Sentencia Penal 25/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10432/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación de Mariana, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmando la sentencia de 8 de noviembre de 2021 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Efectúa la recurrente una extensa argumentación exponiendo con detalle cuál es la prueba que se ha practicado y la valoración que debía haberse dado a la misma por el tribunal de instancia, y tras el recurso de apelación la disidencia con el resultado del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ, señalando cada una de las pruebas y su diferente valoración probatoria.

Pero ya hemos señalado reiteradamente que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo". Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Planteado este motivo basado en la disidencia valorativa y con sentencia donde se valoró la prueba por el tribunal de instancia y revisada por el TSJ veamos cuál fue la prueba tenida en cuenta por el tribunal de instancia primero y su revisión por el TSJ, y en la que basó el dictado de la condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar y tentativa de asesinato.

Revisión de la valoración de la prueba por el TSJ

Veamos, pues, cuál es el desglose de la prueba tenida en cuenta y analizada para acabar concluyendo el tribunal de instancia, validado por el TSJ, que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

"1.- La recurrente sostiene que su marido estaba atravesando una severa depresión, decidió suicidarse cortándose las venas

2.- Declaración de la víctima.

La declaración de Marcial, calificada por el órgano a quo de coherente, clara y persistente, quien afirmó en el plenario que encontrándose aturdido y conmocionado como consecuencia del golpe que había recibido poco antes acostado en el dormitorio contiguo al del matrimonio, se durmió, despertándose en tres ocasiones, viendo en todas ellas a la acusada, la primera vez a su derecha, la segunda bajo la cama, y la tercera junto a él, a su derecha, y en esta última ocasión notó un dolor muy fuerte que le produjo el corte, saliendo la sangre a borbotones, estando completamente seguro que fue ella quien se lo ocasionó.

3.- Los forenses descartan el intento de suicidio.

La prueba pericial practicada por los médicos forenses Inocencio y Sonsoles, quienes destacaron que en este caso no se observan las circunstancias características de un intento de suicidio, al tratarse de una herida muy profunda que no va acompañada de otras, como suele ocurrir al realizar quien trata de acabar con su vida otras incisiones a modo de prueba, y en cuanto a la dirección de la herida se observa que se produjo de dentro a afuera, siendo ligeramente oblicua, mientras que en los suicidios los cortes suelen ser más perpendiculares a la extremidad y de fuera a dentro, lo que es más compatible con la acción de una tercera persona que con un intento de suicidio.

4.- La recurrente dilató la puesta en conocimiento a urgencias del estado grave de su marido

El análisis de las llamadas que hizo la acusada a los servicios de emergencia, reveladoras de que de manera voluntaria dilató la puesta en conocimiento del grave estado en el que se encontraba el Sr. Marcial, para de este modo dilatar la llegada de los servicios médicos, mientras que se estaba desangrando.

Efectivamente, como resulta del informe que obra a los folios 440 y 441 de las actuaciones y quedó acreditado en el acto del juicio, Mariana efectuó una primera llamada al NUM001 a las a las 4:59 horas, pero colgó a los dos segundos sin llegar a decir nada, dejando transcurrir más de quince minutos antes de realizar una segunda llamada, también al NUM001 (eran las 5:15:01 horas), en la que preguntó por la ambulancia que según decía había pedido y que aún no había llegado, contestándole el empleado del servicio que ninguno de sus operadores había recibido aviso con anterioridad y que quizá habría llamado al NUM002, a donde por fin telefoneó siendo las 5:16 horas, solicitando, ya sí, que enviaran una ambulancia, tras comunicar que su marido tenía una depresión muy grande y que estaba medicándose -lo que no era cierto-, y que debido a ello se había cortado la mano, diciéndole la operadora que le presionara la herida, comunicándole la acusada que Marcial se encontraba en situación estable y tranquilo, lo que según expone la sentencia refleja claramente que estaba faltando a la verdad sobre el estado real del herido, en lugar de apremiarles por la urgente necesidad de ayuda.

Por su parte, el hijo de la acusada, Jose María, efectuó desde su teléfono móvil una cuarta llamada a las 5,28 horas para cerciorarse de que su madre había efectuado realmente la llamada al NUM002 interesándose por la llegada de la ambulancia, confirmando su interlocutor que estaba de camino.

La acusada, para justificar la tardanza en realizar la segunda llamada, tras haber colgado en la primera, alegó que su marido comenzó a vomitar, por lo que tuvo que auxiliarlo para evitar que se ahogara.

5.- Un agente de la guardia civil descarta el alegato de la recurrente.

Sin embargo, el agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario manifestó que no vio restos de vómitos, y en cualquier caso, de ser cierto lo que dice Mariana no se explica que tardara 15 minutos en realizar esa segunda llamada, siendo inverosímil que necesitara tanto tiempo para auxiliar a su esposo, en situación tan grave que era previsible un fallecimiento inminente, y que no avisara a su hijo Jose María para que fuera él quien avisara al servicio de urgencia.

6.- Declaración de la hermana de la víctima.

La declaración de la hermana del perjudicado, Araceli, quien afirmó que encontrándose en la UVI con él llegó Mariana, diciéndole entonces Marcial que había sido ella quien le había ocasionado el corte en la muñeca. Y también dijo la testigo que la acusada le dijo que Marcial se había clavado un espejo, y al preguntarle que de qué espejo se trababa no le respondió, comprobando Araceli al ir a la vivienda donde se produjeron los hechos, a recoger ropa para su hermano, que todos los espejos y cristales de la misma estaban intactos.

7.- La recurrente no hizo nada para auxiliar a su marido tras haberle atacado.

El hecho de que la acusada no realizara un torniquete en la extremidad afectada para evitar que Marcial se desangrara, a pesar de que dijo haberlo hecho, de que tenía formación sanitaria y de que la operadora que le atendió cuando llamó al NUM002 le dijo que cogiera una toalla o un trapo y presionara fuertemente la herida.

8.- Los sanitarios que intervienen señalan que no hubo intento de suicidio.

En este punto resultan ilustrativas las declaraciones prestadas por Jose Antonio y Jose Enrique, sanitario y enfermero, respectivamente, que formaban parte del equipo médico de urgencias que se personó en lugar de los hechos.

El primero de ellos manifestó que, según su parecer, la herida que presentaba el Sr. Araceli, por su morfología, profundidad y tipo de corte, no es habitual en supuestos de autolisis, añadiendo que lo que tenía colocado Marcial en la herida era un trapo encima de la muñeca, no un torniquete, por lo que debido a estas circunstancias, y al tiempo que tardaron en llegar, salió mosqueado de allí.

Y en términos parecidos se pronunció Jose Enrique, reiterando que el lesionado no tenía hecho ningún torniquete y que el corte que presentaba era más profundo que el habitual en casos de intento de suicidio.

9.- El instrumento fue un cuchillo que luego apareció guardado, lo que es ilógico ante un intento de suicidio.

En cuanto al instrumento que ocasionó la herida, que necesariamente debía contar con un filo cortante, y no ha sido identificado, la acusada manifestó que no llegó a verlo, pese a lo cual el sanitario Sr. Jose Antonio dijo que había un cuchillo encima de una mesa de la habitación donde se encontraba el herido, indicando, tras examinar la fotografía que se encuentra en el folio 44 de las actuaciones, que era el más grande de los que allí aparecen, argumentándose en la sentencia que como quiera que el Sr. Araceli, cuando llegaron los sanitarios, se encontraba en una habitación distinta a aquella en la que había sufrido el corte, necesariamente tuvo la acusada que colocarlo allí para que lo vieran, y luego lo retiró, por motivos que se desconocen, apareciendo más tarde en el cajón de la cocina, siendo completamente ilógico pensar, como manifestó el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003, que quien ha decido suicidarse cortándose las venas y se está desangrando se moleste en guardar el cuchillo empleado.

A ello se debe añadir que según declaró el guardia civil nº NUM005, quien se personó en el inmueble antes de la llegada de la ambulancia, le preguntó a la acusada que dónde se encontraba el cuchillo, sin obtener respuesta.

10.- Varios testigos niegan que la víctima estuviera sufriendo una depresión.

Se descarta que Marcial estuviese pasando una depresión debido al distanciamiento con sus hijas, como la acusada se había encargado de propagar previamente ante algunas personas cercanas al matrimonio e indicó a la operadora del servicio de urgencias en la brevísima conversación que mantuvo con ella.

Para ello, tuvo en cuenta el tribunal de instancia la declaración de Magdalena, amiga de la pareja que desmintió que, como había afirmado Mariana, fuera conocedora de primera mano de esa supuesta depresión del perjudicado, manifestando, por el contrario, que era una persona muy alegre y positiva, y que si bien es cierto que la acusada le comentó que estaba muy mal, cuando se reunieron los dos matrimonios lo vio muy contento, sin exteriorizar ninguna preocupación o problema.

Por su parte, dos compañeros del Sr. Marcial, profesores universitarios como él, coincidieron en que es una persona optimista y positiva, que estaba ilusionado con los proyectos de investigación que había acometido.

Y especialmente es muy importante, por su relevancia, la declaración de Mónica, psicóloga del hospital en donde fue ingresado Marcial, y que declaró que fue a verlo cuando se despertó pidiendo ayuda alegando que había sido herido por su esposa, manifestando también la testigo, en su calidad de profesional de la psicología, que no detectó en él ningún DIRECCION002, observando que era una persona vitalista que tenía planes de futuro y mantenía la relación con sus hijas (como también quedó acreditado por la transcripción de las conversaciones mantenidas por el acusado y su hija mayor, folios 188 y siguientes, desmintiéndose, una vez más, lo afirmado por la acusada), añadiendo Mónica que prácticamente la totalidad de las personas que intentan suicidarse reconocen que esa era su intención, llegando a descartar en este caso la hipótesis del suicidio.

11.- Contradicciones de la recurrente.

Valoró el tribunal de instancia ciertas contradicciones en las que incurrió la acusada en lo relativo a la forma en que, según su versión, Marcial le pidió ayuda (en su declaración indagatoria afirmó que la llamó desde el dormitorio en que se encontraba herido, mientras que en el juicio dijo que su esposo se presentó en el dormitorio en el que ella estaba durmiendo), y la declaración del policía nº NUM003, que informó sobre la sucesión de llamadas telefónicas efectuadas a los servicios de urgencia, y refirió que Jose María, el hijo de Mariana, le contó que ésta simuló antes de efectuar la primera llamada al NUM001 haber realizado otra pidiendo la presencia de una ambulancia.

12.- Valoración de la declaración de la víctima. No existen contradicciones.

Como se expone en el fundamento derecho segundo de la sentencia, la declaración del Sr. Marcial resultó para los integrantes del tribunal clara, terminante, verosímil y persistente, no incurriendo en contradicciones relevantes y viéndose avalada por diversas corroboraciones periféricas, que antes han quedado expuestas.

La defensa considera que no existe persistencia en la incriminación pues, según su parecer, Marcial incurrió en una contradicción, relativa a si la acusada le preguntó que si le hacía un torniquete y le taponó la herida, como dijo el Sr. Marcial ante la policía mientras estaba hospitalizado (folio 74), y rectificó cuando declaró en el juzgado, tratándose efectivamente de una divergencia que sin embargo no tiene la importancia que pretende atribuírsele, pues lo relevante es si efectivamente Mariana, que posee formación sanitaria, realizó el torniquete, lo que quedó desmentido gracias a la declaración del médico y del enfermero que se presentaron en la vivienda, quienes refirieron que se había limitado a poner un trapo encima de la herida, lo que no impedía que continuara desangrándose.

También ve la apelante contradicciones entre el acusado y el médico que le asistió en su domicilio, Jose Antonio, en relación a si Marcial estaba inconsciente, como él manifiesta, o si por el contrario estuvo hablando con dicho facultativo, discrepancia que no es tal, pues una cosa es que la víctima no recuerde prácticamente nada de lo que ocurrió en aquel momento, y otra muy distinta es que pudiera haber contestado a las preguntas que le hacía el médico diciendo su nombre y que sentía un intenso dolor, habiendo dicho el testigo que la situación del herido era extremadamente grave, que había perdido mucha sangre y que se encontraba en situación de shock hipovolémico, precisando que aunque respondió con cierta coherencia, se encontraba muy obnubilado y cansado, considerando razonable que Marcial haya olvidado la breve conversación que mantuvieron.

Por su parte, el enfermo Jose Enrique manifestó que el Sr. Marcial estaba semi-inconsciente y que era incapaz de mantener un discurso lógico.

13.- Testigos de la defensa.

La declaración de los testigos propuestos por la defensa, Magdalena, Leovigildo, Martin y Mónica, más que ofrecer su opinión de que el perjudicado no se intentó suicidar, lo que vinieron a manifestar fue que no padecía ninguna depresión, a diferencia de lo que sostiene Mariana.

14.- Ocultacion del instrumento con el que se intentó perpetrar el crimen.

El hecho de que no se haya encontrado el instrumento cortante con el que se ocasionó la herida, probablemente un cuchillo, solo es achacable a la acusada, pues es obvio que el estado en que se encontraba Marcial, desangrándose, le incapacitaba para esconderlo, algo que por otra parte sería ilógico e incomprensible en una persona que, según la tesis de la defensa, intentaba acabar con su vida.

Debe recordarse que en la habitación donde se encontraba Marcial cuando llegó el servicio de emergencias sanitarias, sobre una mesa o escritorio, había un cuchillo de grandes dimensiones, siendo llamativo que no fue en dicha dependencia donde se produjeron las heridas.

15.- Momento en el que suceden los hechos. Actuación deliberada de la recurrente para que no llegara a tiempo la ambulancia.

Aunque no conste el momento exacto en que se produjeron las heridas, puede inferirse que Mariana demoró deliberadamente la llamada a la ambulancia del hecho de que efectuara una primera llamada al NUM001, colgando sin decir nada, y que dejara transcurrir más de quince minutos en volver a telefonear, lapso temporal muy grande si se tiene en cuenta la situación de extrema gravedad en la que su esposo se encontraba, alegando aquella que tuvo que auxiliarlo porque se estaba asfixiando con sus vómitos, lo que se vio desmentido por la declaración del Guardia Civil que depuso en el plenario, que no vio rastro alguno de regurgitación.

16.- Los hechos los comete la recurrente no los hijos de la víctima. No hay ni una prueba que determine esta posibilidad última.

La defensa sugiere que habiendo otras personas en la vivienda, en concreto los hijos de Mariana, uno de los cuales habría discutido la noche anterior con Marcial, mientras que el otro habría mantenido supuestamente relaciones sexuales con una hija de aquel, menor de edad, alguno de ellos pudo ser el autor de las heridas, posibilidad que sin embargo se debe descartar atendiendo a las declaraciones del perjudicado, quien aseguró haber visto a su esposa junto a él, y a nadie más, en el momento en que le seccionó la muñeca.

17.- La prueba pericial forense no queda viciada porque informe en el juicio otro perito por muerte de quien intervino primero. La pericia no queda alterada y no dejar de ser pericia. Quien actúa en el juicio sigue haciendo pericial por sus conocimientos de lo que ha visto y examinado en el informe elaborado al efecto.

La comparecencia del Dr. Carlos Francisco resultaba imposible debido a su desgraciada muerte, por lo que hubo de procederse a su sustitución, que recayó en el Dr. Pedro Jesús, quien manifestó en el plenario que aunque originariamente no intervino en la emisión de los informes, conocía el asunto pues lo estuvo comentando con su compañero, posteriormente fenecido.

Los peritos que intervinieron en el acto del juicio manifestaron que habían examinado el dosier con toda la documentación que obra en el IML, ratificando las conclusiones de dichos informes, y ampliándolas en el sentido de que, según su parecer, aunque no cabía descartar por completo la posibilidad de la autolisis, consideraban más factible la de la agresión por tercera persona, por las razones que anteriormente se expusieron."

La conclusividad de la prueba forense

Hay que señalar que la prueba forense fue muy concluyente en cuanto a que los hechos no se trataban de un suicidio sino de un ataque con objeto cortante.

Se recoge en la sentencia del tribunal de instancia que:

"Las pruebas periciales sometidas a contradicción en el acto del juicio vinieron a contribuir de forma relevante al esclarecimiento de los hechos, declarando la médica forense señora Dña Sonsoles y el médico forense don Inocencio, que comenzaron ratificando el informe forense obrante las actuaciones y se centraron en las conclusiones de dicho informe en el sentido de que las heridas descritas eran de carácter letal y podían haber ocasionado la muerte del Sr. Marcial de no recibir asistencia médica, constatando que, en efecto, en el trayecto a la ambulancia sufrió una parada cardiorespiratoria, requirió primero la reanimación y luego tratamiento de la herida. Sufrió una lesión a nivel de una arteria que se debió suturar para que no se desangrara. Herida compatible con una agresión, ratificando la conclusión de que la herida ya había sido manipulada, pero se constató que se había llevado a cabo con un elemento afilado o cortante, compatible con agresión por tercera persona.

El doctor que le atendió decía que por su situación en la mano, no descartaba autolesión por la ubicación de la herida, pero no hablaba de la profundidad. En la documentación médica manejada se refleja una herida bastante profunda, considerando que las características suicidas están ausentes aquí.

La primera: ausencia de intentos suicidas mediante heridas acompañantes de la que causa la muerte. Otras incisiones de prueba. Esas incisiones que no tienen una gravedad como la definitiva, aquí no están descritas en ningún informe clínico. Se habla de una sola herida. Respecto a la dirección de la herida, no existe una manipulación que la desvíe mucho. Va de dentro a fuera. Ligeramente oblicua. En los suicidios son más perpendiculares a la extremidad. Aquí es oblicuo, desde el cuerpo hacia fuera, la herida empieza a traumatizar de forma profunda la arteria cubital, insistiendo en que lo más probable es que se hiciera desde dentro hacia fuera, al contrario de lo que hubiera pasado en un suicidio, que sería desde fuera adentro. Más compatible con la acción de una tercera persona desde la parte derecha de la víctima."

Por ello, hemos reflejado nada menos que en 17 puntos los tenidos en cuenta como pruebas para enervar la presunción de inocencia, cuestionando la recurrente este resultado valorativo, pero ofreciendo en sede casacional otra versión valorativa, pretendiendo "sustituir" la realizada por dos tribunales por la suya propia, exponiendo de forma extensa su disidencia a cada una de las pruebas tenidas en cuenta, que han sido varias, plurales, concomitantes e interrelacionadas.

Por ello, las pruebas que desgrana el tribunal, directas e indiciarias y plurales, de contenido netamente incriminatorio acreditan la participación directa y material de la recurrente en la ejecución de la acción criminal en sus dos delitos por los que se le condena, y sin que exista una hipótesis alternativa plausible, pese a los denodados esfuerzos del recurrente en demostrar que el corte en la muñeca responde a un intento de autolisis, hipótesis que no aparece refrendada por elemento probatorio alguno.

En modo alguno ha existido la mínima duda en el tribunal que los hechos ocurridos se puedan referir a un intento de suicidio de la víctima, sino que, todo lo contrario, las pruebas plurales concurren a que fue la recurrente la autora de los hechos por los que se le ha condenado.

Cierto y verdad es que en estos casos la prueba indiciaria es determinante para ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia.

La prueba sobre la que se construye la sentencia lo es centrada en prueba indiciaria, por cuanto en ausencia de prueba directa y determinante, este recurso a la prueba indiciaria exige una contundencia mayor y un volcado expositivo racional de las pruebas relacionadas entre sí que llevan al Tribunal a formar su convicción.

La prueba indiciaria exige una contundencia y evidencia que permita al tribunal depositar en su sentencia una plena convicción de que "los hechos han ocurrido así", y no de que "los hechos han podido ocurrir así".

No se trata, pues, de que en los casos de condenas por indicios el Tribunal explique su mejor versión de lo ocurrido, por cuanto si no hay convicción absoluta objetivable nos estaríamos introduciendo en una "convicción subjetiva" acerca de "cómo pudieron ocurrir los hechos", y ello es descartable en el proceso penal absolutamente.

Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

Dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".

Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable".

Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

Debemos, así, destacar algunos aspectos de la prueba indiciaria que debe ser observada por el Tribunal y tenerla en cuenta a la hora de dictar una condena basada en el proceso de inferencia de la prueba indiciaria, a saber:

1.- Para condenar debe existir una certeza más allá de toda duda razonable.

2.- La presencia de simples sospechas no puede fundar una condena por prueba indiciaria.

3.- La STC 175/1985 ha señalado que el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, sobre todo en estos casos.

4.- El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

5.- Para la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir al tribunal la constatación de una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

6.- Debe existir un proceso de aislamiento y numeración de los indicios que permiten destacar la pluralidad y correlación entre ellos, pero que, a su vez, permitan descartar la existencia de una "duda razonable" a favor del reo.

7.- Los hechos entre sí deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar. Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

8.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.

9.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

En este caso hemos relacionado hasta 17 puntos tenidos en cuenta por el TSJ para enlazar con el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y que permiten tener por cumplida la exigencia de la designación de los datos relevantes para poder llegar a enervar la presunción de inocencia y permitir la inferencia del tribunal de que los hechos ocurren como se reflejan en los probados.

En este caso no se trata de que los indicios sean mínimos, sino que son plurales y de entidad y relevancia concluyente que permiten determinar que fue la recurrente la que intentó acabar con la vida de la víctima, y que no diera tiempo a los servicios de emergencias y sanitarios a movilizar la ayuda y auxilio suficientes. Sin embargo, llegaron a tiempo, y luego se le pudo salvar la vida aunque con graves dificultades ante los retrasos provocados por las constantes rupturas de ejecución de la ayuda a la víctima por la condenada que simuló haber llamado a emergencias, siendo falso.

La recurrente construye una extensa y detallada relación de las pruebas y una alternativa valorativa diferente que no puede tener virtualidad con dos valoraciones llevadas a cabo por sendos tribunales con argumentación sólida y coherente. Cada una de las pruebas que ha cuestionado la recurrente tienen una correcta respuesta por el TSJ en su sentencia ahora recurrida, y en cuanto a los informes forenses se ha precisado que la pericial sigue siéndolo cuando por imposibilidad física comparece otro perito que completa la explicación en juicio oral del informe de un compañero. En modo alguno puede interpretarse que la prueba queda viciada, porque quien sustituye al compañero es profesional del mismo campo del que intervino en un primer momento, por lo que es perfectamente valorable por el tribunal el resultado de esa pericial que no deja de serlo, como decimos, en estos casos.

De esta manera, es perfectamente válido que un perito comparezca por otro en el plenario cuando el autor inicial no puede hacerlo por circunstancias impeditivas y realizar la exposición analítica del informe elaborado por tratarse de un técnico en la materia, como son los forenses, y que pueden interpretar y valorar las conclusiones de un compañero autor del dictamen ya reflejado y elaborado, siendo luego la función del tribunal la de valorar la pericial. Pero no existe nulidad de lo expuesto en la pericial por perito que expone el informe de compañero por imposibilidad física de hacerlo el primero. Se trata de cuestiones técnicas ya reflejadas en un informe para llevar a cabo luego su exposición y responder a las preguntas de las partes sobre lo que consta en el informe desde un punto de vista técnico.

El resto de aspectos de disidencias que se exponen en el recurso han sido ya debidamente expuestos y respondidos por el TSJ y no cabe en sede casacional una revaloración por tercera vez de la prueba cuando la llevada a cabo es coherente, está explicada, es razonable y está razonada la debida motivación, existiendo un enlace claro y preciso entre cada uno de los extremos y pruebas tenidas en cuenta y la conclusión alcanzada acerca de cómo ocurrieron los hechos al destacar el alegato de la recurrente de la construcción de una escena de intento de suicidio totalmente alejado de la realidad de lo que ocurrió constatado con prueba debidamente valorada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 139.1º CP.

Sostiene el recurrente que no se ha probado que el ataque se produjera en una situación de desvalimiento de la víctima que impidiera una defensa eficaz, sin que el recurrente proponga alternativa alguna a la calificación jurídica de los hechos que realiza el tribunal.

Señala que "no se declara probado que -en realidad- el ataque tuviera lugar en una en situación de desvalimiento de la víctima, y que no hay desamparo alguno".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados determinan que:

"Sobre las 23,00 horas del día 26 de noviembre de 2019, Mariana mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en el dormitorio matrimonial del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 del DIRECCION000, cuando entabló una discusión con su esposo Marcial, motivada porque el hijo menor de Mariana no se había ido a dormir a las 22,30 horas, y en un momento de la disputa, ella golpeó a Marcial con un maletín en la espalda, lo que provocó su caída sobre la mesita de noche, golpeándose a su vez en la cara, sangrando levemente por la zona del ojo izquierdo, y quedándose tendido y aturdido en el suelo. Minutos después se levantó y recuperó fuerzas, dirigiéndose al baño donde se limpió la herida, y a continuación se fue a descansar a la habitación contigua, donde se acostó y se quedó dormido.

Pasado cierto tiempo, Mariana accedió al dormitorio, si bien Marcial se despertó y le dijo que se marchara, quedándose dormido de nuevo. En esa madrugada del día 27 de noviembre de 2019, antes de las 4,59 horas, Mariana volvió a la habitación y se aproximó a Marcial, que se despertó de nuevo, si bien, de manera inmediata y sin posibilidad alguna de que pudiera reaccionar, le seccionó con un instrumento cortante no identificado la muñeca izquierda. Fernando comenzó a gritar. Su herida sangraba abundantemente. Mariana le colocó un trapo en la muñeca, sobre la herida, y a las 4,59,13 horas llamó al NUM001, colgando el terminal dos segundos después, haciendo tiempo para que Marcial se desangrara. Pasados unos 15 minutos, en concreto a las 5,15, 01 horas, Mariana efectuó otra llamada, posiblemente en presencia de su hijo Jose María, de 25 años de edad, que estaba despierto en su habitación de la buhardilla, y había bajado a la habitación del matrimonio, viendo la escena, si bien marcó de nuevo el NUM001, y dijo que ya había llamado antes para pedir una ambulancia y no llegaba, lo cual era incierto, indicándole el receptor de la llamada que no tenía constancia de ello y que posiblemente habría llamado al NUM002, asintiendo ella y cortando la llamada, y finalmente llamó al NUM002, a las 5,16 horas, requiriendo la presencia de una ambulancia, si bien le manifestó a la operadora que su marido estaba pasando una depresión grande y se estaba medicando, que se había cortado la mano y sangraba mucho, y que estaba estable y tranquilo, lo cual no era cierto, contestándole que le enviarían una ambulancia y que presionara la herida, y a las 5,28 horas su hijo Jose María volvió a reiterar la llamada al NUM002 diciendo que llamaba para confirmar lo de la ambulancia, que no venía, insistiendo en que llamaba para confirmar si iba a llegar ya, dado el retraso, contestándole la operadora que iba para allá. En primer lugar llegó una dotación de la Guardia civil y después, a los pocos minutos, sobre las 5,45 horas llegó la ambulancia."

No se formula por el recurrente en cualquier caso una propuesta alternativa a la planteada.

La recurrente fue condenada en este punto como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa.

Exposición de la Audiencia Provincial sobre la alevosía:

La Audiencia Provincial destacó que:

"Estamos ante un supuesto de alevosía que la doctrina llama alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogadas o ebrias en la fase letárgica o comatosa).

El esposo, tras ser agredido por su esposa con un maletín, se fue a la habitación contigua y se acostó, quedándose dormido, situación que aprovechó la autora, en plena madrugada, para atacarlo con un objeto cortante, sin darle posibilidad de defenderse, seccionándole la muñeca izquierda, que comenzó a sangrar abundantemente.

Su intención de causarle la muerte de forma dolosa se vio reforzada por su actuación posterior ya que, a las 4,59 horas simuló que llamaba a emergencias, y realmente no lo hizo, pues marcó el NUM001, pero a los dos segundos colgó, y esperó hasta unos 16 minutos antes de volver a llamar, y volvió a marcar el NUM001, diciéndole a la Guardia civil que había llamado antes y había pedido una ambulancia, lo cual era falso, y se le dijo que sería al NUM002, y entonces ella se excusó y colgó, marcando un minuto después el NUM002, posiblemente en presencia de su hijo Jose María, que había bajado de su cuarto, y como ella misma dijo en el plenario, vio la escena, de forma que, por fin a las 5,16 horas marcó el NUM002 y pidió una ambulancia, reiterando la llamada su hijo a las 5,28 horas, para cerciorarse de que su madre la había pedido, acudiendo primero una dotación de la Guardia civil y después una ambulancia.

De manera que dicha conducta viene a reforzar que realmente no quería que los sanitarios llegasen a tiempo para salvarle la vida que ella le había querido arrebatar, pero, muy posiblemente la presencia de su hijo hizo que realizara finalmente la llamada, y aunque estuvo a punto de conseguir su letal propósito, y la intervención posterior de los sanitarios vino a confirmarlo, pudieron finalmente salvarle la vida.

En consecuencia, el hecho ha de calificarse de asesinato intentado, conforme al art. 139 en relación con el artículo 16 del código penal".

Exposición del TSJ sobre la concurrencia de la alevosía:

Tras el recurso de apelación señala el TSJ a este respecto desestimando la impugnación por la apreciación de la alevosía determinante del asesinato que:

"En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un supuesto de alevosía por prevalimiento, dada la situación de desamparo en que se encontraba la víctima, quien poco tiempo antes había recibido un golpe con un maletín que la acusada le propinó y que le hizo caer, golpearse con fuerza en la cara contra una mesilla de noche, quedando aturdido en el suelo, como la propia acusada admite, pudiendo no obstante levantarse algún tiempo después, dirigiéndose al dormitorio contiguo al de matrimonio, tras limpiarse la herida que se produjo, acostándose en la cama allí existente y quedándose dormido, despertándose en tres ocasiones en las que vio a su esposa junto a él, una de ellas debajo de la cama, y en la última de ellas a su derecha, momento en el que ésta, "de manera inmediata y sin posibilidad alguna de que pudiera reaccionar -dice la sentencia-, le seccionó con un instrumento cortante no identificado la muñeca izquierda".

En definitiva, el tribunal de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, en particular la declaración del Sr. Marcial, concluyó razonadamente que había quedado claramente establecida la situación de desamparo en la que el mismo se encontraba, y así lo describió en los hechos probados, pues de haber tenido la más mínima posibilidad de defenderse le hubiera sido fácil hacerlo apartando el bazo, lo que ni siquiera se pudo plantear al no llegar ni siquiera a percatarse de que la acusada le estaba cortando las venas. Por lo expuesto, se rechaza el motivo."

Debe hacerse notar que planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM deben respetarse los hechos probados.

La conducta de la recurrente fue de "aprovechamiento" del estado en el que se encontraba la víctima, a la que había golpeado y había dejado aturdido y que tuvo que marcharse a otra habitación para quedarse dormido, pero añaden los hechos probados que " Mariana volvió a la habitación y se aproximó a Marcial, que se despertó de nuevo, si bien, de manera inmediata y sin posibilidad alguna de que pudiera reaccionar, le seccionó con un instrumento cortante no identificado la muñeca izquierda. Marcial comenzó a gritar. Su herida sangraba abundantemente".

Con ello, se produjo un ataque sorpresivo a la víctima que estaba durmiendo y que sin poder reaccionar ante el ataque de la recurrente, la cual se aprovechó que estaba durmiendo para seccionarle la muñeca izquierda con un objeto cortante, al punto de que pese a que queda probado que intentó por todos los medios que los sanitarios no llegaran a tiempo de salvarle la vida, finalmente llegó una ambulancia. Pero si el hecho ocurre a las 5 horas de la madrugada esta no llega hasta las 5.45 horas motivado por no avisar realmente a los sanitarios la recurrente para que perdiera la vida desangrada la víctima.

Nótese que consta en los hechos probados que:

"Los facultativos lo atendieron en su propio domicilio y fue trasladado inmediatamente al HOSPITAL000 de Málaga. Durante el trayecto sufrió una parada cardiorespiratoria que precisó de maniobras de RCP durante dos o tres minutos, ingresando en la Unidad de Cuidados Intensivos del mencionado centro hospitalario en situación de shock hipovolémico y ventilación mecánica con ambú, permaneciendo en ella durante tres días y precisando entre otras medidas terapéuticas que le administraran tres concentrados de hematíes para remontar la situación.

Posteriormente se procedió a la exploración quirúrgica de la herida, presentando una sección de la arteria cubital, del tendón flexor de los dedos y del nervio mediano, que fueron suturados, estando íntegra la arteria radial y el nervio cubital y, lavado profuso y cierre por planos, y colocación de férula antebraquial, pasando a planta de cirugía plástica el 29 de noviembre y dándole el alta hospitalaria el 2 de diciembre de 2019."

Concurren con nitidez los elementos que arrastran la existencia del asesinato alevoso:

1.- El ataque fue por sorpresa.

2.- El ataque fue inesperado. La víctima estaba durmiendo.

3.- A mayor abundamiento dejó a la víctima sin asistencia sanitaria tras atacarle simulando haber llamado a los servicios sanitarios cuando no era cierto.

4.- Consta en los hechos probados que la recurrente "De manera inmediata y sin posibilidad alguna de que pudiera reaccionar, le seccionó con un instrumento cortante no identificado la muñeca izquierda. Marcial comenzó a gritar. Su herida sangraba abundantemente".

5.- La víctima esta todavía en estado de aturdimiento por los efectos del golpe anterior, y, además, dormida e indefensa. Señala el TSJ que "así lo describió en los hechos probados, pues de haber tenido la más mínima posibilidad de defenderse le hubiera sido fácil hacerlo apartando el bazo, lo que ni siquiera se pudo plantear al no llegar ni siquiera a percatarse de que la acusada le estaba cortando las venas".

En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse

a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados, lo que permitió asegurar el crimen, ya que la víctima estaba dormida y aturdida por el golpe anterior. En modo alguno podía haberse defendido cuando el ataque lo fue estando tumbado en la cama y seccionándole la muñeca izquierda.

Concurre en este caso la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación de defensa alguna por la víctima, lo que era imposible al estar dormido y atacarle con un objeto cortante que le seccionó la muñeca y, además, quiso impedir que fuera socorrido por los sanitarios.

La víctima se encontraba dormida y al despertarse, de manera inmediata y sin posibilidad alguna que pudiera reaccionar, la recurrente le seccionó con un instrumento cortante no identificado la muñeca izquierda, acción que participa de las dos modalidades de alevosía, la sorpresiva y por desvalimiento.

La víctima no podía esperarse la actuación agresiva, ni aunque antes le hubiera golpeado con una maleta, ya que se curó y se fue a otra habitación a dormir allí.

La conclusión de la Audiencia Provincial fue clara y explicativa tras un gran detalle en la prueba practicada y su reflejo en la sentencia que fue analizada por el TSJ, señalando que:

"No tenemos duda alguna de lo acontecido y de la finalidad perseguida por Mariana cuando atacó a su marido, al que con la intención de causarle la muerte y aprovechando su situación de desvalimiento, pues estaba durmiendo, le efectuó un corte profundo en la muñeca izquierda, lo que conforma la concurrencia de la circunstancia de la alevosía, y lleva aparejada la calificación de los hechos como tentativa de asesinato, pues, como ya hemos reiterado, la herida que le causó fue de tal gravedad que su vida corrió un gran peligro, y su proceder posterior vino a reflejar que su verdadera intención era precisamente esa

... debemos concluir que la acusada protagonizó un ataque sorpresivo contra la víctima, en una situación en la que no se podía defender, y por tanto, estamos ante una tentativa acabada de asesinato".

Evidentemente que la indefensión concurre en la persona de la víctima. El ataque fue sorpresivo, ya que no pudo defenderse en modo alguno, ya que estaba dormido.

Sobre la concurrencia de la alevosía en personas dormidas hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018 que se admite "la alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa)."

Pero en cualquier caso, se trataría de una alevosía sorpresiva, o, incluso convivencial o doméstica perpetrada en el hogar, donde por una discusión previa no podía ni imaginarse la víctima que cuando se fue a otra habitación a dormir fuera ella a entrar en la misma y aprovecharse de que estaba durmiendo para cortarle la muñeca con un objeto cortante para acabar con su vida según expusieron los testigos que comparecieron acerca de que estuvo a punto de fallecer por el retraso en llamar, estando desangrándose.

El hecho de que hubiera habido esa discusión previa no altera la alevosía, ya que la indefensión seguía existiendo. Se actuó aprovechando el factor sorpresa de estar durmiendo la víctima, y ello determinó su "desvalimiento".

Pero, además, se aprovechó ella de la confianza que a él le daba estar en su propio hogar, que, sin embargo, se convirtió en el sitio más inseguro ante la decisión de la recurrente de acabar con su vida de una forma tal como la descrita en los hechos probados cortándola la muñeca para que se desangrara, desenlace final que hubiera ocurrido de no ser por la intervención de Jose María y la llegada final de los sanitarios, pese a la verdadera intención de ella de simular que les había llamado.

En la sentencia de esta Sala antes citada hemos señalado que:

"La última jurisprudencia, contempla también la modalidad denominada convivencial o doméstica, que en palabras de la STS 527/2012 de 29 junio , se la ha designado como una modalidad especial de alevosía, basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1289/ 2009 del 10 diciembre , 16/2012 del 20 enero ). Se trata, por tanto, de una alevosía derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 39/2017 de 31 enero ; o 299/2018, de 19 de junio )."

Y que respecto de la alevosía de desvalimiento: "Es procurada y aprovechada para ejecutar el delito de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima ( STS 1291/2011 de 25 de noviembre ).

En la sentencia núm. 539/2017, de 12 de julio , con cita de la 550/2008, de 18 de septiembre , se expresa que una de las modalidades de la alevosía es por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa lo que puede afirmarse

... También la sentencia núm. 775/2017, de 30 de noviembre , contempla un supuesto de alevosía donde la indefensión deriva del ataque sorpresivo y el desvalimiento de la víctima.

Vistas las circunstancias fácticas en que se desarrolló la acción homicida, es claro que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía sorpresiva, tanto por la forma inesperada en que actuó el acusado, sin que constaran signos previos de que se aproximaba portando un arma y con la intención de disparar a la víctima, como por la eficacia mortífera del instrumento utilizado contra una persona desarmada e inválida".

De esta manera, también debemos recordar que:

1.- La alevosía es el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

2.- Puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda.

3.- Para que exista alevosía no se requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación.

4.- La alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro. Así, la defensa pasiva de la víctima, entendida como lo que ésta hace como consecuencia natural del instinto de conservación, como tratar de autoprotegerse es posible la aplicación de la alevosía, porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él.

No podría hablarse, incluso, de una agravante de abuso de superioridad, ya que ésta es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima.

En la sentencia del Tribunal Supremo 408/2019 de 19 Sep. 2019, Rec. 10168/2019 hemos recordado que:

"La circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13 de marzo de 2000 ).

La jurisprudencia también ha reconocido la alevosía no sólo en los casos anteriores sino cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo, se produce una alteración en la dinámica del hecho de forma que la víctima no pueda esperar un resultado letal ( SSTS. 53/2009 de 22 de octubre , 147/2007 de 19 de febrero , 640/2008 de 8 de octubre , 243/2004 de 24 de febrero ), situación que viene denominándose como alevosía sobrevenida"

Como destaca la reciente STS 629/2018, de 12 de diciembre, "La esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor. Y según se recuerda en la STS 104/2014, de 14 de febrero , "para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción".

Así:

1.- El marco total de la acción es alevoso.

2.- Se ejecuta el hecho sin riesgo de una posible defensa que pudiera haber hecho la víctima. Ésta era imposible. Estaba dormido.

3.- La confianza de la relación del hogar le llevó a irse a dormir a otra habitación pese a la discusión previa, y ello no desnaturaliza la alevosía. No podía esperar la víctima que ocurriera lo que finalmente ejecutó la recurrente.

4.- No se trató de que hubiera un abuso de superioridad. La alevosía fue perfecta.

5.- Había situación de desamparo en la víctima. Estaba dormido.

6.- Hubo sorpresa en el ataque aprovechando la agresora que estaba dormido y que en ese momento no pudo reaccionar a su ataque. No se trató de que hubiera habido una pelea entre ellos, o un ataque y que en el desarrollo del ataque utilice el cuchillo. Se esperó a que se fuera a dormir y cuando lo estaba le atacó por sorpresa y aprovechando la indefensión de no darse cuenta él del ataque alevoso.

Por todo ello, hemos señalado que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 824/2021 de 28 Oct. 2021, Rec. 10259/2021) para apreciar la alevosía, es necesario:

"1.- En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

2.- En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3.- En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso."

Por todo lo expuesto en este caso existió alevosía, dado que concurrió:

1.- Ataque a traición.

2.- Ataque sorpresivo.

3.- Ataque aprovechando que la víctima estaba dormida y, por ello, con desvalimiento.

4.- Ataque aprovechando la denominada "confianza convivencial" que determina un plus de la confianza de la víctima en que no se produzca un hecho de la gravedad que consiste en un ataque a la vida con un objeto cortante capaz y susceptible de matar.

5.- Ataque con aseguramiento de la inexistencia de defensa del ofendido.

6.- Ataque inesperado e imprevisible para la víctima.

7.- Ataque con imposibilidad de defensa adecuada de la víctima.

8.- Ataque con idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación de defensa.

9.- Ataque con aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

10.- Ataque con aprovechamiento de una situación de indefensión.

Supone, pues, esta circunstancia un decálogo en la modalidad de ataque constitutivo de la alevosía que en este caso tuvo lugar.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).