunto de pruebas y sobre la valoración de las mismas.

3. Pues bien, frente a este extenso cúmulo de datos probatorios el recurrente, como ya se ha dicho, bien esgrime unas alegaciones genéricas bien se limita a subrayar las insuficiencias de la información recabada mediante las comisiones rogatorias. Es cierto que los datos obtenidos en el extranjero son parciales y que, como reconoce el tribunal, no se agotaron todas las posibilidades de investigación. Pero también lo es que esa información, aun siendo parcial, es, al mismo tiempo, valiosa y concluyente. Por otro lado, las conclusiones a las que llega al tribunal se obtienen del conjunto de datos. Y no se trata simplemente de una operación de suma o acumulación de datos, sino del significado de cada uno de ellos y de la interrelación existente entre todos ellos. Cada uno de los datos expuestos conduce de forma inequívoca y unívoca a la conclusión a la que llega el tribunal. Se trata de una operación valorativa avalada por la Jurisprudencia de esta Sala en sentencias como las SSTS 278/2021, de 25 de marzo o la 299/2021, de 8 de abril, que aluden a lo que se ha denominado como "resultado probatorio multifásico y acumulativo".

E, insistimos, en el motivo no se cuestiona de forma directa ni mínimamente razonada ninguna de las afirmaciones expuestas en esas letras a) a n) del Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia.

Y es que, además, disponemos de datos que son por sí mismos reveladores. No se ha aportado por la defensa ni un solo documento que refleje la existencia real de una sola de las inversiones. Como tampoco hay rastro documental alguno de la relación contractual de las empresas de la acusada con las entidades de los brokers. La práctica totalidad de los capitales invertidos se perdieron. Y no hay ninguna tampoco constancia, vía testifical o documental, de la existencia ganancias por ningún inversor tal y como se mantenía por la defensa. Con estas consideraciones no se trata de invertir la carga de la prueba sino de evidenciar el vacío en el que se sustentan las tesis de la defensa.

En conclusión, la sentencia basa sus hechos probados en una solvente y bien articulada prueba indiciaria, respetuosa con las exigencias fijadas por la Jurisprudencia para este tipo de prueba, sin que se haya producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Consecuentemente, procede la inadmisión del motivo ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim) o bien su desestimación".

Nada hay que añadir a ese cuidado y rocoso razonamiento encadenado para concluir que no se ha producido menoscabo de la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El primer motivo, por su parte, entiende que los hechos no encajan adecuadamente en el art. 248 CP, precepto que considera mal aplicado. El supuesto engaño sería insuficiente (no alcanzaría el rango de bastante según la terminología del legislador). Más aún, ni siquiera habría propiamente engaño, sino captación legítima de fondos para inversiones que podrían ser rentables o resultar fallidas, advirtiéndose del riesgo propio de ese tipo de operaciones. La acusada y sus empresas se habrían limitado a canalizar las cantidades invertidas hacia los profesionales correspondientes, cobrando la comisión pactada. Los contratos acreditarían que se trataba de operaciones limpias, arriesgadas pero legítimas. El éxito de algunos inversores en los procedimientos entablados en otros países avalaría la licitud de la actividad que ha sido tenida como defraudatoria.

La gestión de los fondos, en su tesis, sería ajena a la actividad de las empresas de la acusada que se habrían limitado a dar publicidad y comercializar esos servicios asumidos y prestados con plena autonomía por otros profesionales ajenos a sus empresas. No se podría reclamar a estas por la gestión, mejor o peor, más o menos acertada, de esos terceros.

La condición de algunos de los perjudicados en los que hay que presumir cierto nivel cultural y relativos conocimientos de ese mundo abonaría la inexistencia de engaño bastante, y consiguiente falta de imputación objetiva: habría faltado la exigible auto tutela.

Se intenta así desplazar las responsabilidades, de una parte a los agentes que operaban con los fondos, señalándose que se accionó contra ellos y que si estos invertían o no, y si lo hacían adecuadamente o no son temas ajenos a su labor de mediación entre ellos y los inversores. Y, de otra, a la ligereza de los inversores. Solo sus empesas, el punto de conexión intermedio, en esa sesgada visión, estaría libre de culpa.

CUARTO.- El argumentario está contaminado con elementos probatorios ajenos a este cauce casacional. Pueden considerarse rebatidos tras la desestimación del motivo por presunción de inocencia. Los hechos probados de la sentencia cuentan con un aval probatorio legítimo y suficiente. Y en esos hechos probados, de los que hay que partir ineludiblemente para resolver un motivo por infracción de ley del art. 849.1º, se dice entre otras cosas:

" Elsa de nacionalidad alemana mayor de edad, con documento de identidad Pasaporte Alemán NUM002 y NIE NUM003, nacida nacida NUM004 de 1950 en Alsfeld (Alemania) hija de Nazario y de Juana con residencia habitual en la provincia de Barcelona y sin antecedentes penales que consten, declarada insolvente por Auto de 15.4.2016, obrando con el ánimo propio de enriquecerse económicamente ,a fin de obtener un beneficio propio sobre capitales de terceros, en compañía de terceros residentes y nacionales de países extranjeros, desde aproximadamente 1996 a 2006 ideó un plan encaminado a captar y hacer suyo ,siquiera parcialmente, el capital de terceras personas y con la apariencia preconcebida de constituir entidades controladas y dirigidas por la misma encargadas de captar a posibles inversores, a los que se aparentaba hacer un asesoramiento inicial para proceder a captar dinero y derivar esas imposiciones a terceros en el extranjero presentados como brokers que se encargarían de realizar las supuestas inversiones y cobrando por ello esas entidades asesoras radicadas en Barcelona una comisión de servicio que a lo largo de los años varió siendo comúnmente de alrededor del 6% de la cantidad invertida cada vez.

Elsa utilizó para ello tres entidades, de forma sucesiva, que eran administradas por ella ya sea formalmente como administradora legal o realmente, administradora de hecho al poseer amplios poderes y figurar en alguna otra persona como administradora desconocedora de sus designios Las sociedades que mencionaremos extravasaron los límites permitidos por la normativa administrativa aplicable al sector siendo por ello expedientadas y sancionados sin que de ello fueran informados los clientes, sustituyendo Elsa una sociedad tras otra desde que los organismos públicos con competencias de control e inspección investigaban y sancionaban con fuertes multas descubriendo su operativa irregular La sucesión de entidades usadas por Elsa el tiempo se debe así a la presión que sufría de las autoridades económicas y financieras (CNMV) y de Hacienda por sus actividades y sus débitos fiscales.

Así Elsa dejó de operar con Delta Focus SL cuando fue sancionada por la comisión nacional del mercado de valores usando entonces a Dinámica Directiva SL y presionada por la inspección y sus consecuencias hizo que la acusada a pasara a usar continuación la entidad Dayly report Estas tres entidades fueron DELTA FOCUS SL , DINAMICA DIRECTIVA SL Y DAILY REPORT SL entidades a través de las cuales se cometieron los hechos y cuya finalidad fue siempre interponerse a modo de sociedades pantalla ,aparentando tratarse de sociedades de captación de fondos y capitales de terceros y ahorradores absolutamente serias, y legales ,solventes y especializadas y profesionalizadas, dotándose de numerosos medios personales y materiales y apariencia suficientes para determinar así y con la operativa que se dirá a los clientes a realizar aportaciones económicas ,todo ello al modo de coartada comercial para sus ilícitos fines sirviéndole el vehículo instrumental así descrito destinado a canalizar y distraer para sí los fondos captados La operativa básica de todas ellas fue similar.

Y más adelante:

"Montado el entramado en una primera fase captaban inversiones siguiendo instrucciones de aquella, por vía telefónica, usando para ello números de la vía telefónica o páginas amarillas tendente a conseguir la efectiva orden para la compra de acciones o futuros y la entrega de los fondos necesarios o nuevas inversiones para recuperar lo perdido en las primeras.

Los empleados de dicha sección siguiendo las indicaciones de su jefe de departamento y en último lugar de Elsa ofrecían a los interlocutores inversiones en el extranjero con una alta rentabilidad. Se ofrecían servicios de la entidad en la intermediación de inversión de capital en mercados a nivel mundial tales como petróleo café oro u otros con especial hincapié en la disponibilidad de información de calidad y contactos profesionales y altamente especializados, que sostendrían estas expectativas en el ámbito de la inversión en futuros opciones y productos similares , a través de brokers extranjeros a los que también asignaban frente a los clientes ,una excelente reputación y solvencia económica y profesional, no acreditada, que se encargarían de aplicar sus imposiciones en los dichos productos financieros y mercados especializados.

No necesariamente se ocultó que fueran,en su caso, imposiciones en productos de alto riesgo y de ello se informaba en ocasiones en los contactos telefónicos y no estaba ausente esa información en la documentación que se enviaba a los clientes que decidían operar en la forma propuesta pues este se hacía constar en los documentos que eran remitidos con carácter general y estándar a los clientes y advertido verbalmente según los casos.

Para ello usaban la técnica de las llamadas telefónicas insistentes ,reiteradas .En función de la respuesta que se producía por el receptor de las mismas y conseguido el convencimiento del cliente, y enviados documentos contractuales y de gestión a su firma ,se le pasaba a otro departamento en el que se indicaba al mismo que debía realizarse la inversión mediante la transferencia bancaria a una cuenta en el extranjero, Suiza mayormente, en bancos oficiales a nombre de personas o entidades no plenamente identificadas A la vez debían también ingresar, al menos ,el antes citado importe de la comisión por inversión respectiva y sucesivamente en la forma dicha por su intermediación mayoritariamente de un 6% de cada inversión en cuentas de las citadas sociedades en bancos de España en las cuentas de la entidad a saber DELTA FOCUS SL ,DINÁMICA DIRECTIVA SL, O DAYLY REPORT.

Logrado esos primeros desplazamientos patrimoniales de decenas de inversores, estos siguiendo las directrices y la información que se les hacía llegar, y que en último La realidad de las supuestas inversiones era que al final revertían de nuevo los capitales invertidos, al menos parte del valor de las imposiciones, de nuevo a Elsa , mediante el entramado de empresas y sociedades que recibían en sus cuentas transferencias de divisas que eran retiradas mediante cheque en el mismo día de su entrada o en días sucesivos ; para ello usaba ESTACOBA SL y ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE COMUNICACIÓN DE COMUNICACIÓN BÁSICA SL antes llamada BANTEXULLA SL mediante transferencias desde terceros países, siendo Elsa la administradora de hecho y de derecho de las sociedades mencionadas (como ESTACOBA SL, BANTEXULLA SL , Estrategias y Tácticas de Comunicación Básica SL) a las que llegan relevantes ingresos por invisibles no justificados provenientes de entornos y personas vinculadas a la operativa final de los saldos de los clientes, operando como un mecanismo de reversión de ganancias disimulado en operaciones aparentes, percibiendo por estas sociedades en los años 1998,199,2000 y 2001 decenas de millones de pesetas cada año por esta vía obteniendo por vía de las comisiones cobradas a las víctimas cantidades igualmente relevantes.

Así resultaron captados y engañados un gran número de inversores de las cuales se han localizado unas 50 personas.

....

En los fundamentos de derecho, explicando las afirmaciones del factum, leemos:

"No se explica de otra forma, ni la insistencia en la operativa rebasando una y otra vez los límites propios de una entidad de aparente asesoramiento, incluso para darle continuidad una vez sancionada se recurre incluso a hombres de paja , aún sin su conocimiento de este aspecto y finalidad , para intentar eludir el control y mantener la actividad, ocultando esas actuaciones del regulador al cliente una vez sancionada en la forma en que lo había sido, aparentando una solvencia y profesionalidad ausente en los medios personales dispuestos, empleando medios selectivos y agresivos de captación con las características de los presentes, informando a los clientes que se trataba y se presentaban como brokers de alta profesionalización, solvencia y especialización profesional que se encargarían de aplicar sus imposiciones en los dichos productos financieros y mercados especializados y de quienes se recibía información cualificada ,cuando de las diversas de las entidades denominadas brokers o supuestamente brokers sin que en ningún caso haya podido hacerse constar de forma indudable y coincidente en el tiempo con los hechos y de las imposiciones , una cualificación y solvencia profesional indudable de la mismas, o una coincidencia con entidades reales, profesionalizadas, y de operativa solvente tal como se anunciaba a los clientes , y si por el contrario las incidencias que les afectaban , ni una efectiva operatividad en los mercados con los concretos saldos de los clientes ,o una autenticidad o real soporte de las operaciones que se hacían constar en los documentos que se hacían llegar a los clientes -muchos de ellos sin las referencias ordinarias en documentos mercantiles supuestamente tan relevantes, como dirección fax o teléfonos de las entidades que los remitía o datos de sus registros oficiales, y muchos con distintos logos para la misma entidad, sin firmas, sin que fuere posible para muchos clientes llegar a contactar realmente con las personas que operaban finalmente sus saldos Y sin embargo sí se ha acreditado que o bien diversas de ellas no aparecen como debidamente autorizadas para el desarrollo de dichas actividades ,cuando no han quebrado, o han sido sometidos a investigaciones por fraude, o se encuentran inhabilitadas o no han sido reconocidas como tales en los términos ya expuestos.

Y especialmente -es indicio de singular potencia acreditativa, pero no único- generando finalmente sociedades mencionadas al analizar la recepción de entradas por invisibles (Estakoba, Estrategias...) a las que llegan relevantes ingresos por invisibles no justificados provenientes de entornos y personas vinculadas a la operativa final de los saldos de los clientes, operando como un mecanismo de reversión de ganancias disimulado en operaciones aparentes que no consta se emplearan en fines sociales , proviniendo de personas y entidades identificadas en el extranjero como próximas a las entidades receptoras finales de los saldos impuestos por los clientes, lo que lleva a concluir en le hecho consecuencia analizar la recepción de entradas por invisibles (Estakoba, Estrategias...) a las que llegan relevantes ingresos por invisibles no justificados provenientes de entornos y personas vinculadas a la operativa final de los saldos de los clientes, operando como un mecanismo de reversión de ganancias disimulado en operaciones aparentes que no consta se emplearan en fines sociales , proviniendo de personas y entidades identificadas en el extranjero como próximas a las entidades receptoras finales de los saldos impuestos por los clientes, lo que lleva a concluir en le hecho consecuencia pues no de otros forma cabe explicar la constitución de todos un mecanismo de por decirlo así ida y vuelta de sustanciales cantidades de dinero así disimulado en su retorno y obtenido en la forma y con las características señalados.

Entiende el Tribunal que no hay otra explicación plausible. La mera infortuna de un eventual mercado inversor no explica la constitución del mecanismo que aparece como de reversión de pingües ganancias , la sola impericia que pudiera concurrir en la acusada tampoco, la coincidencia en los avatares que afectan a los supuestos brokers excede de toda mera casualidad y la organización de un mecanismo opaco de retorno de dinero indebido no alcanza otra comprensión y explicación y cabe así excluir esas otra pluralidad de conclusiones".

Con esos retazos narrativos se construye perfectamente la tipicidad defraudatoria apreciada.

QUINTO.- Invoca la recurrente en su defensa la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por la maniobra engañosa por la indiligencia del sujeto pasivo, según construcción tradicional que recobró actualidad con la STS 1285/1998, de 29 de octubre y que ha sido reiterada luego en numerosas ocasiones (una de sus recientes muestras es la STS 319/2013, de 3 de abril) convirtiéndose en tema casi tópico como alegado defensivo en algunas modalidades defraudatorias.

Una cosa es que la maquinación fraudulenta sea absolutamente inidónea para generar un error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica); y otra, muy diferente, que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con unas dosis de confianza indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas manejadas por la jurisprudencia al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que ya apuntaba un celebrado comentarista con expresiva fórmula con aire de humorada ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: "Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP- que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de laimportancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa". (énfasis añadido).

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esa doctrina que privase de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección". (énfasis añadido).

En el dictamen del Fiscal encontramos más referencias jurisprudenciales, todas muy pertinentes y en plena sintonía con las extractadas.

No resulta acertado traer a colación esa doctrina con ocasión de este supuesto. La ponderada aplicación que reclama para no incurrir en despropósitos inexplicables le priva de toda chance en esta impugnación.

Falta idoneidad cuando el error es consecuencia, no tanto de la añagaza, como de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de compartir ese axioma, a tachar de irresponsables y, por tanto, no merecedores de protección penal, a quienes se fían de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades (de inversión, en este caso), media un abismo.

La exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa.

Es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa combinándola con las circunstancias concurrentes. In casu no hay duda de la aptitud del engaño: se ocultaba a los inversores datos esenciales. No les era exigible una complicada indagación para averiguar esas circunstancias tan relevantes que no podían ser ni sospechadas ni intuidas.

b) .- Recurso de Pio y Taller Electromecánico Hermanos Morales SL

SEXTO.- Este segundo recurso viene integrado por tres motivos.

No se aprecia -hemos de puntualizar previamente- el problema de legitimación denunciado por la entidad recurrida: quien recurre aparece como titular del supuesto crédito por sucesión o transmisión.

Apuntan los tres motivos en idéntica dirección: tratan de obtener la declaración como responsable civil subsidiaria de Consortia en relación a la indemnización fijada a favor de los recurrentes. A tal fin blanden tres tipos de argumentos.

a) El tercer motivo invoca el art. 849.2º LECrim para poner de manifiesto tanto que en la fecha en que contrataron con Daily Report estaba ya vigente el convenio entre ésta última y Consortia; como que ese era dato que conocían cuando entablaron las acciones. Esgrimen su escrito de personación (folio 11350) -que no puede ser literosuficiente- y otros documentos. Son extremos admitidos por la sentencia. Si se excluye la indemnización acordada en favor de esta parte del ámbito de obligaciones de la responsable civil subsidiaria es por otras razones.

b) En el segundo motivo enarbolan el principio de igualdad comparándose con otros perjudicados cuyas indemnizaciones sí ha de asumir el tercero responsable civil. Tampoco ese es argumento para cambiar el pronunciamiento: hay un elemento diferencial que sirve a la Audiencia para discriminar su situación de la de los restantes. Lo resaltan la entidad recurrida y el Fiscal. En los contratos acordados con esos otros perjudicados constaba una referencia explícita a ese convenio con Consortia y la implicación de ésta en la actividad de la empresa de la acusada que operaba como agente de aquélla (folios 12920, 11783 y 10395). No sucede así, o, al menos, no se considera probado, en relación a estos recurrentes. No siendo idénticas las situaciones no puede invocarse el principio de igualdad.

c) Subsiste el primero de los motivos canalizado por la vía del art. 849.1º. Denuncia inaplicación indebida del art. 120.4 CP. Habría una relación entre ambas entidades en virtud de la cual Daily Report actuaría por cuenta de Consortia y como agente de ella. Pero, lo cierto es que respecto de este concreto contrato la sentencia no considera acreditado que rigiese esa especial relación que activa el art. 120.4º. Es, por tanto, un problema probatorio no susceptible de ser fiscalizado en casación. Ciertamente no juega la presunción de inocencia en este ámbito de la responsabilidad civil. Pero eso no nos autoriza a valorar la prueba apartándonos de la ponderación razonable que ha efectuado la Audiencia Provincial. No es materia que admita control casacional.

Por fin, ninguna anomalía puede descubrirse en el diferente posicionamiento del ministerio Público en esta casación frente a su petición en la instancia. Por su parte, la entidad cuya responsabilidad civil se reclama rechazó tajantemente su condición de tercero responsable. Por tanto, nada le impide ahora mantener igual posición y, de forma subsidiaria, solicitar que, de mantenerse, se excluya de esa responsabilidad, a estos perjudicados.

El recurso se desestima.

c).- Recurso de VCH Vermögensverwaltung AG.

SEXTO.- El recurso planteado por VCH Vermögensverwaltung AG contiene un único motivo.

Tal entidad ha sido declarada tercero responsable civil subsidiario en virtud de lo establecido en el art. 120.4 CP.

Tal modalidad de responsabilidad civil surge como consecuencia de la comisión de un delito por parte de quien obra por cuenta de una empresa y en el desempeño de esa actividad. No es exigible un lucro específico de la entidad a diferencia de la modalidad del art. 122 CP. Responderán civilmente y de forma subsidiaria " Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios ( art. 120.4º CP).

El fundamento de esta fuente de responsabilidad radica en la teoría del riesgo-beneficio: quien se beneficia de una situación de la que pueden derivarse daños para terceros (riesgo), deberá responder de esos daños si llegan a producirse. Ese principio se combina con otro en ocasiones: la posible negligencia del dominusal elegir, en este caso a quien iba a actuar como agente comercial suyo en el territorio nacional.

La prueba de que no ha existido ninguna culpa no excluye la obligación civil de reparar el daño si la indemnización no es satisfecha por el responsable penal del delito ( STS 525/2022 de 27 de mayo).

Existía un convenio en virtud del cual Daily Report S.L actuaba como agente comercial exclusivo de Consortia lo que convierte a ésta en tercero responsable civil subsidiario (vid, por todas, SSTS 647/2021, 19 de julio ó 707/2017, de 27 de octubre).

La STS 811/2014, de 3 de diciembre, contiene un completo tratamiento de esa responsabilidad:

"La sentencia recoge los criterios inspiradores de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el art. 120.4 C.P., sosteniendo que dicha responsabilidad ha de estar anclada en los principios de culpa "in vigilando" y culpa "in eligendo", que se exigen en fundamentos jurídicos como base de tal responsabilidad, haciendo notar que esos criterios han derivado a formas más objetivas encaminadas a la protección de las víctimas, vinculando la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que con la actividad del infractor obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo (teoría del riesgo) conforme al principio de "qui sentit commodum, debet sentire incommodum".

Por tanto tratándose de una responsabilidad objetiva en clara línea aperturista habrá que analizar si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia en el hecho delictivo o lo favorece.

Para que proceda, en suma, responsabilidad de un tercero como responsable civil subsidiario se precisa:

1) Que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica, de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia de aquél.

2) Que el delito que genera responsabilidad civil se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiado al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación.

Tales exigencias esenciales han de completarse en dos sentidos:

a) Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos se evidenciará:

- En que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa (dato local).

- En el horario o tiempo de trabajo (dato temporal).

- Con medios de la empresa (dato instrumental).

- Con uniforme de la empresa o utilizando sus símbolos o anagramas (dato formal).

- Que la actividad profesional se oriente al beneficio de la empresa (dato final o teleológico).

b) A su vez que se incluyan las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que se establece entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Descendiendo al caso concreto entonces examinado -actuación por cuenta de otro agente de seguros dependiente de una entidad-, prosigue esa sentencia:

"A) Entre el responsable penal y el civil subsidiario existió un vínculo o relación jurídica. Ese dato ha sido reconocido por todas las partes, lo que hace que en base a la relación laboral existente el primer beneficiario y/o perjudicado de la actuación del empleado no puede serlo Pelayo Mutua de Seguros en solitario, sino el Sr. Luis Francisco que es el primero que se beneficiaba de las acciones de su empleado, toda vez que en la oficina donde trabajaba se dedicaba a realizar funciones de contratación de seguros, concretamente las encomendadas por Pelayo a su contratado el agente exclusivo Sr. Luis Francisco, el cual a través de un contrato laboral (nexo jurídico de dependencia) delegó esas funciones al acusado.

Por último, dentro de este primer requisito resulta inaudita, en opinión de la entidad recurrente, la decisión de la Audiencia, cuando la misma llega a afirmar que la responsabilidad civil subsidiaria no solo se circunscribe a la culpa in eligendo o in vigilando, sino que cabe invocar el principio objetivo de responsabilidad por riesgo acorde con el brocardo "qui sentit commodum, debet sentire incommodum", de ahí que haya llegado a imponerse la responsabilidad civil subsidiaria, incluso cuando aquél a quien se le exige no ha obtenido ningún beneficio por la actuación penalmente castigada (véase S.T.S. 627/2007 de 4 de junio).

B) El segundo de los requisitos exige que la causación del daño que genera esta suerte de responsabilidad civil se encuentre dentro del ejercicio normal o anormal de la actividad o tarea encomendada al infractor. No olvidemos que cuando existe alguna actividad punible alguna anormalidad se habrá producido. Ante tal incidencia el recurrente indemnizó el daño, sin perjuicio de repetir, porque le afectaba indirectamente, siquiera fuera para salvar el buen nombre de la Compañía aseguradora.

A juicio del recurrente en el caso concernido se daban las circunstancias que conectaban el hecho delictivo con la actividad encomendada, concretamente el dato del espacio (instalaciones de la oficina que le proporcionó el Sr. Luis Francisco, agente exclusivo) en horario y tiempo de trabajo, según testimonio de la víctima, utilizando impresos y medios de la empresa (elemento instrumental), el perjuicio se produce tanto a su empleado como a la compañía de Seguros (elemento final).

...

Por su parte el Mº Fiscal reconoce abiertamente que la causa última de la atribución de responsabilidad civil subsidiaria sería predicable, como pretende el recurrente tanto o más al Jefe de la Agencia local, como a la propia Aseguradora. Es evidente que aunque el Sr. Luis Francisco fue quien eligió y contrató al condenado para realizar las funciones que le condujeron a la comisión del delito no es menos cierto que el cliente perjudicado efectúa actos de disposición porque estaba en la creencia de realizar operaciones legítimas con una Cía aseguradora sobradamente conocida y por ende le ofrecía una aparente seguridad sobre la licitud de aquéllas.

(...) Conforme a todo lo dicho esta Sala de casación considera que al recurrente en buena medida le asiste razón:

1. Respecto al primer argumento de la sentencia, que nos dice -tratando de justificar la concurrencia del primer requisito para responsabilizar subsidiariamente a una persona o entidad- "si bien el acusado era empleado del Sr. Luis Francisco, también de forma indirecta realizaba su función en beneficio de la Aseguradora ....".

Si indirectamente la actividad profesional del culpable del hecho dañoso afectaba a la Aseguradora, es tanto como afirmar que directamente repercutía en el agente mediador que lo había contratado.

Así pues, el primero de los requisitos del art. 120 nº 4 C.P. concurre. Existió un contrato laboral que jurídicamente ligaba al actor del delito con el agente mediador exclusivo. Sobre él pesaba la culpa "in eligendo" y en el desarrollo de su actividad culpa "in vigilando". También su posición profesional resultaba dañada, ya que ello iba en desprestigio de un agente, que en ciudades de no mucha población el público suele conocer, confiando en su honradez y en su buen hacer profesional. También el tiempo que dicho agente mediador pagaba para que llevara a cabo actividades que podían provocar beneficios, los dedicó a perjudicar los clientes de dicho agente y de la Compañía. No se excluye tampoco que conforme a las relaciones contractuales civiles entre Aseguradora y agente la primera estuviera en condiciones de resolver el contrato con el agente mediador, todo lo cual evidencia la repercusión negativa del delito en el agente exclusivo, lógicamente de forma directa.

2. Respecto al segundo apartado de la sentencia, resulta elemental que los actos ilícitos no reporten beneficio al empleador, pero sí los actos debidos según el contrato o relación laboral existente entre éste y su dependiente.

El no utilizar los medios informáticos previstos, servirse de impresos de la compañía de seguros para fingir una contratación, realizado todo ello subrepticiamente, entra dentro de la lógica en la comisión de un delito, pero la propia sentencia se encarga de aclarar que ese actuar subrepticio y clandestino propio del delito de estafa " impidió el control del Sr. Luis Francisco y de la Mutua Pelayo ", afirmación sentencial que nos indica que tanto estaba obligado a controlar los comportamientos derivados del empleado de la Cía aseguradora (solo indirectamente) como el Sr. Luis Francisco de forma directa. La sentencia impone indistintamente a estas dos personas tal obligación, luego en ambos se daba la exigencia del art. 120.4 C.P.

Añade, por fin, la sentencia que las actividades tendentes a engañar y defraudar a terceros "no se cometen dentro de la esfera de actividad como empleado", afirmación que no es cierta si la contrastamos con los indicios acreditativos de que el hecho se ha cometido dentro del ámbito de su actividad profesional. Así, el hecho delictivo se comete en las oficinas del Agente a donde acudió el cliente estafado (conexión local); se llevó a cabo lógicamente cuando estaba abierto, momento en que acudían los clientes (horario de trabajo: elemento temporal); utilizó los medios de la empresa, es decir que el documento o documentos en los que redactó los contratos llevaban el membrete de la Cía Pelayo, se contrató un plan de ahorro, que asegurara unos rendimientos futuros importantes y contenía una garantía de la solvencia y sustento futuro. Al tercero le resultó creíble que la Cía Aseguradora Pelayo, tuviera un producto denominado "Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida" (elemento formal); finalmente es indudable que la actividad laboral se desarrollaba en beneficio del agente (en realidad constituía su trabajo) y también de la Cía Aseguradora.

Insistimos una vez más que el principio latente en el art. 120.4 C.P. para salvaguardar los derechos de terceros de buena fe que contrata con grandes empresas comerciales (en nuestro caso Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros), es el principio objetivo del riesgo (véase SS.T.S. 237/2010 de 17 de marzo y 213/2013 de 14 de marzo), principio que esta Sala ha concretado en alguna ocasión en lo que se ha dado en llamar doctrina de la "apariencia" (véase SS.T.S. 348/2014 de 1 de abril y 532/2014 de 28 de mayo).

Por todo ello se concluye que el delito se cometió como consecuencia del desarrollo, en este caso anormal, de su trabajo. Recordemos que las extralimitaciones se reputan incluidas".

Por su parte, la STS 514/2021, de 10 de junio dirá:

"La calidad o naturaleza de la vinculación como agente comercial del acusado al Banco es irrelevante a los efectos del art. 120.4 CP. Basta una relación de cierta dependencia para dar vida a la responsabilidad civil subsidiaria que establece ese precepto. No es necesario un vínculo laboral. Es suficiente actuar por cuenta, al servicio y bajo las directrices y organización del principal para que éste deba asumir esa responsabilidad civil nacida a consecuencia del delito cometido por su dependiente en el ejercicio de sus funciones.

Surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasión próxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad:

"Nos movemos -decía la STS 348/2014, de 1 de abril, citada por el recurso- en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria".

Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. Los temas de responsabilidad civil consienten lecturas extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal (vid. SSTS 1491/2000, de 2 de octubre).

La STS 1491/2000, de 2 de octubre, argumentaba así: "a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). ( S.S.T.S. 23/4/96 , 4 y 26/3/97 , 22/1/99 o 29/5/00 )".

El convenio estableciendo esa relación de la empresa de la acusada con la recurrente en virtud del cual aquélla actuaba como agente comercial de ésta existía. Constan tres contratos que se concertaron invocando explícitamente esa condición de agente de Consortia. Que luego esa relación fuese desactivada por falta de autorizaciones necesarias no enturbia la realidad de lo sucedido previamente que constituye el soporte de la aplicación del art. 120.4º CP.

OCTAVO.- La desestimación de los recursos lleva a condenar a sus respectivas costas a cada uno de los tres recurrentes ( art. 901 LECrim).