Sentencia Penal 125/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1806/2021 de 23 de febrero del 2023

RECURSO Olegario

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, nº 181/2020, de 30-12-2020, que condenó a Olegario como autor responsable de un delito continuado de Estafa de los artículos 248 y 438, en relación con el artículo 74 del Código Penal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390.1.2º y 3º en relación con el artículo 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por plazo tres años, se interpone recurso de casación por dos motivos: el primero por vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, arts. 248, 249, 250 y 438 CP vigente a la fecha de los hechos. El segundo por lo previsto en el art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1.1.- Analizando, en consecuencia, el motivo primero, lo divide el recurrente en dos partes: la primera con fundamento legal en lo normado y previsto en el art. 24.2 CE, vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, arts. 248, 249, 250 y 438 CP.

Considera que no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado, aun cuando el Secretario fuera D. Carlos Francisco, gestionara también la contabilidad del centro y custodiara los talonarios de cheques, que guardaba en un cajón de su despacho bajo llave, ni el hecho de que el Sr. Olegario cometiera el delito continuado de estafa, confeccionando nueve cheques, simulando en ellos, él mismo u otra persona a su ruego, la firma del Secretario Sr. Carlos Francisco.

Para ello, tras transcribir la doctrina del TC y de esta Sala Segunda en orden a la presunción de inocencia, señala como la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, párrafo segundo, dispone que:

"Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la declaración de los testigos D. Luis Andrés , que desempeñaba el cargo de Jefe de Estudios, y D. Carlos Francisco, Secretario del Centro en el plenario, las cuales han sido claras, firmes, contundentes sin contradicciones y sometido a contradicción con todas las garantías y en las que tampoco apreciamos motivaciones espurias o de beneficio o utilidad secundaría, siendo sus testimonios persistentes a lo largo de todo el procedimiento, corroborando el Sr Luis Andrés el testimonio del Sr Carlos Francisco. Consideramos que dichos testimonios son fiables y sólidos, coherente, sin contradicciones relevantes, que merece absoluta credibilidad y fiabilidad para la Sala".

Expone que las declaraciones de dichos testigos no cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que puedan por sí solas considerarse prueba de cargo suficiente, pues no se cumplen los requisitos de ausencia de incredibilidad y verosimilitud del testimonio, al menos así puede constatarse en la documentación obrante en la causa respecto el testigo Sr. Carlos Francisco, de lo cual se puede constatar la apertura de expediente disciplinario al mismo en relación con la gestión económica del centro.

A su juicio, si existen motivaciones espurias o de beneficio o utilidad secundaria para intentar eludir las responsabilidades derivadas de su gestión como Secretario del colegio DIRECCION000.

Por ello, entiende que no se puede dejar de poner en duda el testimonio del Jefe de Estudios Sr. Luis Andrés, que da la justificación perfecta a la versión del Secretario del centro escolar, sin referencia a la nefasta gestión económica del Sr. Carlos Francisco.

Prosigue reseñando que en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada puede leerse:

"La testifical viene plenamente corroborada por la prueba documental obrante en autos en la pieza de convicción, consistentes en los 10 cheques originales, acreditándose con el informe grafológico elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica Documentos copia, obrante a los folios 367 a 375, ratificado por los peritos en el plenario, que las veinte firmas duplicadas (...).

(...) y también apuntan a la falsedad de las otras nueve, sí bien no se puede asegurar de manera taxativa, porque si bien en apariencia son muy iguales, analizadas detenidamente, su desarrollo gráfico es muy dispar, cada una es distinta, el desarrollo gráfico no es el mismo; ello se debe a que son firmas que no tienen complejidad, es tan limitada, que podía realizarla cualquier persona".

Le resulta evidente que el Sr. Olegario no puede ser considerado autor de la falsificación. Los peritos mantuvieron que no se podía asegurar de manera taxativa la falsedad de las nueve firmas obrantes en los cheques, que las firmas no tenían complejidad y podía realizarlas cualquier persona, que no se puede afirmar de forma taxativa por la limitada complejidad de la misma, faltan datos característicos, y que no se podía descartar a nadie, es tan sencilla que cualquiera podría hacerla. Por ello, no existe prueba de cargo suficiente para atribuir a D. Olegario de forma taxativa la falsificación de una de las firmas de los nueve cheques.

Añade que D. Olegario dio explicaciones sobre su forma de proceder, y que los testigos D. Fernando, ratificando el documento obrante al folio 122 de las actuaciones; D. Fulgencio, ratificando el documento obrante al folio 125 y D. Germán, ratificando el documento obrante al folio 127, todos coinciden en haber realizado trabajos o prestado servicios o vendido mercancías para el colegio que eran abonados por el acusado con dinero de su bolsillo, lo que corrobora, a su parecer, la versión del Sr. Olegario.

1.2.- Debemos recordar la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2; 1010/2021, de 20-12; 46/2022, de 20-1; 261/2022, de 17-3- anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, que introdujo el recurso de apelación previo contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, sobre el alcance en casación de la vulneración de la presunción de inocencia, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

1.3.- Siendo así, la sentencia recurrida, fundamento derecho primero, razona:

"Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la declaración de los testigos D. Luis Andrés, que desempeñaba el cargo de Jefe de Estudios, y D. Carlos Francisco, Secretario del Centro en el plenario, las cuales han sido claras, firmes, contundentes sin contradicciones y sometido a contradicción con todas las garantías y en las que tampoco apreciamos motivaciones espurias o de beneficio o utilidad secundaria, siendo sus testimonios persistentes a lo largo de todo el procedimiento, corroborando el Sr Luis Andrés el testimonio del Sr Carlos Francisco.

Consideramos que dichos testimonios son fiables y sólidos, coherente, sin contradicciones relevantes, que merece absoluta credibilidad y fiabilidad para la Sala.

Si bien es cierto que D. Carlos Francisco era al secretario del Centro y entre sus facultades estaba la gestión de la contabilidad y la guarda y custodia de los documentos (habiéndosele incoado un expediente disciplinario por estos hechos), la realidad, sin embargo, así lo declaran ambos coincidentemente, es que, era el acusado quien custodiada los dos talonarios de cheques en su despacho bajo llave en el cajón de su mesa, que era él el que los confeccionaban y lo firmaban uno de ellos, deponiendo el señor Luis Andrés que no le constaba que Carlos Francisco tuviera cheques, corroborando también que Carlos Francisco como secretario solo se encargaba de gestionar una caja con 600 € para pequeñas reparaciones, pero que el control de las cuentas corrientes lo llevaba el Director y gestionaba las facturas, pago a proveedores y cuentas corrientes. Declarando el señor Luis Andrés que cuando asume la Dirección del centro el 1 de septiembre de 2009 advierte que no estaban las chequeras, ni documentación contable y el ordenador habla sido formateado, intentó ponerse en contacto con el acusado, que estaba de baja: siendo imposible. Que el cajón se encontraba vacío, por lo que se puso a recopilar documentación por sus propios medios solicitando la entidad bancaria los movimientos de los extractos bancarios para comprobar los cargos y domiciliaciones realizadas en la cuenta corriente, recopilando facturas, comprobando la existencia de los cheques al portador extendidos y cobrados en efectivo por el acusado sin justificación, sin soporte documental que justificara el gasto, Reconociendo Carlos Francisco su firma en el cheque al portador número NUM011 de fecha 14 de noviembre de 2008 por importe de 500 €, negando haber firmado los nueves cheques restantes.

La testifical viene plenamente corroborada por la prueba documental obrante en autos en la pieza de convicción, consistentes en los 10 cheques originales, acreditándose con el informe grafológico elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica Documentoscopia, obrante a los folios 367 a 375, ratificado por los peritos en el plenario, que las veinte firmas duplicadas realizadas, 10 de ellas en los reversos y otras 10 en los anversos en la esquina inferior derecha de cada cheque, han sido realizadas por D. Olegario, no tienen ninguna duda. (...).

Y que de las otras 10 firmas duplicadas, realizadas en los anversos sobre un sello húmedo de la Junta Andalucía, se apunta a la autenticidad de la firma plasmada en el cheque número NUM011 ( Carlos Francisco); lo que corrobora la versión de Carlos Francisco (...) y también apuntan a la falsedad de las otras nueve, si bien no se puede asegurar de manera taxativa, porque sí bien en apariencia son muy iguales, analizadas detenidamente, su desarrollo gráfico es muy dispar, cada una es distinta, el desarrollo gráfico no es el mismo, ello se debe a que son firmas que no tienen complejidad, es tan limitada, que podía realizarla cualquier persona.

Declarando los peritos que sin embargo en el cuerpo de escritura correspondiente a Carlos Francisco, no se advierte variación en su firmas, no cambia el trazo en la firma, por eso nos inclinamos a que las firmas que obran en los nueve cheques no son de él, pero no se puede afirmar de forma taxativa por la limitada complejidad de la misma, faltan datos característicos.

No se puede descartar a nadie es tan sencilla que cualquiera podría hacerla.

Se ha acreditado que el procedimiento utilizado por la acusado para la defraudación de fondos ha sido el cobro de cheques al portador con cargo a la cuenta bancaria del Centro Escolar; que el custodiaba y confeccionaba falsificando, él u otra persona, una de las firmas autorizadas para operar la cuenta, en este caso la de Carlos Francisco . Dichas cantidades no tienen justificación alguna ni soporte documental alguno que justificara el gasto.

El acusado en declaración reconoce que solía ir a la sucursal porque disponía de más horas y que habitualmente los rellenaba el, pero que hacía falta una segunda firma reconociendo su firma en los siguientes cheques: (...).

Por tanto reconoce su firma en siete de los nueve cheques extendidos y cobrados.

Que habitualmente pagaba las facturas de su bolsillo, que los gastos de funcionamiento los pagaba de su bolsillo, que adelantaba el dinero porque el centro no tenía fondos, y que las facturas se las entregaba Carlos Francisco, que era el administrador. Que se presentaba la facturas y se extendía al cheque y se grapaba la factura al cheque. Que la contabilidad la llevaba Carlos Francisco.

De la testifical practicada en modo alguno se ha justificado qué los 12.718,34 duros se hubieran invertido en gastos del Colegio siendo significativo que todos tenían relación con el Director, ninguno con el Secretario.

Así la testigo Sra. Rosa depuso que cuando ella estaba, el Secretario era Jose Carlos, que nunca trabajó por Carlos Francisco.

El testigo Fernando ratificó un documento obrante al folio 122, en el que afirma que el director del colegio le pagó en efectivo 1104,55 euros de su propio bolsillo el 1 de diciembre de 2008 al manifestar que no disponía de liquidez la cuenta del colegio, preguntado por la razón de porque sabe que lo pagaba de su bolsillo, manifestó "que lo sacaba de la cartera, pero que no sabe de dónde sacaba el dinero", y que le daba factura de lo que él compraba y le daba un recibí, porque no tiene empresa.

El testigo D Fulgencio que también firmó un documento obrante al folio 125, en el que dice también que el director le dio de su bolsillo la suma de 377, 74 E, depuso también que desconocía el origen del dinero, tampoco explica porque no aportó la factura correspondiente a dicha cuantía. Del mismo modo el testigo Germán ratificó el escrito obrante al folio 127, en el que también ratifica que le fueron abonados de su bolsillo por el director del colegio 34,85 € explicando que cuando dice de su bolsillo se refiere a que lo pagó en efectivo, pero que no sabe de dónde sacó.

La señora Ascension manifestó que trabajaba para una empresa de servicios y que prestaba servicios para atender a los alumnos fuera del horario, que le pagaba la administración y las cuotas las pagaba los alumnos, que el centro no le pagaba, y por último D. Armando representante de la editorial Anaya depuso que no recuerda que en el 2008 le abonara dos cheques, , pero que lo habitual era que se hiciera por transferencia o talón a nombre de la empresa, por tanto nunca al portador.

Ninguno de los testigos, que dice que le pagó de su dinero, han aportado prueba documental, factura, albarán que acredite el dinero cobrado por el acusado por los cheques al portador fuera invertida en gastos del colegio, habiéndolo incorporado el acusado a su patrimonio".

4.- La sentencia condenatoria se ha basado en el testimonio de dos testigos que a la Audiencia Provincial le han merecido credibilidad, explicando las razones de ello, a pesar de constatar las circunstancias que ahora se aducen para dudar de su credibilidad (apertura de expediente). Además, se ha tenido en cuenta el informe grafológico, ratificado en el plenario por sus autores que han permitido constatar que, de las dos firmas necesarias para la validez de los cheques la suya era auténtica y la de la otra persona no. También se ha constatado que todos los cheques fueron cobrados por quien ahora recurre hecho no controvertido, y por último se ha examinado su declaración y sus afirmaciones de que con ese dinero había realizado determinados pagos, o que adelantaba el dinero para realizar pagos y luego lo compensaba, para lo que presentó diversos testigos cuyo testimonio no ha arrojado el resultado por el pretendido, al estar huérfano dicho testimonio de todo soporte documental.

A lo que se podría añadir que tras su cese como director hizo desaparecer toda la documentación.

Todo ello, permite constatar que el tribunal de instancia dispuso de una actividad probatoria suficiente para la narración fáctica contenida en la sentencia, prueba cuya legalidad no se cuestiona, que fue practicada con sujeción a los principios de inmediación oralidad y contradicción efectiva y publicidad, y que ha sido valorada con sujeción a criterios lógicos y razonables, como también lo han sido para negarles toda virtualidad suasoria la versión de quien recurre y los testimonios en los que pretendía basarse.

Lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a distintos testigos, pero como hemos dicho en SSTS 585/2020, de 5-11 y 607/2022, de 1-7, no es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad (cfr. STS 636/2015, 27 de octubre), nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo; 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril) o, en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/2008, 21 de octubre). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero; 89/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril, entre otras muchas).

Es, por tanto, en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar la queja de la defensa. Y ninguna de las alegaciones exculpatorias que se hacen valer tienen la entidad suficiente para desmembrar la consistencia del juicio de autoría formulado en la instancia.

La primera parte del motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimada.

SEGUNDO.- La segunda parte del motivo primero denuncia la indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250 y 438 CP, al imponerse una pena de 3 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 3 años.

Así, el fundamento de derecho segundo de la sentencia, literalmente dice:

"No concurre la agravante del artículo 250 1.7, porque en modo alguno se ha acreditado que haya cometido el delito continuado de estafa, con abuso de relaciones personales o aprovechándose su credibilidad empresarial o profesional, sino que precisamente lo hizo abusando de su cargo al ser funcionario público, concretamente director del colegio, por lo que se le aplica la agravante específica del artículo 438 del Código Penal".

Y que el fundamento jurídico CUARTO reza en su literalidad:

"En orden a la pena imponer es más beneficioso para el acusado imponer las reglas del concurso ideal, que penar por separado; así la pena más grave lo es por el delito continuado estafa que sería de tres y medio a seis años, por la aplicación el 438 CP de cuatro años y nueve meses a seis años y por el concurso ideal la pena sería de cinco años, cuatro meses y 15 días a seis años. Al concurrir la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, bajamos la pena en un grado y le imponemos la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por plazo tres años ( artículo 438 CP).

Asimismo se le impone la pena de multa de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena".

Recuerda que la sentencia razonó expresamente que no concurría la agravante del artículo 250.1.7º, único de los contemplados en el artículo 250 CP que era considerada concurrente por el ministerio fiscal, por lo que no puede ser de aplicación el artículo 250 CP, que castigaba las estafas agravadas con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, sino que sería de aplicación el artículo 249 CP, estafa básica, y la pena de prisión a imponer de seis meses a tres años, siendo la mitad superior la pena la comprendida entre un año y tres meses y tres años de prisión.

Entiende, discrepando del razonamiento jurídico de la sentencia, que la aplicación del artículo 438 CP, no puede ser considerada como una agravante específica, sino que, más bien, se trata de un delito especial propio, que absorbe al delito común de estafa, y que lleva aparejada una pena correspondiente al delito común, en su mitad superior e inhabilitación especial para empleo o cargo público. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-06-2003, considera que el precepto contenido en el artículo 438 absorbe al delito de estafa o apropiación indebida, cuando son cometidos por una autoridad o funcionario público, por esa razón la consecuencia jurídica del CP art. 438 es la pena del delito común en su mitad superior, más una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Añade que la pena de la estafa básica prevista en el artículo 249 CP, en su mitad superior iría de los 15 meses de prisión a los 36 meses.

En el fundamento jurídico tercero se reconoce la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ( art. 21. 6º CP). Lo que implica rebajar la pena a imponer en uno o dos grados.

Señala que en el fundamento jurídico cuarto se razona la pena a imponer y es ahí donde se pone de manifiesto la incorrecta aplicación de la pena correspondiente a la estafa agravada del art. 250 del CP, en vez de la pena correspondiente estafa básica del artículo 248 y 249 del CP, castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, en su mitad superior de un año y tres meses a tres años de prisión, sin multa.

Entiende que siguiendo el razonamiento plasmado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que considera más beneficioso imponer las reglas del concurso ideal, por aplicación del art. 438, tratándose de un delito especial propio, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena a imponer sería inferior forzosamente a un año y tres meses de prisión, sin pena de multa, e inhabilitación especial por tiempo inferior a dos años.

2.1.- Previamente y en relación al art. 438 CP, hemos dicho, STS 866/2003, de 16-6, que dicho precepto configura un delito especial propio que absorbe el delito común de estafa, cuando es cometido por una persona que ostente la condición de autoridad o funcionario público. Esta modalidad lleva aparejada una pena correspondiente al delito común, en su mitad superior e inhabilitación especial.

En similar dirección la STS 161/2002, de 4-2, ya había señalado que el tipo del art. 438 CP, es una estafa agravada por la específica condición de ser el sujeto activo funcionario, resolviéndose el concurso aparente de normas entre este precepto y la estafa del art. 248 -con la agravante genérica del art. 22.7 CP- con la aplicación exclusiva del art. 438, que ya contiene una agravante penal y que constituye norma específica (ley especial) que desplaza la genérica del art. 248.

Por último, la STS 545/2018, de 13-11, recuerda que el precepto sanciona a la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa, precisando por ello que el comportamiento derive del abuso del cargo, función, destino o por cualquier otra relación que se conexione con la condición de autoridad o de funcionario público que tuviere el culpable. Resulta así irrelevante que el comportamiento que se enjuicie se desarrolle en el ámbito estricto de las funciones que hayan sido específicamente atribuidas al sujeto activo con ocasión de su relación jurídica funcionarial, bastando con que la condición de autoridad o funcionario permita o facilite la conducta prevista en el tipo común de la estafa y que el comportamiento reprochado comprometa directa o indirectamente los intereses públicos. En todo caso, el carácter público aparece ínsito en la norma sustantiva, sin posibilidad de apreciar la agravante genérica, art. 22.7 CP, por proscripción del bis in idem.

2.2.- Expuesto lo anterior, el motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debería ser estimado, pero en forma distinta a la pretendida.

En primer lugar, aunque se asumiera la tesis del recurrente, la pena a imponer no sería forzosamente inferior a 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo inferior a dos años. En efecto, parte del error de entender que la pena de la estafa básica prevista en el art. 249 CP, en su mitad superior iría de 15 meses de prisión (1 año y 3 meses) a los 36 meses (3 años), cuando siendo la pena básica de prisión de 6 meses a 3 años, en su mitad superior sería de 21 meses (1 año y 9 meses) a 36 meses (3 años), por lo que la pena inferior en un grado por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, sería forzosamente inferior a un año y nueve meses -y no un año y tres meses, como pretende el recurrente-.

2.3.- En segundo lugar, el Ministerio Fiscal asume el criterio de la Audiencia Provincial (fundamento jurídico 4º) de ser más beneficioso para el recurrente aplicar las reglas del concurso ideal que penar por separado y entender delito más grave la estafa por ser más grave el límite inferior; la penalidad básica de 6 meses a tres años, por ser el acusado funcionario público (art. 438) y correspondiente que en su mitad superior dicha pena sería de 1 año y 9 meses a 3 años, por la continuidad delictiva de 2 años 4 meses y 15 días a 3 años, y por concurso medial de 2 años 8 meses y 7 días a 3 años. La pena inferior en grado por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas sería de un año 4 meses y 1 día a 2 años 8 meses y 1 día, con igual duración para la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para la inhabilitación especial para empleo o cargo público, sin que proceda la imposición de la multa.

2.4.- No obstante lo anterior, tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, a la hora de determinar la pena imponible al concurso entre el delito de estafa y el de falsedad documental, art. 390.1.2º y 3º, incurren en error a la hora de considerar cual sea el delito más grave.

En efecto, la Audiencia partió de la calificación inicial del Ministerio Fiscal que al entender concurrente el tipo agravado del art. 250.1.7º en la estafa y ésta fuera la más grave, dado que el mínimo, al ser aplicable el 438 CP, sería 3 años, 6 meses y 1 día (marco penológico 1 a 6 años). Al no concurrir dicho tipo agravado y ser aplicable el tipo básico, arts. 248 y 249 (penalidad de 6 meses a 3 años), el mínimo sería 1 año, 9 meses y 1 día, inferior al que correspondería por el delito de falsedad del art. 390.1. 2º y 3º, pena prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años.

Siendo así, este sería el delito más grave, su mitad superior por ser continuado sería de 4 años y 6 meses a 6 años, y de nuevo la mitad superior por el concurso medial: 5 años y 3 meses a 6 años. Por último, la pena inferior en grado por la atenuante cualificada oscilaría entre 2 años, 7 meses y 15 días a 5 años y 3 meses menos 1 día.

TERCERO.- El motivo segundo con fundamento en el art. 849.2 LECrim por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos:

1°) Documento firmado por el testigo Fernando, en fecha 12 de junio de 2010, obrante al folio 122 de las actuaciones.

2°) Documento firmado por el testigo Fulgencio, en fecha 10 de mayo de 2010, obrante al folio 125 de las actuaciones.

3°) Documento firmado por el testigo Germán, en fecha 6 de julio de 2010, obrante al folio 127 de las actuaciones.

4º) La declaración ante el Juzgado de Instrucción de la testigo Rosa, de fecha 18 de noviembre de 2015, obrante a los folios 327 y 328 de las actuaciones.

5º) Del informe pericial de la Brigada Provincial de Policía Científica de Cádiz, obrante a los folios 367 a 375 de las actuaciones.

6º) Del testimonio emitido por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de la Resolución de Incoación de Expediente al testigo D. Carlos Francisco, de fecha 16 de junio de 2011, con sello de fecha de salida 12 de junio de 2019 (...).

7º) Del testimonio del expediente disciplinario completo (emitido por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía) incoado a D. Carlos Francisco unido al procedimiento por diligencia de ordenación de fecha 3 de enero de 2020 (...).

Recuerda que ya ha expuesto que los documentos señalados fueron ratificados en el acto del juicio oral por los testigos Fernando, Fulgencio y Germán y ponen de manifiesto que estas personas por los diversos servicios que realizaron o productos que vendieron fueron pagados con dinero del bolsillo del Sr. Olegario, corroborando la versión del acusado y no han sido contradichos por otros elementos probatorios, con independencia de la valoración que hace Audiencia de sus testimonios.

Por otra parte, la declaración ante el juzgado de instrucción de la testigo Rosa fue ratificada en el plenario, y aunque su testimonio solo puede ser valorado hasta octubre del 2008, si manifiesta que del dinero se encargaba el Secretario, que era tarea del secretario llevar la contabilidad del colegio.

En cuanto a la pericial de la policía científica reseña que la falsedad no puede asegurarse de manera taxativa.

Por último, se refiere a la apertura del expediente disciplinario contra D. Carlos Francisco, constando en la resolución de apertura no haber realizado la gestión económica del Centro de acuerdo con los preceptos recogidos en la orden de 10 de mayo de 2006.

Sostiene que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba al no tomar en consideración en absoluto esta prueba documental que evidencia las motivaciones espurias o de beneficio o utilidad secundaria.

3.1.- Debemos recordar que el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; 83/2022, de 27-1; 261/2022, de 17-3; y 863/2022, de 3-11- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

3.2.- Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo debe ser desestimado.

Los documentos firmados por testigos y la declaración de un testigo en instrucción no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas sometidas a la libre valoración del Tribunal, art. 741 LECrim.

El expediente disciplinario abierto al secretario del Centro ha sido tenido en cuenta y valorado por el Tribunal (fundamento derecho primero) no altera el pronunciamiento condenatorio del recurrente, pues tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, "la no realización de la gestión económica como debía por dicho secretario, fue la que posibilitó la actuación delictiva de quien ahora recurre."

Y respecto al informe pericial de la Policía Judicial tampoco es documento a efectos casacionales al haber sido valorado y tenido en cuenta por el Tribunal, sin alterar su sentido de forma relevante y sin haber llegado a conclusiones divergentes con dicho informe.

3.3.- Sin olvidar que han concurrido otras pruebas acreditativas de la comisión por su parte del delito de falsedad, que como hemos dicho en STS 984/2022, de 21-12, con cita de la STS 416/2017, de 8-6:

"... el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia no es un delito de propia mano. En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación.

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre, el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre, en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo, que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002, STS de 1 de febrero de 1999, STS de 15 de julio de 1999) que: "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que "la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría" ( STS de 7 de abril de 1999, citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo)."

En definitiva, la responsabilidad en concepto de autor en el delito de falsedad no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional en la falsificación.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).