Última revisión
06/06/2024
Sentencia Penal 462/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10533/2023 de 23 de mayo del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Mayo de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ
Nº de sentencia: 462/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024100435
Núm. Ecli: ES:TS:2024:2649
Núm. Roj: STS 2649:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/05/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10533/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/05/2024
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: Agg
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10533/2023 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 23 de mayo de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10533/2023 interpuesto, por infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"HECHOS PROBADOS
Y ASÍ SE DECLARA QUE:
ÚNICO.- El acusado, Agustín, nacido en DIRECCION000, Italia. el NUM000 1975, hijo de Calixto y Petra, con N.I.E. NUM001, sin antecedentes penales, unas semanas antes de producirse los hechos que más adelante se describen, conoció a Herminia, en el bar " DIRECCION001" (Playa DIRECCION002, isla de DIRECCION003), al que solía acudir el acusado como cliente, lugar en el que Herminia, en aquellos momentos, atendía a la propietaria del citado establecimiento porque se encontraba enferma.
El día 14 del mes de agosto de 2018 invitó a Herminia a cenar a una barbacoa junto a un cuarto de aperos, situado en la finca " DIRECCION004", playa DIRECCION002 ( DIRECCION005), que el procesado utilizaba como domicilio.
Concluida la cena cuando Herminia manifestó su disposición de irse, el procesado con ánimo lascivo y con el propósito de atentar contra su libertad sexual, la empujó hacia el interior del citado cuarto de aperos y le ató las manos con una cuerda, le introdujo una pastilla en la boca, le obligó a tragársela con cerveza y la arrojó sobre la cama.
Luego se echó encima de ella y amenazando a Herminia varias veces con el machete que decía poseer diciéndole que la iba a matar, ocasionándole tal grado de temor y terror que la víctima accedió a practicarle una felación, que duró unos cinco minutos y concluyó sin eyaculación.
Al día siguiente, 15 de agosto de 2018, al comenzar a clarear, Herminia se despertó y pudo salir y alejarse sin dificultad del cuarto de aperos, al no estar cerrada la puerta, semidesnuda, hasta que encontró a quien pudo prestarle ayuda.
Como consecuencia de los hechos descritos, Herminia sufrió algunos menoscabos corporales, sin que conste que haya requerido o necesitado tratamiento médico alguno."
"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Agustín, nacido en DIRECCION000, Italia, el NUM000 1975, hijo de Calixto y Petra, con N.I.E. NUM001. Por el delito de agresión sexual ( art. 178 y 179 del CP) , a la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, al amparo de lo previsto en los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del CP, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Herminia, a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que aquélla se encuentre, a su domicilio o lugar de trabajo, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 5 años. Se le absuelve del delito de lesiones del artículo 147.1 del CP. Se le absuelve del delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del CP.
Se le condena al pago de la responsabilidad civil, por menoscabos corporales y daños morales, debiendo indemnizar el acusado a Herminia en la cantidad de 7.000 euros, infligido a la víctima, con el correspondiente interés legal ( art. 576.1° LEC) .
Finalmente, se acuerda el comiso y destrucción de las piezas de convicción registradas en la causa.
Y, así mismo, se condena al acusado al pago de las costas de este juicio ( arts. 239 y 240 LECRIM) , incluidas las de la acusación particular."
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Agustín contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo n° 16/2020, que dimana del procedimiento de Sumario Ordinario n° 511/2018, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de San Sebastián de la Gomera, y, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular contra la referida resolución, debemos condenar y condenamos al acusado Agustín, como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y no se efectúa imposición de las costas del recurso."
"LA SALA RESUELVE: Proceder a la revisión de la condena impuesta en su día a Agustín en la presente causa por la comisión de un delito contra la libertad sexual del artículo 178 y 179 del Código Penal, fijando la pena de 4 años de prisión.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas."
"Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Herminia contra el auto de 5 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la ejecutoria penal n.° 21/2022. Sin costas."
Primero.- Por infracción de ley amparada en el art 849.1 de LECrim, infracción de normas penales y jurídicas de carácter sustantivo.
Segundo.- Por infracción de ley amparada en el art. 852 de LECrim, por infracción de preceptos constitucionales, en concreto del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales ( art 9.3 CE (seguridad jurídica), 24.1 CE (tutela judicial efectiva); principio de proporcionalidad de las penas (103.1 CE-objetividad, sirviendo al interés general, de acuerdo con los principios de legalidad, jerarquía..., y art 24 de CE -tutela judicial efectiva, en defensa de los derechos e intereses legítimos).
Fundamentos
Recurrida la sentencia en apelación, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias condenó, además a D. Agustín, como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 CP, a la pena de cuatro años de prisión.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Audiencia Provincial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 5 de diciembre de 2022, acordando la revisión de la condena impuesta en su día a Agustín por la comisión de un delito contra la libertad sexual del art. 178 y 179 CP, fijando la pena de 4 años de prisión.
Contra la citada resolución se formuló recurso de apelación por la Acusación Particular, que fue desestimado por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por auto de fecha 28 de marzo de 2023.
Contra esta última resolución recurre en casación la Acusación Particular ejercitada por D.ª Herminia. El Ministerio Fiscal ha mostrado su adhesión al recurso.
Considera que, a falta de una previsión especifica en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, debieron ser aplicadas las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1985, que han ido añadiendo ulteriores reformas legislativas, constituyendo por sí mismas un criterio interpretativo plenamente consolidado. Cita en apoyo de su parecer la Exposición de Motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre en la que se expresa que las citadas disposiciones hoy se encuentran vigentes.
Igualmente señala que no es procedente la aplicación en forma automática de una reducción de la pena en aplicación de simples reglas aritméticas, pues se ha de tener en cuenta y valorar debidamente las circunstancias concurrentes del caso concreto. Entiende que la pena de 6 años impuesta en sentencia no es desproporcionada o desajustada con la nueva normativa quedando justificada por la gravedad de los hechos y las circunstancias que mediaron en su comisión. Además, señala que la citada pena permanece en la mitad inferior de la horquilla marcada por la LO 10/2022.
El segundo motivo se deduce por infracción de normas constitucionales y, en concreto del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales ( art 9.3 CE (seguridad jurídica), 24.1 CE (tutela judicial efectiva); principio de proporcionalidad de las penas (103.1 CE-objetividad, sirviendo al interés general, de acuerdo con los principios de legalidad, jerarquía..., y art 24 de CE -tutela judicial efectiva, en defensa de los derechos e intereses legítimos).
Denuncia que el Tribunal tan sólo haya tenido en cuenta el fundamento jurídico sexto - por el delito de agresión sexual ( art 178 y 179 del cp. ) la pena mínima de 6 años de prisión, atendiendo a las circunstancias del delincuente, sin antecedentes y elementos adversos para imponer pena de prisión de mayor duración - y no haya tenido en cuenta los fundamentos contenidos en la misma, concretamente el fundamento de derecho tercero puntos 1 y 4 (existencia de intimidación con amenazas serias, previas, graves etc- y también de violencia- hematomas, marcas de presión, raspones, tobillo marcas en y espalda... y el hecho de que la sujetó con una cuerda los pies y las manos... marcas compatibles con la presión ejercitada por una cuerda u objeto similar.)
Señala que el tribunal, en la revisión, únicamente debe valorar si se mantiene la proporcionalidad de la pena, no sólo teniendo en cuenta el límite máximo y el mínimo, sino también de acuerdo con los datos y las circunstancias que constan en la sentencia a revisar. Por ello entiende que el uso de violencia pasa a ser pasa a ser en la nueva regulación una circunstancia del hecho que ha de ser ponderada en la individualización de la pena y que en la medida en que revela una mayor antijuridicidad de la acción, debe conducir, de ordinario, a la imposición de una pena superior a la que procedería si esa circunstancia del empleo de la violencia o intimidación no hubiera concurrido.
El Ministerio Fiscal apoya el recurso. Subsidiariamente, para el caso de que se desestime la petición de que se deje sin efecto la revisión, entiende que se debe imponer, además de las penas impuestas, la medida de libertad vigilada durante cinco años prevista en el artículo 192 apartado 1 y la pena prevista en el apartado 3 del CP durante cinco años más a la duración de la pena privativa de libertad impuesta, cuya imposición es imperativa si se aplica la nueva normativa y que han sido ignoradas en el auto recurrido.
En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.
Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.
Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.
El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.
La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.
Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.
A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".
Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.
No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.
En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.
Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".
En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.
También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).
En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.
No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Luis Antonio. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".
En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".
Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.
Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)
Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)
De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".
Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.
En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".
Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.
De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.
La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".
Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".
Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.
1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años.
De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178.2 y 179 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.
Igualmente le correspondería la imposición de las penas previstas en el art. 192 CP.
De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.
2. La Audiencia Provincial justificó la imposición de la pena en su extensión mínima de 6 años "atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, sin antecedentes penales y sin elementos adversos para imponerle pena de prisión de mayor duración". La violencia e intimidación ejercidas para perpetrar la agresión determinaron la calificación de los hechos conforme al art. 179 CP. Las lesiones causadas determinaron la condena del acusado también por delito de lesiones.
El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 4 años. Atiende para ello a que "se le impuso una condena con base en el mínimo legal que contempla este delito debiendo guardarse el criterio de proporcionalidad de la pena que se empleó en la sentencia, por lo que ha de mantenerse su fijación en el límite inferior."
El Tribunal Superior de Justicia avaló tal razonamiento atendiendo a "lo especificado en la fundamentación jurídica de la sentencia, es decir, ese "mínimo", el efecto de rebaja de la pena es inevitable conforme a la nueva regulación, mucho más benigna en este caso y, por ende, obliga a la Sala de instancia y a esta de apelación a modificar a la baja la pena y ello -se insiste- por cuanto en la sentencia que se revisó por el auto recurrido, en la motivación concreta en la que se individualiza la pena en cumplimiento del art. 66.1.6 CP, consta la fijación o referencia a ese mínimo, en cuyo caso, tal referencia (...) que condiciona la motivación de la Sala de instancia en cuanto a la precisa fijación de la pena, dentro de la horquilla legal, obliga a su revisión a la baja".
3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.
No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero, como ya hemos expresado, la sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena, que se impuso expresamente en su mínima extensión, más allá de las circunstancias personales del acusado que carecía de antecedentes penales y sin que constatase otros elementos o circunstancias que pudieran sustentar la imposición de una pena de prisión de mayor duración.
Por ello, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.
Ello no obstante, conforme señala el Ministerio Fiscal, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192. 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.
No procede sin embargo la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP que es también interesada por el Ministerio Fiscal.
Como hemos señalado reiteradamente el incidente de revisión no es herramienta idónea para corregir defectos detectados en la sentencia que no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...).
En nuestro caso, la medida de libertad vigilada fue introducida por la reforma del Código Penal operada mediante LO 5/2010 de 22 de junio, desde la que permanece vigente. Ninguna referencia a la misma contiene la sentencia revisada, probablemente porque no fue solicitada por las acusaciones.
Conforme a la doctrina expresada, no procede en este momento corregir este olvido mediante la revisión de la sentencia para su adaptación a la nueva legislación más favorable.
Procede en consecuencia, estimar en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10533/2023 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

