Sentencia Penal 473/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 652/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid presentan recurso dos acusaciones particulares y tres de los condenados como responsables penales. Comenzaremos por los recursos interpuestos por estos últimos, en cuanto que, su eventual estimación, podría hacer innecesario el estudio de los formulados por las acusaciones.

Recurso de Samuel.

SEGUNDO.- Condenado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6° CP, con concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, formaliza un primer motivo de casación que invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de los derechos a obtener la tutela judicial efectiva, de presunción de inocencia y de un proceso con todas las garantías de los artículos 24 1 y 2 CE y 6.1, 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Alega el recurrente que la pruebas que han servido de base para su condena no pueden considerarse validas ni suficientes, pues la sentencia atacada llega a la conclusión de su culpabilidad sobre la base de la declaración de la perjudicada Estela. En el desarrollo argumental del motivo expone una particular valoración probatoria que discrepa de la realizada por la Audiencia.

Destaca que el material probatorio que la Sala toma en consideración se reduce a la versión incriminatoria mantenida principalmente por la querellante, Doña Estela, y la exculpatoria del recurrente, refrendada por los otros dos condenados que también le han exculpado. Que no se valoran otros testigos. Que el recurrente siempre ha negado los hechos que se le imputan, reconociendo únicamente haber presentado a la Sra. Estela y al también condenado Sr. Simón sin más participación en los negocios que hayan podido tener ambos, reivindicando que la única declaración del último de los citados que debe tomarse en consideración es la que prestó en el acto del juicio oral. Respecto al otro acusado, el Sr. Torcuato, señala el recurso que sobre el dinero que recibió de la Sra. Estela en la cuenta de BERING IMPORT SL, manifestó que el Sr. Simón le dijo el mismo día de recibir la transferencia que el dinero era suyo, que se lo enviase a través de una transferencia, y que él jamás le dio el n° de cuenta de BERING IMPORT, SL a Samuel, habiéndose facilitado su persona de confianza al acusado Simón.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En este caso la Sala sentenciadora ha desplegado una exhaustiva valoración probatoria. Tras exponer la versión facilitada por cada uno de los acusados, se adentra en explicar la prueba que sustenta la acreditación del concierto trabado entre los tres para engañar a Estela y llevarla a hacer una disposición de 50.000 €, que ingresó en la cuenta de BERING IMPORT SL, con el conocimiento de los tres, que se quedaron con esta cantidad.

Analiza, de un lado, la versión que facilitó quien intervino en el proceso como víctima, la citada Estela, cuyo testimonio calificó de creíble y convincente. Destaca la sentencia recurrida que declaró con riqueza de detalles, con naturalidad, sin exageraciones en sus apreciaciones, manteniendo la misma versión que facilitó en fase de instrucción. Sostuvo en todas sus declaraciones - desde el inicio del procedimiento hasta el acto del juicio oral- que fue el ahora recurrente Samuel quien le propuso invertir en el negocio de oro que se describe, lo que comenzaría con la compra de maquinaria para la extracción del metal, exhibiéndole como prueba de solvencia del negocio planos e inclusos algunas pepitas de oro. Fue él quien le presentó al también acusado Sr. Simón, y quien le facilitó la cuenta de BERING IMPORT SL donde habría de ingresar los 50.000 euros que finalmente convino invertir, ofreciéndole Samuel finalmente una rentabilidad del 5% y garantizándole que en cualquier momento podría recuperar la inversión. Reconoció igualmente la Sala de instancia fiabilidad a tal testimonio, en cuanto el mismo encontró refrendo en el ingreso de los 50.000 euros objeto de inversión en la cuenta de la mercantil BERING IMPORT SL y por la declaración del testigo D. Alejandro, cuyo nombre real según auto de aclaración que acompaña la sentencia es Alonso.

Escruta igualmente la Sala sentenciadora la exculpación del recurrente que, variando su declaración respecto a lo manifestado en fase de instrucción, realizó en el acto del juicio el acusado Simón, quien reconoció el ingreso que realizó Estela, así como las distintas interacciones entre los elementos de prueba de los que dispuso. Así explica la sentencia "Por lo que se refiere al acusado D. Samuel, el Sr. Simón trata de exculparle, diciendo a preguntas del abogado de este acusado que D. Samuel no tenía nada que ver con lo de la minería y que D. Torcuato tenía relación con esta perjudicada, apuntando así la posibilidad de que fuera (por exclusión) el Sr. Torcuato quien facilitara el número de cuenta de su empresa a Dª Estela. Pero esta perjudicada ha manifestado siempre que no conoció a D. Torcuato, lo que es corroborado por éste. De manera que si no se lo facilitó D. Torcuato ni D. Simón, solo pudo ser el acusado D. Samuel.

Es claro que este último conocía que a Dª Estela se le había ofrecido invertir en un inexistente negocio de oro. Es más, él fue quien se lo propuso, como así ha mantenido la perjudicada. D. Samuel se presenta en juicio como un trabajador de D. Simón, contratado para un posible negocio de importación-exportación de pescado desde África, prestado sus servicios durante muchos meses, sin contrato y sin percibir remuneración económica alguna. Este acusado nos dice que su situación económica era muy mala, que estaba en el paro y vivía de la caridad de su hermano y en esta situación se pone a trabajar para el Sr. Simón sin cobrar ni percibir ningún emolumento. Y además nos dice que lo hace de modo efectivo, acudiendo a la oficina, realizando unos books de pescados (que no aporta) y viajando varias veces a África, donde conoce al acusado D. Torcuato y acude a una mina de oro (sita en Gambia a donde dice desplazarse desde Senegal para recoger al Sr. Simón para regresar juntos a España). Llega a decir incluso que alguno de esos viajes se los pagó D. Jose Enrique (persona que le presentó a D. Simón), lo que éste niega.

No es creíble que es esa situación de indigencia que describe el acusado, trabaje de modo gratuito (más cuando el testigo D. Jose Enrique, quien en principio invirtió para el negocio de la pesca junto con D. Simón y D. Torcuato, dice que hicieron una provisión de 6.000 € para para el sueldo de D. Samuel), se pague los viajes a África y además, adelante dinero a Dª Estela para la compra de un coche a D. Simón (como así pretende explicar D. Samuel el hecho de dar la cuenta de su madre a Dª Estela para el pago del coche comprado por esta al acusado Sr. Simón). Al igual que facilitó a esta perjudicada la cuenta de su madre para el pago de parte del precio del coche que le vendió D. Simón, le facilitó también la cuenta de BERING para el pago de los 50.000 € destinados a la inversión en un negocio inexistente de oro, como dice la perjudicada.

Que el acusado D. Samuel estaba concertado con el Sr. Simón y que convenció a Estela nos resulta probado con la declaración de Dª Estela; con la del testigo D. Alejandro ( Alonso -amigo de D. Samuel y de Dª Estela, sin interés- a quien D. Samuel también le propuso el negocio, presentándole al Sr. Simón, y aunque le hablaba de una inversión de la pesca, le dijo que lo potente era lo del oro, comentándole el acusado que Dª Estela había invertido; por el email de 19/04/2011 (aportado al inicio del juicio) que D. Samuel envió a la perjudicada, en el que le cuenta que está cerrando un negocio de atún, otro de naranjas (cuando lo cierto no se realizó ningún negocio como reconocen los acusados) y le dice que "el terna de metal va muy bien se comenzará en dos meses a producir. Estamos con el tema envío equipos. Ahora voy al puerto de Dakar", en clara referencia al negocio del oro (también inexistente) en el que Dª Estela finalmente invirtió.

Por otra parte, ha quedado probada la relación entre D. Samuel y D. Simón, que no era un simple futuro empleado de éste, sino la persona que estaba concertado con él para engañar a Dª Estela, a la que conocía desde hacía años. De esta manera:

-Es D. Samuel quien comienza a hablar de D Estela del negocio de explotación de oro, remitiéndola correos desde al parecer África donde la da cuenta de una ficticia actividad de compra de atún y le refiere, de paso, que han metido maquinaria y van a empezar a producir oro en dos meses.

- Fue D. Samuel quien le presenta a D. Simón y quien después, cuándo ya no percibe los intereses prometidos, consigue un justificante de la inversión, suscrito por el Sr. Simón.

- Ya hemos dicho, es quien facilita el número de la cuenta del banco de BERING IMPORT SL a Dª Estela para el pago de los 50.000 €. Y asimismo le facilita la cuenta de su madre para que pague el precio del vehículo comprado por Dª Estela a D. Simón.

. Finalmente, constituye junto a D. Simón y Dª Tania la sociedad "Desarrollo y soluciones agroalimentarias, marinas y medioambientales SA", el 11 de noviembre de 2011. D. Samuel dice que era para la explotación del negocio de la pesca con el que quería seguir D. Simón, aunque reconoce que en todos los meses que había trabajado no había realizado ninguna operación, sin que haya acreditado que esa sociedad tuviera alguna actividad, se acredita que hicieran alguna después. No conocía a Dª Tania a quien se le realiza varias transferencias de dinero por VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L sin relación con esa nueva empresa, No hay ningún contrato o prueba que acredite la actividad real de la nueva sociedad (como tampoco existe respecto de VICEMA)".

Más adelante, tras analizar la prueba en relación a otros acusados, la Sala sentenciadora explica "Finalmente ha quedado probado la inexistencia del negocio de oro en el que los acusados D. Samuel y D. Simón, con el concierto de D. Torcuato, propusieron a Dª Estela a fin de obtener de la misma 50.000 € que ingresó en la cuenta de BERING IMPORT SL.

D. Simón manifiesta en juicio que el negocio existió, que compró 200.000 € de oro que trajo a España y que entregó al acusado D. Torcuato, de profesión joyero, para su fundición en sus talleres, pero que este acusado le dijo que era bronce, que habían sido estafados. Añade el Sr. Simón que D. Torcuato no le enseño nada y no conoce el destino del metal fundido.

D. Torcuato niega esa compra y ulterior entrega de oro, diciendo que de ser cierto tendría que existir documentación relativa a la compra y exportación del oro a España, que no está (replicando D. Simón que entregó la documentación a D. Torcuato) y tendría que existir un documento de aduana que es inexistente.

No hay el más mínimo documento o prueba de la supuesta compra de oro, que además el acusado D. Simón dijo en su declaración en instrucción que ocurrió el 26 de mayo de 2011, es decir más de un mes antes de los hechos aquí enjuiciados. Aún más, en el caso de que se considerar probado que los acusados Sres. Simón Y Torcuato compraron como oro lo que resultó ser bronce, al tiempo de ofrecer el negocio de compra de otro a Dª Estela y a LINGOLD 24 KT SL sabrían que no habla oro, que no tenían ninguna explotación minera -en contra de lo manifestado a los perjudicados- como así reconoce el SR. Torcuato y también el propio Sr. Simón en instrucción, donde dijo que el dinero recibido de LINGOLD 24 KT SL se trasladó a Mali, Senegal y Gambia para realizar pequeñas operaciones de compra de oro, de las que no aporta ningún justificante".

Como colofón de todo ello, concluye "ha quedado suficientemente probado el engaño de los acusados a Dª Estela, ofreciéndola invertir en un negocio de compra de oro, que no existía, pero que le presentaron como real, llegándole a enseñar incluso las pepitas de oro y los planos de la mina, logrando así que transfiriera 50.000 €. Ha quedado igualmente probado el concierto de los tres acusados y el reparto de papeles de cada uno de ellos, tal y como describimos en los hechos probados: los acusados D. Simón y D. Torcuato mediante la refundición de la sociedad ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. que este último tenía, logran la apariencia de un negocio de explotación de unas minas de oro de las que ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. - sociedad sin actividad - se presentaba como concesionaria, que se importaba a España por BERING IMPORT SL, empresa del acusado D. Torcuato, joyero radicado en Córdoba, con maquinaria y oficio bastante para la comercialización del oro, lo que cerraba el ardid presentándolo como posible y fiable. El acusado D. Samuel, conocedor de la inexistencia del negocio, tenía encomendado la búsqueda de inversores, seleccionado a Dª Estela, amiga suya, entrando en la puesta en escena del engaño también D. Simón, quien se gana la confianza de esta perjudicada hasta el punto de venderla un vehículo (negocio que resultó bien). Finalmente, el acusado D. Torcuato facilita la cuenta de su mercantil BERING IMPORT SL para que se haga el pago, lo que por una parte refuerza el engaño y la trama (es la sociedad dedicada a la joyería que tiene medios y mercado para colocar el oro) y por otra, resulta esencial al tener esa entidad autorización para operar en África, país al que el Sr. Torcuato remitió el dinero entregado por la perjudicada".

Estas largas citas ponen de relieve que la Sala de instancia ha realizado una ponderada valoración de los distintos elementos de prueba de los que ha dispuesto, exponiendo sus conclusiones de manera razonada que enerva cualquier riesgo de arbitrariedad.

Los testigos que según el recurso la sentencia ha omitido valorar, se explica que fueron propuestos por Lingold 24 K, SL, por lo que en principio es lo lógico que su testimonio afectara a los hechos que conciernen a esta como acusación, ajenos al Sr. Samuel.

El rescate del relato que se ha mantenido en instrucción cuando entra en contradicción con el expresado en el acto del juicio oral, como el recuso sostiene ocurrió en relación a la versión facilitada por el también acusado Sr. Simón, una vez introducida tal contradicción en el juicio, es una opción que la jurisprudencia de esta Sala ha validado. En cualquier caso, los términos en los que la sentencia recurrida lo ha utilizado, como uno de los puntos en los que refuerza su juicio valorativo acerca de la fiabilidad del testimonio de la Sra. Estela al designar esta al recurrente como quien le facilitó el número de cuenta donde ingresó los 50.000 euros que habrían de integrar la base de su inversión, igualmente se acomodan a los presupuestos que la doctrina de esta Sala, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha sentado a la hora de reconocer entidad como prueba de cargo a la declaración de los coacusados. El dato en cuestión se encuentra ampliamente corroborado, entre otros extremos, por la versión de la citada testigo y los restantes los elementos analizados. Una valoración frente a la que la versión que el recurrente mantiene se desvanece.

Todo ello nos permite concluir que el relato de hechos probados que sustenta la sentencia recurrida en lo que al Sr. Samuel se refiere, y, en consecuencia, el pronunciamiento acerca de su culpabilidad que en el mismo se asienta, se ha construido a partir de prueba legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio, y ampliamente razonada, de la que se ha extraído un juicio de inferencia racional en cuanto fundado en máximas de experiencia fiables, y que además está motivado. La alegada vulneración constitucional queda descartada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 LECRIM, denuncia error en la apreciación de la prueba.

Los documentos que considera erróneamente valorados son los que aportó la Sra. Estela junto con su querella, incorporados a los folios 37 a 39 de la causa, consistente en burofax enviado por el letrado de la Sra. Estela al Sr. Simón donde indica textualmente "Le dirijo la presente en mi condición de Letrado de Doña Estela y en relación a la entrega de 50.000 euros que a instancia de usted se ingresaron en la cuenta corriente número NUM003 el 10 de agosto de 2011...". Y el que constan a los folios 44 a 45 consistente en burofax enviado por el letrado de la Sra. Estela a BERING IMPORT, SL donde indica textualmente "Le dirijo la presente en mi condición de Letrado de Doña Estela y en relación a la entrega de 50.000 euros que a instancia de don Simón fueron ingresados por aquella en la cuenta corriente número NUM003 el 10 de agosto de 2011...". A juicio del recurrente evidencian que fue el Sr. Simón es quien facilita las instrucciones para realizar la transferencia a la cuenta de BERING IMPORT, SL.

A la vez impugna el que se haya tomado en consideración el email de 19 de abril de 2011 aportado por la defensa de la Sra. Estela al comienzo del juicio, como enviado por Samuel, y que, según explica el recurso, fue impugnado por la letrada de este por extemporáneo y por no poder corroborar su autenticidad, sin que él en su declaración reconociese haberlo enviado, admitiendo simplemente su dirección de correo.

1. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados con pruebas auténticamente documentales aportadas de manera hábil a la causa, normalmente de procedencia extrínseca a la misma, que constaten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

2. El planteamiento argumental del recurso desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, para discurrir por otros más propios de un motivo de presunción de inocencia. Se trata de documentos que carecen de la autonomía probatorio que el cauce articulado demanda, e incapaces de incidir en el proceso valorativo que hemos respaldado, al que, por otra parte, no contradicen. Entre otras cosas, porque no se trata de documentos emitidos por la propia testigo, sino de comunicaciones profesionales de su defensa letrada que más bien parecen prolegómenos al ejercicio de acciones, cuya terminología es propia de un intento de sintetizar la reclamación con quienes aparentemente figuraban como responsables del negocio mendaz.

Tampoco al correo electrónico al que se alude en último lugar es documento con autonomía probatoria independiente de la prueba de carácter personal referente al mismo, como así lo valoró el Tribunal. Por otro lado, la impugnación por la defensa ahora recurrente de un documento, no es objeción para su toma en consideración, cuando, aportado al comienzo del juicio -lo que en principio faculta el artículo 786.2 LECRIM- es decir, introducido en condiciones de poder ser contradicho, el Tribunal no alberga dudas de su autenticidad, lo que resulta lógico en cuanto emitido desde la propia cuenta del Sr. Samuel.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso se enuncia del siguiente modo: "En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1° LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 248 del CP, por indebida aplicación del art. 239 y siguientes de la LECr y del art. 123 del CP, así como infracción de ley por indebida aplicación del agravante del art. 250.1.6 del CP, la infracción de ley por indebida aplicación del art. 110 de la LECR y por último la infracción de ley por inaplicación de oficio del art. 21.6 del CP en relación a las dilaciones desde la celebración de la vista, es decir desde diciembre de 2019 y fecha de la sentencia, hasta enero de 2022, fecha en la que se formalizan los recursos de casación, dilaciones ajenas a nuestra representación procesal".

Se condensan formalmente es un solo motivo, una pluralidad de cuestiones de diversa índole, que deberían dar sustento a otros tantos motivos.

No podemos minimizar las exigencia formales que el artículo 874 LECRIM impone al escrito de formalización del recurso (consignación de un breve extracto que compendie la petición-en este caso inexistente-; o la debida separación de motivos, entre otros) pues están sobre todo orientadas a facilitar al Tribunal y a las partes un correcto entendimiento de lo que se alega y de las razones que le dan sustento, y son presupuesto ineludible del debate contradictorio y de una resolución congruente con lo solicitado. De un lado, las formalidades, aun asentadas en sólidos fundamentos, no pueden degenerar en meros obstáculos carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ) . Ahora bien, la siempre aconsejable flexibilidad en lo formal no puede llegar al punto de desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación.

Aunque esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), y en esa línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que el Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales detectados en esos casos ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , o de 11 de octubre de 2016, asunto ZUBAC), no sobra reseñar que la jurisprudencia del TEDH también ha estimado ajustado a las exigencias del Convenio Europeo un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia o STEDH de 13 de octubre de 2016, asunto TALMANE).

En el necesario juicio de ponderación, el hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva aconseja flexibilizar el rigor ante la deficiente observancia ante requisitos formales ( SSTS 1068/2012 de 13 de noviembre; 377/2016 de 3 de mayo; 136/2017, de 2 de marzo; o 16/2020, de 28 de enero; o 290/2021, de 7 de abril, entre otras), especialmente cuando, dada la fecha de inicio de las actuaciones, estas han quedado excluidas del régimen de doble instancia que generalizó la reforma procesal operada por la Ley 41/2025, de 5 de octubre.

Con tal orientación, vamos a dar respuesta a los distintos contenidos materiales que el recurso plantea.

1. En primer lugar se denuncia la indebida aplicación del artículo 248 CP. Centra el recurso su reproche en la ausencia de ánimo de lucro, dado que alega que no ha habido enriquecimiento patrimonial por parte del Sr. Samuel, ni puede deducirse que con su conducta haya provocado, a sabiendas, un enriquecimiento injusto en un tercero.

1.1. El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

1.2. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En este caso, el relato de hechos que nos vincula describe nítidamente el engaño de los acusados a Estela, ofreciéndola invertir en un negocio de compra de oro que no existía, pero que le presentaron como real, logrando así que transfiriera 50.000 euros que no logró recuperar. Luego existió engaño bastante para inducir a error a aquella. Engaño que provocó el acto de disposición determinante del correspondiente perjuicio.

En cuanto el ánimo de lucro que el artículo 248 CP también reclama y que el recurso cuestiona, la jurisprudencia entiende que existe ánimo de lucro cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero ( STS 492/2014, de 10 de junio), de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero.

La lectura del relato fáctico que nos vincula deja patente la existencia del discutido ánimo de lucro.

Alega el recurrente que el mismo no obtuvo beneficio personal alguno. Con independencia de lo expuesto al analizar el motivo de presunción de inocencia, desde la óptica de infracción de ley que ahora nos incumbe, llegara o no Samuel a beneficiarse personalmente de la inversión que a consecuencia del engaño realizó Estela, de lo que no cabe duda alguna es de que contribuyó al de los otros intervinientes. El concierto con los otros dos acusados, y su actuación cumpliendo el rol que en la ejecución de la estrategia diseñada le correspondía, determinó una indispensable contribución al propósito de enriquecimiento que el relato fáctico expresamente proclama, como impulso de la estrategia defraudatoria llevada a la práctica, y que resulta evidente como secuela el acto de disposición -los 50.000 euros- que la Sra. Berta realizó.

El sub motivo se desestima.

2. Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 239 LECRIM y 123 CP en cuanto que ha sido indebidamente condenado al pago de las costas derivadas de las acusaciones particulares ejercitadas por Lingold 24 K, SL que también representaba como acusación particular a Doña Berta, Don Porfirio, Doña Brigida, Don Rafael, Don Roman, Don Patricio, Don Pelayo, Doña Antonia y Don Blas. Queja que guarda relación con la que formula en cuarto lugar, denunciando infracción del artículo 110 LECRIM, y que abordamos conjuntamente.

Según los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, dos han sido las acusaciones particulares que han intervenido en el proceso. Una ejercitada en nombre de Estela, y la otra la que lo ha sido en nombre de Lingold 24 K, si bien el examen de las actuaciones permite comprobar que esta última incluía el ejercicio de la acción penal por parte de una serie de personas físicas. En cualquier caso, lo que también reflejan los antecedentes de hecho es que "Las Acusaciones particulares retiraron la acusación del delito continuado respecto de D. Samuel, calificando los hechos respecto del mismo como un delito de estafa del artículo 248 y 250" y a la vista de las peticiones que finalmente se concretaron, resulta claro que, al igual que el Fiscal, solo fue acusado en relación a los hechos que afectaron a Estela.

La sentencia razona la condena en costas que impone señalando "A tenor de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina jurisprudencial ( SSTS 15.6.90, 22.11.90) formulándose acusación contra seis acusados (tres personas físicas y tres jurídicas), habiéndose acordado el sobreseimiento provisional respecto de ANTARES BOUSSINES y absolviéndose a las otras dos personas jurídicas acusadas, ha de condenarse a cada uno de los tres acusados personas físicas a una sexta parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares; cuya actuación no es temeraria". Y al fallo condena en este particular al ahora recurrente Samuel "al pago de una sexta parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares". La utilización del plural sugiere la inclusión en ese pronunciamiento de todas las acusaciones particulares.

Tiene razón el recurso cuando el mismo destaca que, a diferencia de los otros dos acusados que han resultado condenados, el Sr. Samuel solo lo ha sido por los hechos que concernieron a Estela, por lo que solo de las costas derivadas de la acusación ejercitada por esta debe responder. No le son exigibles las que derivan de hechos por los que no fue condenado ni finalmente acusado, o las concernientes a acusaciones particulares ajenas a los que sustentan su condena y, en consecuencia, carentes de la legitimación procesal que dimana de su condición de perjudicados ( artículo 240. LECRIM) .

En este aspecto el recurso va a prosperar.

3. En tercer lugar se denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1. 6º CP. Alega el recurso que "La infracción de ley consistente en considerar el agravante por el simple hecho de ser amigos, según la jurisprudencia sería necesario un plus que haga que esa amistad haya sido definitiva para forzar una inversión, algo que en modo alguno ha quedado demostrado. La mencionada agravante no opera de forma automática por tener una amistad, tiene que existir un plus, algo que no se puede demostrar con la única declaración de la Sra. Estela y del Sr. Alonso, en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, en los que el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el "non bis in idem" y el principio de legalidad. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

3.1. El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a aquella; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Explica la muy reciente STS 300/2024, de 9 de abril:

"Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"".

Ya dijimos en la STS 41/2015, de 27 de enero y reprodujimos en la 625/2023, de 19 de julio:

"Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250. 1. 6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre)".

3.2. En este caso el relato de hechos que nos vincula recoge expresamente que el recurrente a sabiendas de la inexistencia de la explotación de oro, buscó inversores entre sus conocidos. Y en ese contexto ofreció el negocio a Estela.

En la fundamentación jurídica, tras exponer la jurisprudencia de esta Sala en términos coincidentes con los que hemos expuesto, analiza la relación previa de amistad que vinculaba a acusado y víctima, para concluir que la estafa se realizó con aprovechamiento y abuso de la confianza inherente a esa amistad, que fue decisiva para facilitar la ejecución del delito.

La especial relación personal entre la víctima y el acusado, al que unía una antigua amistad, propició y facilitó el engaño, pero no integró el sustrato del mismo, por lo que cualquier riesgo de vulneración del principio non bis in idem se desvanece.

El ardid engañoso se apoyó en las maniobras defraudatorias desarrolladas por los acusados, con la exposición de un entramado empresarial solvente como soporte de la explotación de unas minas de oro en Senegal, y una puesta en escena en la que confluyeron otros actores además del ahora recurrente que avalaban la misma -de manera significativa el hecho de que uno de ellos fuera joyero-, precedida de actuaciones que representaban operaciones llegadas a buen fin, o detalles más rudimentarios, como la exhibición de los planos de una concesión y de pepitas de oro. Es decir, que el engaño se apoyó de modo sustancial en maniobras fraudulentas que fueron capaces de superar las comprobaciones de la perjudicada, persona formada, y quien, según el recurso expone, dijo en el juicio que llegó a consultar información de BERING IMPORT, SL a raíz de tener las instrucciones sobre la cuenta bancaria y su titular a fin de realizar la transferencia de los 50.000 euros, y fruto de la consulta se pudo informar que era una empresa dedicada a la importación y exportación de materias primas y que se quedó tranquila con dicha información.

La especial relación de amistad que Estela mantenía con Samuel, propició la efectividad de la estrategia defraudatoria, pues fue precisamente esa relación la que abrió al recurrente la senda para ofertar el imaginario negocio, y la que contribuyó a que algunas de las exigencias de la perjudicada se rebajaran. Pues, una vez convencida de las bondades del negocio que se le ofrecía, realizó la inversión siguiendo las instrucciones que aquel le dio, sin ni siquiera pedir una justificación documental de la misma, precisamente por la confianza que tenía en él. Se da ese plus que la modalidad agravada reclama.

En definitiva, nos encontramos ante una maquinación engañosa perfectamente urdida, facilitada por las relaciones entre defraudador y víctima, pero con sustantividad propia. En palabras que tomamos de la STS 1038/2003, de 16 de julio es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado.

El sub motivo se desestima.

4. En último lugar, el motivo denuncia infracción por inaplicación de oficio del artículo 21.6 CP.

Entiende que las dilaciones indebidas que apreció la sentencia impugnada se deben adicionar en atención al tiempo transcurrido entre la celebración de la vista en desde diciembre de 2019 y fecha de la sentencia, hasta enero de 2022, momento en el que se formalizan los recursos de casación, demora a la que sostiene es ajeno el recurrente.

4.1. La sentencia dedica el fundamento octavo a analizar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, con abundante cita de la jurisprudencia de esta Sala. Y concluye en apreciar la misma como muy cualificada, con el efecto de la rebaja en un grado de la pena, al entender que en total la duración de la causa, que califica de extraordinaria, y anuda a la misma la rebaja en un grado de la pena. Los datos que ahora se suministran, no aportan elementos que justifiquen una mayor reducción en el juego de ponderación que propicia esa doble rebaja en grado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª CP.

4.2. Si bien la alegación que el recurso contiene solicitando una rebaja en doble grado de la pena, por lo expuesto, no va a prosperar, si apreciamos un error en la determinación de la efectivamente impuesta al recurrente que, aunque no haya sido expresamente planteado, una vez detectado, nos es obligado reparar.

Condenado el mismo como autor de un delito de estafa de los artículos y 250.1. 6º CP, para el que está prevista una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a 12 meses, la rebaja penológica que la sentencia recurrida fija en un grado por efecto de la atenuante que se aprecia como muy cualificada, habrá de operar desde el mínimo de la pena. Excediendo la privativa de libertad impuesta al Sr. Samuel del mismo, tal defecto debe de ser subsanado en la sentencia que se dicte a continuación de la presente.

Recurso de D. Simón.

QUINTO.- Simón, condenado como autor de un delito de estafa continuada de los artículos 248, 250 1.5 y 74 CP formula un primer motivo de casación que invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba basado en documentos que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

1. En el desarrollo argumental del motivo el recurso alega que la afirmación realizada por el Tribunal a quo sobre su intervención en la decisión de la Sra. Estela de transferir 50.000 € a la cuenta de BERING IMPORT es errónea. Señala al afecto los documentos 1 y 2 de la querella interpuesta en nombre de aquella (folios 9 y 10 del Tomo I), consistentes en el justificante de ingreso realizado por ella y el que él emitió respecto a tal operación varios meses después, el 26 de enero de 2012. Sostiene que hasta ese momento no tuvo conocimiento de la operación, extremo en el que radica el error valorativo que denuncia.

Respecto a hechos que afectan a LINGOLD, designa los documentos 1 y 2 de la querella presentada por esta entidad y el resto de los contratos suscritos con LINDGOLD y sus clientes (folios 176 y s.s. y 243 y s.s. de las actuaciones), alegando no haber participado en la captación de esos clientes.

Igualmente, en el desarrollo argumental denuncia contradicción entre los hechos probados y lo afirmado en el párrafo 1° de la pág. 15 y 3° de la pág. 16 de la sentencia.

2. Ya hemos señalado al resolver el recurso anterior los estrechos contornos que dibuja motivo basado en error en la valoración de la prueba.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado goce de autonomía probatoria, de manera que por sí solo evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

Los documentos designados no gozan de esa cualidad. Su alcance y contenido no pueden desvincularse del resto de la prueba que ha incidido sobre los mismos, preferentemente de carácter personal, cuya revisión no permite el cauce casacional empleado. Las alegaciones son más propias de un motivo de presunción de inocencia, y desde esa óptica van a ser abordadas. Ello nos obliga, una vez más impulsados por el principio pro actione y con el objetivo de que la tutela judicial efectiva que ampara al recurrente no sufra menoscabo alguno, a realizar una reformulación del recurso para abordar conjuntamente las cuestiones concernientes a la revisión global de la prueba en la que se sustenta el relato fáctico y el correlativo pronunciamiento de condena, revisión propia de un motivo de la presunción de inocencia, dando respuesta a la cuestión suscitada en el primer motivo, a las que se incorporan en el motivo que expresamente denuncia vulneración de esa garantía (el tercero) y las que extralimitando el ámbito propio de un motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, cuyo ámbito queda acotado a la revisión del juicio de subsunción, dejando fuera de su alcance las cuestiones de índole probatoria, se congregan parcialmente en el segundo, siempre desde la óptica propia de la casación.

SEXTO.- En definitiva el recurso niega la intervención en los hechos que la sentencia recurrida atribuye al Sr. Simón. En el segundo de los motivos explica que este no desarrolló ninguna estrategia defraudatoria ni para con la Sra. Estela, ni para con LINGOLD y las personas que esta sociedad aglutina. Que, si incumplió sus obligaciones, se debió a que fue engañado por el también acusado Torcuato, quien después de conseguir que les devolvieran 130.00 € abonados en una fallida compra de oro, se quedó con dicho cheque en un viaje a Mali, como sostiene que consta por la declaración del testigo D. Cesareo. Cheque cuyo importe el Sr. Simón pensaba destinar a devolver al menos parte de las cantidades invertidas por los perjudicados. Que ignoraba tales circunstancias cuando inició relaciones con los querellantes.

Añade que, de la correcta interpretación de la prueba practicada, solo puede deducirse que nos encontramos ante una deuda civil derivada de un incumplimiento. Un mero incumplimiento contractual que debe ser reparado en la vía civil correspondiente, descartando el engaño que sustenta el delito de estafa. En todo caso apunta que no podría hablarse pueda hablarse de un engaño relevante dada la cualificación de los perjudicados. Que los responsables de LINGOLD fueron deliberadamente negligentes, puesto que su único afán era buscar clientes para lo que preveían iba a ser un pingüe negocio que luego también se frustró.

Por último, en el tercer motivo denuncia que la Sala sentenciadora impone a los acusados el deber de probar su inocencia a través de una inversión de la carga de la prueba, en cuanto la misma opone a las tesis del recurrente que no hay el más mínimo documento o prueba de la supuesta compra de oro fallida que el mismo alegó. Que se ignoran las declaraciones del testigo Cesareo quien adveró en el acto del juicio las alegaciones del recurrente, para finalizar señalando que no existe prueba que un dolo antecedente, que en todo caso sería un dolo subsequens que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

1. Ya hemos explicado al resolver el motivo anterior el alcance de la revisión que en casación nos incumbe cuando se denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Se ciñe a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En lo que se refiere a la operación con Estela, nos remitimos a lo señalado en el recurso anterior en lo que afecta al ahora recurrente. La sentencia concluye que la prueba practicada acredita que los tres acusados estaban concertados para engañar a aquella hasta llevarla a hacer una disposición de 50.000 €, que ingresó en la cuenta de BERING IMPORT SL, con el conocimiento de todos ellos, que se quedaron con tal cantidad. Llega a tal conclusión a partir de la declaración testifical del Estela, a la que reconoce fiabilidad. Y en relación con ella, valora la documentación que acredita el pago que realizó, a través del justificante de transferencia y el extracto de movimientos de la cuenta de BERING IMPORT SL.

Contrasta las declaraciones de los tres acusados, y las confronta con la documental que respecto a los distintos movimientos entre las cuentas de las diferentes sociedades que estos manejaban. En este contexto analiza la distinta postura mantenida por el Sr. Simón y el Sr. Torcuato respecto a la supuesta compra de oro que finalmente resultó bronce que el primero afirma y el segundo niega, para concluir "No hay el más mínimo documento o prueba de la supuesta compra de oro, que además el acusado D. Simón dijo en su declaración en instrucción que ocurrió el 26 de mayo de 2011, es decir más de un mes antes de los hechos aquí enjuiciados. Aún más, en el caso de que se considerar probado que los acusados Sres. Simón Y Torcuato compraron como oro lo que resultó ser bronce, al tiempo de ofrecer el negocio de compra de oro a Dª Estela y a LINGOLD 24 KT SL sabrían que no había oro, que no tenían ninguna explotación minera -en contra de. lo manifestado a los perjudicados-, como así reconoce el SR. Torcuato y también el propio Sr. Simón en instrucción, donde dijo que el dinero recibido de LINGOLD 24 KT SL se trasladó a Mali, Senegal y Gambia para realizar pequeñas operaciones de compra de oro, de las que no aporta ningún justificante".

El fragmento transcrito pone de relieve un hilo argumental que descarta cualquier atisbo de arbitrariedad. Ninguna inversión de la carga de prueba implica ante la existencia de indicios fundados de una hipótesis fáctica, el entender no devaluados los mismos cuando la parte que tiene posibilidad de contradecirlos no lo hace. La conclusión lógica es la que la sentencia recurrida alcanza, entender que se trata de mera excusa no acreditada. La presunción de inocencia obliga a presumir a una persona inocente mientras no se pruebe su culpabilidad por prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y razonable y suficientemente valorada. La inhibición en la aportación de prueba que la persona acusada tiene a su alcance tendente a contradecir la de cargo, o incorporar dudas razonables en relación a la misma, lógicamente refuerza la desactivación de esa presunción. Hemos manifestado en la STS 231/2016, 17 de marzo, que:

"siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio nemo tenetur, pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

Prosigue la sentencia recurrida "Concluyendo, ha quedado suficientemente probado el engaño de los acusados a Dª Estela, ofreciéndola invertir en un negocio de compra de oro, que no existía, pero que le presentaron como real, llegándole a enseñar incluso las pepitas de oro y los planos de la mina, logrando así que transfiriera 50.000 €. Ha quedado igualmente probado el concierto de los tres acusados y el reparto de papeles de cada uno de ellos, tal y como describimos en los hechos probados: los acusados D. Simón y D. Torcuato mediante la refundición de la sociedad ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. que este último tenía, logran la apariencia de un negocio de explotación de unas minas de oro de las que ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. -sociedad sin actividad - se presentaba como concesionaria, que se importaba a España por BERING IMPORT SL, empresa del acusado D. Torcuato, joyero radicado en Córdoba, con maquinaria y oficio bastante para la comercialización del oro, lo que cerraba el ardid presentándolo como posible y fiable. El acusado D. Samuel, conocedor de la inexistencia del negocio, tenía encomendado la búsqueda de inversores, seleccionado a Dª Estela, amiga suya, entrando en la puesta en escena del engaño también D. Simón, quien se gana la confianza de esta perjudicada hasta el punto de venderla un vehículo (negocio que resultó bien). Finalmente, el acusado D. Torcuato facilita la cuenta de su mercantil BERING IMPORT SL para que se haga el pago, lo que por una parte refuerza el engaño y la trama (es la sociedad dedicada a la joyería que tiene medios y mercado para colocar el oro) y por otra, resulta esencial al tener esa entidad autorización para operar en África, país al que el Sr. Torcuato remitió el dinero entregado por la perjudicada".

2. En lo que concierne a los hechos que afectan a LINGOLD la sentencia analiza la versión de descargo del recurrente que contrasta con los movimientos documentados de dinero, con la testifical de quien fuera administrador de aquella, Leopoldo, quien conoció a Simón por ser cliente del bar donde aquel trabajaba como camarero y quien le comentó que explotaba un negocio de oro en Senegal. Profundiza igualmente en el extremo relativo al comportamiento del Sr. Leopoldo y los demás integrantes de LINDGOLD por no comprobar si el Sr. Simón era o no administrador o apoderado de ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. y de BERING IMPORT SL y al efecto explica "D. Leopoldo conoció al acusado D. Simón por ser cliente del bar donde aquel trabajaba como camarero. No obstante, el Sr. Leopoldo (que no ha explicado porqué tiene la idea de fundar una sociedad, pues la participación de sus familiares podía haber sido tratando todos directamente con el Sr. Simón) tiene experiencia empresarial (pues aparece en Linkenin como administrador de otras tres empresa), quizá por ello al proponerle el Sr. Simón el negocio constituye una sociedad, que obtendría beneficios por sus funciones de mediación entre los acusados y los inversores. Declara el Sr. Leopoldo que comprobó que las tres sociedades (ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L., BERING IMPORT SL y VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L) existían, acudiendo a un abogado y constituyendo la sociedad. Es de resaltar que el propio. D. Leopoldo invierte una importante cantidad y que las personas a las que él propone la inversión son familiares suyos o amigos. Lo mismo el abogado al que acudió el Sr. Leopoldo, que propuso la inversión D. Patricio y a su prima Dª Antonia, como nos dicen estos perjudicados. Consideramos relevante este dato, pues D. Leopoldo y su abogado llevan a invertir sus ahorros a amigos y familiares, invirtiendo también el propio D. Leopoldo o su esposa, lo que evidencia que, fruto del engaño, estos creían seriamente en la realidad del negocio propuesto por los acusados.

Ciertamente de D. Leopoldo y de la persona que le aconsejó no tuvieron una diligencia muy esforzada, pero como dice la STS 478/2018, de 17 de octubre, no fue inexistente, aunque pudo haber sido más exigente, pero no en términos tales que neutralice el engaño bastante desplegado por los acusados. Ya hemos dicho que estos habían refundado la sociedad ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L., apareciendo ambos (y en particular el Sr. Simón) como socios de la misma. Entre el objeto social de esta mercantil se hacía constar la explotación minera. La escritura aparecía con sellos, de notario pago de impuestos o derechos y además estaba en francés, lo que sin duda dificulta las comprobaciones que podía hacer el Sr. Leopoldo. Del mismo modo ANTARES BUSSINES GROUP.S.A.R.L. es una mercantil constituida en Senegal por lo que no era posible ni fácil comprobar a través de un Registro su existencia y la ausencia de representación de D. Simón, que como hemos visto tiene habilidad para poner en escena el engaño, como así ocurrió también respecto de Dª Estela, mujer con notoria formación, que ha llegado a ocupar altos cargos en la Administración y que sin embargo ha sido engañada en los mismos términos que D. Leopoldo.

Por otra parte y aunque es ciertamente descuidado no solicitar los poderes de BERING IMPORT SL a fin de comprobar la representación que el acusado Sr. Simón manifestaba tener (más cuando se compromete en la inversión a terceras personas que confían en el Sr. Leopoldo o en su abogado), lo cierto es que D. Simón aparentaba ser administrador de BERING, facilitando al efecto la cuenta corriente de esta entidad -en concierto con D. Torcuato, quien estaba al corriente de que la cuenta iba a ser utilizada para los pagos-, donde en efecto se realizaron estos. Y en principio, ha de entenderse en el tráfico mercantil que si se facilita la cuenta corriente de la entidad para hacer en ella los pagos (como así ocurrió) es porque se tiene relación con ella. Además ninguno de los pagos realizados a BERING IMPORT SL se devolvieron y ya hemos dicho que fueron varios y que se importe el acusad D. Torcuato, administrador de BERING se quedó con una parte importante. Por lo demás, cuando los acusados dejaron de pagar las comisiones y LINGOLD 24 KT SL reclamó, el acusado D. Simón libró pagarés por las cantidades pagadas y debidas según el contrato a BERING IMPORT SL, lo que ratificaba la creencia de su representación.

Finalmente, son destacables los pagos en concepto de comisiones e intereses generados por la compra de oro (que insistimos nunca se produjo) que, a modo de señuelo, se realizaron tanto a LINGOLD 24 KT SL como a los inversores, en un primer momento, a fin de lograr más inversiones, como así ocurrió. Pagos que eran parte del engaño, reforzándolo y que sin duda relajaban los cuidados o diligencia (que obviamente no fue demasiada) que pudiera tener LINGOLD 24 KT SL, Todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que puedan interponer los inversores perjudicados contra LINGOLD 24 KT SL.".

Se trata de una argumentación razonable, que no quiebra por el hecho de que, según el recurso expone, ni las inversiones realizadas por el Sr. Leopoldo, administrador único de LINGOLD, y por Antonia, según dice prima del letrado que defiende a aquel, llegaran a materializarse. No pasan de ser meras sospechas deslizadas en el recurso como base de una supuesta deliberada negligencia, que no encuentran fundamento si lo que se pretendía por el Sr. Leopoldo, como el propio recurso sostiene y resulta por otro lado lógico, era el de buscar clientes para un rentable negocio.

En definitiva, la lectura de la amplia fundamentación de la sentencia recurrida deja sin contenido la alegación de la recurrente respecto de la vulneración de principio de presunción de inocencia y la garantía de tutela judicial efectiva. El Tribunal ha descartado la versión de descargo facilitada por el recurrente, y lo ha hecho a partir de una actividad probatoria de cargo que se ha desarrollado con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; de suficiente contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. No es óbice para esta afirmación el que no se haya hecho referencia a algún testigo que según el recurso habría respaldado algunas de las afirmaciones del Sr. Simón, cuando la Sala sentenciadora ha profundizado en los elementos probatorios que apuntalan la hipótesis que se tiene por probada. Hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Y hemos dicho también que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, cual es el caso que ahora nos ocupa.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

SÉPTIMO.- Abordamos ahora el segundo de los motivos de recurso desde la perspectiva de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248, 250 1.5ª y 74 CP que denuncia a través del cauce que autoriza el artículo 849.1 LECRIM.

Sostiene que de la descripción fáctica de la sentencia recurrida no se aprecia la concurrencia del engaño bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, elemento esencial del delito de estafa. Que tampoco se deduce del relato fáctico una voluntad preordenada a engañar, tratándose de un mero incumplimiento contractual.

De otro señala que el engaño descrito carece de la relevancia suficiente para operar frente a personas expertas en la materia, siendo La Sra. Estela una funcionaria de altísimo nivel versada en cuestiones de negocios transnacionales y de los riesgos que el mismo conlleva, y LINGOLD 24 kt, S.L una empresa que se anunciaba como dedicada profesionalmente a la inversión y venta de oro, frente al recurrente que se describe como persona carente de especiales conocimientos sobre la materia. Atribuye a estos el incumplimiento de sus deberes de autoprotección.

1. Ya hemos dicho que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial del que dimane un perjuicio propio o de un tercero. El artículo 248 CP reclama que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre:

"la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras)".

2. En el caso que nos ocupa, desde la vinculación al relato de hechos probados que el cauce casacional de infracción de ley nos impone, no solo el engaño manejado aparece claramente descrito a través del entramado societario formado para otorgar verosimilitud al aparente negocio de explotación de oro en Senegal y los ulteriores comportamientos que refuerzan la estrategia. Lo hemos destacado ya. Y, con él, ese deliberado propósito de incumplimiento como motor de actuación de los acusados, entre ellos del ahora recurrente Sr. Simón. Solo así puede entenderse cuando se explica que él y Torcuato se concertaron para obtener ilícitamente dinero de terceras personas bajo un falso negocio de inversión en oro de una mina en Senegal, para después pasar a explicar la operativa diseñada con el juego de las empresas ANTARES BUSINESS GROUP SAR y BERING IMPORT SL.

La relevancia del engaño emerge con nitidez. Los acusados crearon la apariencia de un negocio de explotación de unas minas de oro en Senegal, a cuyo fin refundan el 30 de marzo de 2011 la sociedad domiciliada en África creada por Torcuato, quien transfiere al ahora recurrente Sr. Simón el 49% de las acciones, sin que conste el pago de las mismas. Y sin que tenga ninguna actividad, aparentan que esa sociedad tiene una concesión de una mina de oro, metal cuya exportación y comercialización la hace la mercantil BERING IMPORT SL -sociedad de acusado Sr. Torcuato, conocido joyero de Córdoba, lo que refuerza la vinculación con el oro-. Artificio que el recurrente presenta a Estela y a Leopoldo, valiéndose en relación a la primera de una persona de la confianza de ella, y con el segundo del conocimiento trabado al trabajar éste de camarero en el que el acusado come habitualmente, proponiéndoles el negocio de invertir en compra de oro con una alta rentabilidad. Un negocio inexistente. No obstante ello, se cierran los acuerdos, y comienzan a realizarse las transferencias de dinero por los inversores, tanto la Sra. Estela como los facilitados por LINGOLD 24 KT SL, primero en la cuenta de BERING IMPORT SL, según se acordaba en el contrato suscrito por estos últimos, luego en la de VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L (propiedad de D. Simón).

Para reforzar ese engaño, los acusados comenzaron a pagar al principio comisiones, como señuelo de su plan a fin de seguir obteniendo más dinero, hasta que finalmente cesan en el pago. Y una vez que se les reclama, Simón reconoce toda la deuda que se le reclama, expide certificaciones de las inversiónes, o y finalmente emite pagarés para el pago de las cantidades debidas por él y por BERING IMPORT SL contra una cuenta corriente que estaba ya cancelada.

3. Una estrategia engañosa que reúne todos los ingredientes que permiten calificar el engaño como relevante, sin que su eficacia de cara a la tipicidad aplicada quede enervada por esa supuesta actuación negligente de los perjudicados. Hacemos nuestros los argumentos que el efecto desarrolló la sentencia recurrida y a los que hemos hecho referencia en el anterior fundamento.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008, de 28 de junio, el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo:

"dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

Ni la cualificación profesional de la Sra. Estela, ni el hecho de que el Sr. Leopoldo y su asesor no apuraran al máximo las comprobaciones en orden la confirmar la efectiva vinculación del Sr. Simón con la empresa BERING IMPORT SL neutralizan la relevancia de un engaño que se conforma a través de los elementos que hemos resaltado, como idóneo para integrar la tipicidad aplicada.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El cuarto y último motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 CP.

Su planteamiento coincide con el también último de los motivos del recurso anterior, aunque ciertamente resulta más explícito en la aportación de información. Explica que la vista del juicio en la primera instancia se desarrolló en dos sesiones, teniendo lugar la última de ellas el día 18 de diciembre de 2019 notificándose la sentencia a las partes el 14 de enero de 2021. Interpuestos por las acusaciones particulares sendos escritos de aclaración de la sentencia con fecha 18 de enero de 2021, no fueron resueltos hasta el Auto de la Audiencia Provincial de 30 de noviembre de 2021. Y con base en esos datos solicita que a la atenuante, que ya la Sala de instancia aplicó como cualificada, se anude un doble grado de rebaja penológica.

Aun cuando en ocasiones esta Sala ha optado por dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia, la misma se orienta a su aplicación restrictiva, vinculada en los casos de máxima eficacia atenuatoria, como el que ahora se reclama, a una especial aflictividad que justifique la misma como compensación a esos padecimientos (lo explica con claridad la STS 445/2022, de 5 de mayo).

En este caso solo se alude como elemento de consideración al mero transcurso del tiempo. Aplicada ya por la Sala sentenciadora la cualificación con la deducción en un grado de la pena, ni aun contando los periodos de dilación post sentencia, se justifica una mayor reducción en el juego de ponderación que propicia esa doble rebaja en grado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª CP, que requiere situaciones de extrema entidad, que no se dan en este caso.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Torcuato.

NOVENO:- El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de los artículos 248, 250 1.5ª y 74 CP.

Sostiene que el relato fáctico no describe respecto al recurrente conducta que pudiera ser constitutiva de un delito de estafa por su parte. Manifiesta que no intervino en ningún contrato o acuerdo, que no tuvo ningún pacto con los perjudicados y que no ha obtenido beneficio económico alguno.

1. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En este caso, como hemos repetido a lo largo de los dos recursos anteriores, el relato de hechos que nos vincula, describe con nitidez todos los elementos que configuran el delito de estafa continuada que se aplica. Elementos que involucran directamente al ahora recurrente.

Y así lo explica con claridad la sentencia recurrida en los fragmentos que por su claridad expositiva, a continuación transcribimos:.

"ha quedado probado que D. Torcuato sí estaba concertado con D. Simón para la estafa. A tal fin y para dar apariencia real al inexistente negocio de compra de oro, crean de común acuerdo el siguiente ardid: el Sr. Torcuato cedió el 49% de las acciones de su sociedad ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L"..."Y no solo procede a esa cesión de acciones -necesaria para el engaño de la concesión de la mina- sino que D. Torcuato facilita también la cuenta de su empresa BERING IMPORT SL para el pago de las supuestas inversiones por parte de Dª Estela y de los primeros clientes de LINGOLD 24 KT SL. Aportación que era esencial al tener BERING IMPORT SL las licencias necesarias para operar en África y tratarse de una empresa dedicada a la joyería, lo que reforzaba el engaño. Es incuestionable que D. Torcuato facilitó a los otros acusados la cuenta de su empresa y conoció los ingresos -y en particular el realizado por Dª Estela-; conocimiento que es reconocido por él, procediendo a transferir las cantidades a D. Simón. Lo que se corrobora por el contable del Sr. Torcuato"..."resulta asimismo probado que D. Torcuato lo conocía con antelación y que precisamente facilitó la cuenta de su empresa para que ese ingreso de Dª Estela (y otros provenientes de clientes de LINGOLD 24 KT SL) se hicieran en esa cuenta, ya que BERING IMPORT SL estaba autorizada para operar en África, contando con todos los permisos..."... "ha quedado probado la inexistencia del negocio de oro en el que los acusados D. Samuel y D. Simón, con el concierto de D. Torcuato, propusieron a Da Estela a fin de obtener de la misma 50.000 € que ingresó en la cuenta de BERING IMPORT SL."..."ha quedado suficientemente probado el engaño de los acusado a Dª Estela, ofreciéndola invertir en un negocio de compra de oro, que no existía, pero que le presentaron como real, llegándole a enseñar incluso las pepitas de oro y los planos de la mina, logrando así que transfiriera 50.000 €. Ha quedado igualmente probado el concierto de los tres acusados y el reparto de papeles de cada uno de ellos, tal y como describimos en los hechos probados: los acusados D. Simón y D. Torcuato mediante la refundición de la sociedad ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. que este último tenía, logran la apariencia de un negocio de explotación de unas minas de oro de las que ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. -sociedad sin actividad - se presentaba como concesionaria, que se importaba a España por BERING IMPORT SL, empresa del acusado D. Torcuato, joyero radicado en Córdoba, con maquinaria y oficio bastante para la comercialización del oro, lo que cerraba el ardid presentándolo como posible y fiable. El acusado D. Samuel, conocedor de la inexistencia del negocio, tenía encomendado la búsqueda de inversores, seleccionado a Dª Estela, amiga suya, entrando en la puesta en escena del engaño también D. Simón, quien se gana la confianza de esta perjudicada hasta el punto de venderla un' vehículo (negocio que resultó bien). Finalmente, el acusado D. Torcuato facilita la cuenta de su mercantil BERING IMPORT SL para que se haga el pago, lo que por una parte refuerza el engaño y la trama (es la sociedad dedicada a la joyería que tiene medios y mercado para colocar el oro) y por otra, resulta esencial al tener esa entidad autorización para operar en África, país al que el Sr. Torcuato remitió el dinero entregado por la perjudicada".

En relación a las operaciones con LINGOLD 24 KT SL "ha quedado probado el concierto y participación de D. Torcuato mediante la cesión/venta de parte de las acciones de su mercantil ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. a D. Simón, a fin de aparentar que ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L, con el respaldo y ayuda de su sociedad BERING IMPORT SL, explotaba minas de oro, negocio ficticio que llevó a realizar las disposiciones patrimoniales denunciadas, aportando asimismo la cuenta de BERING IMPORT SL, lo que resultaba esencial al tener autorización para operar en África, además de reforzar el engaño, dejando entrever la participación de esta sociedad lo que, como dato de aparente garantía, refuerza el engaño".

Por último, a la hora de analizar la participación en los hechos señala "D. Torcuato idea junto D. Simón la estafa continuada, actúa en plena connivencia con este, obtiene beneficios económicos del fraude y realiza aportaciones esenciales. Así, como ya hemos dicho, para que la estafa tenga lugar procede a ceder de su sociedad (sin actividad alguna) ANTARES BUSSINES GROUP S.A.R.L. el 49% de las participaciones al acusado Sr Simón; aporta su condición de joyero, lo que dota de credibilidad al negocio fraudulento que proponen a terceros, pues es un negocio relacionado con su actividad profesional; facilita la cuenta de BERING IMPORT SL para que los perjudicados hagan los ingresos de las cantidades que invierten, tratándose de un aporte esencial por cuanto que estaba autorizada para poder operar en África; finalmente recibe los pagos y reenvía parte al otro acusado, D. Simón, quedándose con parte del dinero, que no ha devuelto bajo el pretexto de que nada tiene que ver con estas estafas, lo que ya hemos visto que no es cierto".

La amplia pero justificada cita pone de relieve que el alegado error de subsunción queda descartado.

2. No le falta razón al recurrente cuando resalta que el mismo relato de hechos que nos vincula establece una excepción en relación al alcance de la intervención que atribuye al Sr. Torcuato, al afirmar que no ha quedado probado que este conociera los contratos e ingresos que por voluntad exclusiva del acusado Simón, se efectuaron en la cuenta de VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L. lo que correlativamente es tomado en consideración en la individualización de la pena.

Sin embargo, tal especificidad tiene un mayor alcance. De un lado, de cara a la tipicidad aplicada. La sentencia condena a los Srs. Simón y Torcuato como autores de un delito de estafa continuada de los artículos 248, 250.1 5ª y 74,2 CP. Entiende que procede esa calificación, en atención al montante acumulado de la defraudación y a que una de las operaciones alcanzó los 70.000 euros. Es decir, esta última fue por sí solo idónea, sin la adición de ninguna otra, para atraer la aplicación del nº 5 del artículo 250.1 CP: superar la defraudación los 50.000 euros.

La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 678/2006, de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio; 199/2008, de 25 de abril; y 997/2007, de 21 de noviembre).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que, según relato de hecho, ahora nos ocupa, si excluimos la participación del Sr. Torcuato de los contratos e inversiones que por cuenta del Sr. Simón se efectuaron directamente a la empresa VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L, la que realizó D. Pelayo por importe de 70.000 €.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

Y en este caso la cuestión adquiere especial relevancia, porque aplicándose el artículo 250 1. 5ª en su integridad, como ocurriera en relación al Sr. Samuel, la rebaja penológica por efecto de la atenuante muy cualificada que se aplica debe partir del mínimo de la pena prevista en tal precepto, y no de su mitad superior, como ocurriría en el caso de que se aplicara el apartado 1 del artículo 74 CP -este es el caso del Sr. Simón-. Lo que ha de dar lugar a una nueva individualización penológica.

Abordamos esta cuestión, aun sin haberla planteado expresamente el recurso, aunque si dado pie a ella a través del motivo de infracción de ley que ha formulado. Y lo hacemos, como también lo hemos hecho al resolver el primero de los recursos, amparados en lo que ya puede considerarse una consolidada doctrina, y siempre en una obligada orientación pro reo.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. De esta manera se ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, entre otras muchas las SSTS 625/2010, de 6 de julio; 148/2011, de 9 de marzo; 258/2011, de 28 de marzo; 976/2011, de 8 de noviembre; 141/2012, de 8 de marzo; 547/2014, de 4 de julio; 495/2015, de 29 de junio; o las recientes 92/2018, de 22 de febrero o la 409/2018, de 18 de septiembre; 687/2023, de 25 de septiembre.

3. Como ya hemos adelantado, el acotamiento de la participación del Sr. Torcuato tiene un segundo efecto. Y este opera en relación al alcance de la responsabilidad civil que al mismo incumbe y en correlación con la tipicidad aplicada, debiendo abarcar la misma la que deriva de las disposiciones que se obtuvieron a resultas del concierto de voluntades que el mismos trabó con el acusado Sr. Simón, pero no aquellas que se obtuvieron por aquel al margen de tal acuerdo y sin conocimiento del Sr. Torcuato. En los términos que concreta el relato de hechos que nos vincula, las que se efectuaron directamente a la cuenta de la entidad. Con el correlativo efecto en la responsabilidad subsidiaria que se declara de BERING IMPORT SL.

En los aspectos señalados el motivo se va a estimar.

DÉCIMO.- El segundo motivo de recurso acude al artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba.

Alega el recurrente que en el folio 21 de la sentencia se aprecia un claro y evidente error de apreciación de la prueba, por estar en contradicción con el contenido del folio 282 de la causa, tras lo cual realiza su particular interpretación sobre la fecha de los ingresos, manifestando que el Tribunal ha cometido un error en la valoración de la pruebas y la atribución de un beneficio en la acción del recurrente, perjudicándole de forma directa pues ningún beneficio tuvo en la acción desplegada por el coacusado Simón.

El motivo desborda los contornos del cauce casacional empleado. En este caso, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador derivan de la valoración conjunta de la prueba en los términos que la sentencia expresa. En cualquier caso, aun admitiendo que como dice el recurso, que el mismo día 6 de julio de 2011 se hubiera ya recibido en las cuentas de BERING IMPORT un ingreso por importe de 50.000 euros procedente de LINGOLD 24 KT Berta, no afecta a las conclusiones que en su conjunto alcanzó la sala sentenciadora. Pues aun tratándose de operaciones de la misma fecha, el ingreso personal del Sr. Torcuato es de menor cantidad y anterior a los restantes ingresos.

El motivo decae.

Recurso de Dª Antonia

UNDÉCIMO.- De manera desagregada de la acusación particular con la que actuó conjuntamente, plantea un primer motivo de recurso que invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba, designando como documentos los folios 158, 262, 281 a 291, 375, 441 a 446, 459 a 575, 689 a 693 y la grabación de la declaración de D. Simón en el acto del juicio oral.

1. Conviene destacar que el relato de hechos probados afirma respecto a esta recurrente "Además, el 22 de diciembre de 2011 Dª Antonia suscribió con LINGOLD 24 KT SL contrato de compraventa n° NUM013, invirtiendo la compradora 10.000 € que ingresó en efectivo en la cuenta de LINGOLD 24 KT SL y que no consta que ésta transfiriera ni a BERING IMPORT SL, ni a VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L ni a ningún acusado". Y en la fundamentación jurídica señala "... no procede fijar indemnización en favor de Da Antonia, por la cantidad de 10.000 € que entregó a LINGOLD 24 KT SL en virtud del contrato de compraventa n° NUM013, que suscribió con esta sociedad el 22 de diciembre de 2011, por cuanto del examen de la cuanta de LINGOLD 24 KT SL resulta que esta no transfirió esta cantidad ni parte de ella a BERING IMPORT SL, ni a VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L ni a ningún acusado.".

El auto que rechazó aclarar la sentencia en este extremo señaló "La Acusación particular constituida por LINGOLD 24 KT solicita se aclare la sentencia para comprender la responsabilidad civil de los condenados respecto de D' Antonia, lo que no ha sido admitido en la sentencia, exponiéndose las razones de ello en el fundamento jurídico sexto, pues del examen de la cuenta de LINGOLD 24 KT SL resulta que esta mercantil no transfirió la cantidad que Dª Antonia entregó para la compra de oro, ni a BERING IMPORT SL, ni a VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L ni a ningún acusado, sino que se lo quedó esa entidad, razón por la cual no procedía fijar indemnización alguna, sin perjuicio de las acciones que correspondan a Dª Antonia contra LINGOLD 24 KT."

Ese es el pronunciamiento que ahora se denuncia en casación, alegando que por la recurrente se firmó un contrato de inversión en oro y el condenado D. Simón procedió a emitir las facturas relativas a dicha inversión, con lo cual queda claro que dicha inversión existió y su condición de perjudicada por los hechos con el consiguiente derecho a que se fije indemnización a su favor. Que si el dinero no se transfirió como con el resto de las inversiones fue siguiendo las indicaciones del Sr. Simón, empleándose para abonar rentabilidades pendientes que este adeudaba.

2. El planteamiento del motivo desborda una vez más el estrecho margen del cauce a través del que se articula, y al que hemos hecho referencia al resolver los recursos anteriores. La recurrente pretende una revisión de la valoración probatoria y con ello la modificación del relato fáctico, a partir de los documentos que cita como acreditativos del error, los cuales, además de no ser literosuficientes, carecen de entidad para la modificación fáctica que se pretende, prescindiendo del resto de la prueba practicada, documental y personal.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim la doctrina de esta Sala 2ª ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En este caso el pronunciamiento que el recurso demanda exige una revaloración de la prueba en su conjunto, incluida prueba personal, ahondando en las relaciones jurídicas no solo existente entre los perjudicados y los condenados como responsables penales, sino de aquellos entre sí, lo que excede con mucho de las posibilidades de revisión que el cauce procesal empleado faculta.

El motivo se desestima, y con él decae el siguiente, supeditado al éxito de este.

Recurso de LINGOLD 24 KT, S.L, y de D. Patricio, D. Pelayo, D. Porfirio, D. Rafael, Dª Berta, Dª Brigida y D. Roman.

DUODÉCIMO.-. Se plantea un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRM en relación con el artículo 5.4 LOPJ por inaplicación de los artículos 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115 y 116.1 del Código Penal, en consonancia con la vulneración del artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

El desarrollo argumental del motivo alega que la sentencia cuestionada se limita a condenar a los acusados a devolver el dinero obtenido a través de la estafa realizada por éstos, pero no se reconoce ni intereses, ni daños y perjuicios, debiendo tener en cuenta que el dinero fue entregado en el año 2011 y a día de la fecha del recurso todavía no ha sido restituido. Manifiesta que la sentencia no razona su respuesta, únicamente señala que en el delito de estafa la responsabilidad se limita a las cantidades cobradas.

Que la condena por responsabilidad civil debió reconocer la restitución del dinero estafado, más el 14% de la misma en concepto de reparación del daño, más el interés legal del dinero desde que se presentó la querella en concepto de perjuicios, y las facturas abonadas por LINGOLD.

1. De manera reiterada ha dicho esta Sala (entre otras SSTS 675/2016 o 274/2015 de 30 de abril) que la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, solo puede ser controlada en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza, lo que da entrada a la pretensión que se formula.

2. También esta Sala tiene al día de hoy una consolidada doctrina en torno a la cuestión que se suscita. La STS 918/2022, de 24 de noviembre, condensa la misma, por lo que nos permitimos su reproducción. Con cita de las SSTS 394/2009, de 22 de abril; 758/2016, de 13 de octubre; 668/2018, de 19 de diciembre; o 158/2020, de 18 de mayo, la STS 918/2022, de 24 de noviembre expone:

"a) La acción civil " ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal) .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1.092 del Código Civil) .

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª núm. 88, de 13 de octubre de 1997; 1117, de 3 de diciembre de 2001; 1170, de 14 de diciembre de 2001; 891 de 24 de septiembre de 2002; 1006, de 25 de octubre de 2002; 1080, de 4 de noviembre de 2002; y 1223, de 19 de diciembre de 2002).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1.108 del Código Civil) , y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses son que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos...".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas."

En el mismo sentido se pronuncian las STS 105/2018, de 1 de marzo, 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, 25/2014, de 29 de enero y 882/2014, de 19 de diciembre.

Más recientemente, en relación al dies a quo para el devengo de intereses moratorios señala la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal núm. 103/2021, de 25 de febrero, en el mismo sentido ya indicado, que "La orientación doctrinal reflejada en estas sentencias se consolida a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, y se plasma, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, y más recientemente en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero . En ellas se explica que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, se atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses.

Este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, y toma como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

La sentencia 228/2011, de 7 de abril, al explicar el fundamento de este criterio jurisprudencial, añadió que, para determinar el pago de los intereses moratorios y apreciar su carácter líquido, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Sostener un criterio diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

Por su parte, la Sentencia 29/2012, de 31 de enero , señaló, además, el criterio del carácter no desproporcionado entre los solicitado y lo obtenido: "la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses"".

En aplicación de tal doctrina la pretensión de los recurrentes debe prosperar en el sentido de que la indemnización fijada para compensar el desplazamiento patrimonial que cada uno de los recurrentes sufrió a consecuencia del engaño padecido, deberá completarse en concepto de daños y perjuicios, con el interés de demora correspondiente ex artículos 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil. Es decir, devengarán el interés legal del dinero desde el momento en que la parte hizo efectiva su reclamación, esto es, con la interposición de la correspondiente querella o en su caso la adhesión a la misma. Interés que, por aplicación del artículo 576 LEC se incrementará en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia. No ha lugar a fijar intereses de demora a favor de la inversión de D. Roman, ya que el dinero le fue reintegrado por el Sr. Leopoldo.

No ha lugar a fijar indemnización por el 14 % que también se reclama. El daño derivado de la desvalorización del dinero, se compensa por los intereses. De otro lado la parte no ha probado expresamente un mayor perjuicio específico o lucro cesante que pudiera dar sustento a otra reparación.

El recurso alude también a la suma de 158.200 euros por facturas no abonadas por servicios prestados por la mercantil LINGOLD, pero ni especifica cuales son estos, ni aporta elementos que permitan identificar ni localizar las mismas en la causa, por lo que no se aporta base para el pronunciamiento que se reclama. Además no podemos olvidar que desde la cuenta de VICEMA GESTIÓN Y SERVICIOS S.L. se realizaron varias transferencias y pagos a favor de LINGOLD 24 KT SL en concepto de rentabilidad de las operaciones de compra venta del oro inexistente. Que tales pagos, cuya cuantía la sentencia no concreta, operaran como señuelo para reforzar el engaño de cuantía, no desvanece su efecto.

En atención a todo ello, el recurso va a ser parcialmente estimado en los términos que se han concretado.

Costas.-

DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes Simón y Antonia cuyos recursos han sido desestimados, soportaran las costas causadas a su instancia, declarándose de oficio las de los restantes recurso que van a ser parcialmente estimados.