Sentencia Penal 33/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1879/2021 de 25 de enero del 2023

Recurso de Jon

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo a circunstancia de atenuación por dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, declarando, como responsabilidad civil, indemnización que se fijará en la ejecutoria y de la que se declara responsable civil subsidiaria la persona jurídica, también recurrente.

En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado se comprometió al tiempo de la venta de un inmueble a satisfacer los gastos de la gestión y cancelación de la hipoteca que afectaba a la vivienda, señalando que efectivamente en el momento de la firma existía una carga hipotecaria por importe de 225.000 euros, "habiéndose obligado el acusado a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda con el dinero de la venta recibida de las compradoras" y así cumplir la finalidad expuesta de entregar la vivienda libre de cargas y gravámenes. "Sin embargo, el acusado asumió el pago de las cuotas de la hipoteca desde el 1 de marzo del 2009 hasta el 1 de agosto del 2015 fecha en que dejó de abonar tales cuotas sin que destinara el dinero recibido de las compradoras al fin acordado sino que lo utilizó para otros fines como abonar la liquidación de algún operario y satisfacer otras deudas de la urbanización construida".

Anticipamos en el estudio de la impugnación el segundo de los motivos formalizado por quebrantamiento de forma en el que denuncia, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el quebrantamiento de forma por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo. En el desarrollo argumental del motivo refiere como frase aquejada del vicio procesal de la predeterminación del fallo, la expresión contenida en el hecho probado de la sentencia referido a la existencia de un "ánimo de obtener un beneficio ilícito", que, a su juicio, predetermina el fallo al incluir en el hecho probado la tipicidad del delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado. El vicio procesal de la predeterminación del fallo permite declarar la nulidad de aquellas sentencias en las que en el relato fáctico se anticipa la subsunción del hecho en la norma impidiendo, de esa manera, un correcto ejercicio de las posibilidades de defensa, pues una impugnación por infracción de ley, por error de derecho, no podría prosperar en la medida en que el hecho probado anticipa la calificación jurídica de los hechos. La expresión contenida del fallo, referida a la intención perseguida por el autor de obtener un beneficio, no forma parte de la tipicidad en el delito de apropiación indebida, y tampoco supone una anticipación de la calificación jurídica, sino que expresa la voluntad perseguida por el autor referida a la apropiación del dinero entregado para una concreta finalidad.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos opuestos por el recurrente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que no existe prueba suficiente del hecho típico por lo que nos encontramos ante un ilícito civil, un incumplimiento contractual, que deberá ser resuelto por la jurisdicción civil, no existiendo voluntad apropiativa. Se trataría, afirma, de una conducta de incumplimiento que no supera las exigencias derivadas del principio de intervención mínima que informa el derecho penal.

El motivo se desestima. El derecho fundamental en el que se apoya el recurrente para la impugnación de la sentencia supone la consideración de inocente de toda persona ante el orden penal de la jurisdicción, presunción que podrá ser enervada si en el juicio oral se practica una actividad probatoria regular y lícita en su obtención, practicada en condiciones que permitan su valoración, inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, con un sentido preciso de cargo sobre los hechos de una acusación que haya sido puesta de manifiesto a la defensa, y que aparezca razonablemente valorada en la sentencia a través de la motivación contenida en la sentencia. El Tribunal de instancia motiva la convicción obtenida a partir de la documentación de la venta, la entrega del dinero, las declaraciones de las perjudicadas, y las propias declaraciones del acusado, que manifestó durante la instrucción la realidad de las percepciones económicas, como también lo manifestó en el juicio oral, si bien durante la instrucción declaró haber utilizado el dinero para el pago de liquidaciones pendientes, en tanto que en el juicio oral declaró que el dinero lo entregó a la entidad bancaria y está lo destino a otras finalidades distintas del pago del crédito hipotecario, como se había comprometido. Este último extremo, el que la entidad financiera hubiera alterado el destino del dinero, fue negado por el representante de la entidad financiera que expresó que se atiende la voluntad del cliente fijando el destino del dinero marcado por el cliente. El tribunal ha valorado las declaraciones y ha obtenido una convicción que expresa es la fundamentación de la sentencia, y apoya su convicción en la realidad documentada y en la realidad de la apropiación del dinero al no haber sido destinado a la finalidad pactada.

El principio de intervención mínima que refiere como fundamento de su impugnación, como principio por el que se persigue que el derecho se reserve para aquellas conductas de mayor desvalor social, va dirigido al legislador como principio de política criminal, para que sea tenido en cuenta en la fijación de los tipos penales y las consecuencias jurídicas.

La existencia de las precisa actividad probatoria hace que el motivo deba ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo de la impugnación denuncia la infracción de ley por error de derecho padecido en la sentencia al aplicar indebidamente el artículo 252 del Código Penal y considera que no concurren los elementos del tipo. Concretamente, entiende que no se declara que "el acusado tuviera intención de dar un destino distinto al dinero recibido que no fuera el de hacer frente a la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda". Al mismo tiempo arguye la inexistencia de prueba sobre el hecho y reitera que fue la entidad bancaria la que sobre el dinero ingresado lo destinó al pago de unas deudas existentes.

El motivo se opone por infracción de ley, concretamente por error de derecho que exige un respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde ese respecto la errónea aplicación de la norma al hecho. En el caso, la lectura del hecho probado no permite declarar el error que el recurrente denuncia. Lo declarado probado es que el acusado recibió de las compradoras la totalidad del precio de la venta del inmueble y que parte de ese dinero debía ir destinado a levantar y cancelar una carga hipotecaria que gravaba dicho inmueble y a esa finalidad se comprometió, destinando el dinero recibido, no obstante, al abono de otras deudas ajenas a lo pactado. Desde el hecho probado, resulta, con claridad, el desvío de los fondos para entregarlos a una finalidad distinta de la pactada, lo que es típico del delito objeto de la acusación. La afirmación del recurso echando la culpa a la entidad bancaria es un extremo ajeno a lo probado y el tribunal,expresamente, lo niega como hecho probado.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo de la impugnación, también formalizado por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado de la circunstancia de atenuación, como muy cualificada, de dilaciones indebidas. Entiende que la atenuación declarada debe ser considerada muy cualificada, y no simple cómo realiza sentencia, teniendo en cuenta la demora del enjuiciamiento de los hechos en una causa que no revestía complejidad.

Considera que la argumentación del tribunal que ha aplicado la atenuación, sobre la base de la demora de la instrucción en 7 años y que no considera que esa demora sea un tiempo "tan extraordinariamente largo como para que esa dilación puede ser considerada como muy cualificada". En el recurso, señala los tiempos, que han sido valorados por la Sala de enjuiciar, y destaca el año transcurrido desde la incoación de la causa hasta la toma de declaración del acusado, el posterior archivo y su reapertura en virtud de un recurso formalizado ante la Audiencia Provincial, así como los señalamientos del juicio en la Audiencia Provincial, donde se realizaron dos señalamientos de la causa, cada uno de ellos con la fijación del mismo a un año posterior.

La divergencia con la sentencia no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, sino a la cualificación de sus efectos, instando de la Sala un pronunciamiento que considere como muy cualificada los efectos de la atenuación declarada.

La calificación de muy cualificada de una circunstancia de atenuación parte del análisis de los presupuestos de la atenuación, que no solo deben ser extraordinarios, como exige el tenor de la circunstancia de atenuación de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal, sino que debe potenciarse esa cualificación a través de una consideración extraordinaria, doblemente extraordinaria, del tiempo de dilación y han de analizarse junto al tiempo de retraso, su carácter de extraordinario, de indebido, también, por la no correspondencia de la duración con la complejidad de la causa, y la imputación del retraso a un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, situación de esta última que adquiere relevancia en el presente hecho. La dilación denunciada, se sustenta, sobre todo, en los dos señalamientos en la causa, durante los años 2020 y 2021, coincidentes con los graves sucesos derivados de la pandemia. Esas circunstancias hacen que la atenuación tenga una significación simple por la excesiva duración del enjuiciamiento y, aunque es cierto que se ha producido una dilación, la misma no tiene el carácter de extraordinario, fuera de toda normalidad. La dilación, de 7 años, aunque indebida, sobre todo en los señalamientos, no debe ser tenida en sus efectos como de especial cualificación atendidas las circunstancias concurrentes en el hecho.

QUINTO.- En el quinto de los motivos denuncia otro error de derecho al considerar inaplicada la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, también de análoga significación, por las cuotas hipotecarias abonadas por el recurrente. Entiende, que, si como se declara probado, el acusado satisfizo lo de marzo del 2009 al 1 de agosto del 2015 las cuotas de la hipoteca, ha supuesto una reparación en el delito.

El motivo se desestima. En la fundamentación de la sentencia, fundamento quinto, se le negó la atenuación al considerar la sentencia que el abono de esas cuotas se realizó "para ocultar este hecho, es decir, el delito, "de tal modo los querellantes no tuvieron conocimiento de la conducta ilícita del acusado, haciéndoles creer el destino de su dinero había sido el pactado.

Con ese antecedente no hay reparación en sino una actuación posterior al delito para evitar su descubrimiento, ajeno, por lo tanto, al fundamento de la reparación como un actuar post delictivo dirigido a reparar los efectos del delito.

SEXTO.- Plantea en este motivo otra infracción de ley, por error de derecho al considerar indebidamente aplicado a los artículos 66 y 72 del Código Penal, y desde el plano constitucional la vulneración del principio de legalidad y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Argumenta el recurrente la infracción de ley al entender que la sentencia no ha justificado la multa de 8 meses cuando la mínima es de 6 y sin valorar la ausencia de antecedentes penales y que el acusado ha mantenido una actitud tendente a procurar evitar cualquier daño o perjuicio.

El motivo se desestima. La función de individualización de la pena pertenece al órgano judicial sujetándose a los principios previstos en la norma que, de la manera expresa, han de recogerse la fundamentación de la sentencia, parámetros de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del reo. El tribunal, en el fundamento quinto de la sentencia, refiere como fundamento del ejercicio de sus facultades de individualización "la elevada cantidad apropiada, que excede con mucho de los 50.000 euros" y, respecto de la cuota de multa, señala que el acusado no es una persona indigente por lo que no procede imponer la penalidad en su cuantía mínima.

El tribunal ha expresado en la sentencia las condiciones de la individualización y las mismas se presentan como razonables. consecuentemente el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Con el mismo ordinal, plantea un séptimo motivo en el cual denuncia infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba y señala como documentos acreditativos del error que denuncia "las dos declaraciones judiciales del recurrente recibidas en fase de instrucción obrantes la primera en el folio 78 a 80...". Con esa designación pretende acreditar el error en la motivación de la sentencia sobre la valoración de la prueba de confesión del acusado que concreta en el hecho de que el tribunal no ha valorado racionalmente las declaraciones del acusado sobre el momento en el que debía cancelar la carga hipotecaria.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El documento acreditativo del error, que fundamenta la infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba, debe ser un documento que por sí mismo acredite un hecho o un error en el hecho, y por tal no pueden ser consideradas las declaraciones personales de los imputados o de testigos que aparecen sujetas a la percepción inmediata del tribunal. No adquiere la condición de documentos y por lo tanto no pueden acreditar un error. Consecuentemente el motivo se desestima.

Recurso de Nijoremat S.L.

OCTAVO.- La responsable civil subsidiaria formaliza un único motivo en el que por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal que regula la responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas por los delitos que hayan cometido sus empleados, dependientes, representantes o gestores.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimada toda vez que el hecho probado señala que el acusado era administrador único de la sociedad mercantil hoy recurrente y realizó la acción con ánimo de beneficio, por lo tanto, era un administrador representante de la empresa que ha sido condenada como responsable civil subsidiaria a tenor del artículo 120 del Código Penal. En el caso, y de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que entre en juego la responsabilidad civil subsidiaria se exige la relación de dependencia del autor de la acción con la persona o entidad de la que depende; que el responsable actúe en el marco de las funciones propias del cargo empleo que desarrolla, si bien se admite ciertas extralimitaciones siempre que sean dentro del ámbito de la representación que ostenta; y que exista cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de una relación de empleo.

Lo relevante es que la persona a la que se imputa el hecho delictivo haya sido elegida o designada para desempeñar la función en virtud de la cual actúa, desarrollando esas funciones sin la debida vigilancia por parte de la persona jurídica a la que representa o a la que administra.

El hecho probado es claro en la afirmación de esas condiciones por lo que ningún error cabe declarar respecto de la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal.