Sentencia Penal 36/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10397/2022 de 26 de enero del 2023

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Jesús María

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 140.1. 1º CP

1. El motivo formulado por la representación de la Sra. Cristina se centra en un argumento nuclear de estricto alcance normativo. Para la recurrente, la mayor vulnerabilidad de la víctima derivada de su edad ha sido utilizada para apreciar la alevosía que cualifica la muerte homicida en delito de asesinato y, al tiempo, para aplicar el subtipo agravado del artículo 140.1. 1º CP que contempla como pena la prisión permanente revisable. Este doble uso de la vulnerabilidad de la víctima como circunstancia agravante típica y punitiva comporta, se afirma en el recurso, una lesión del principio constitucional de prohibición del "bis in idem".

2. El motivo no puede prosperar.

No identificamos lesión del principio de prohibición de doble valoración establecido en los artículos 4 del Protocolo 7º al Convenio Europeo de Derechos Humanos, 50 CDFUE y 9 y 24, ambos, CE. Este principio comporta que el juez no pueda castigar un solo hecho de forma agravada si el fundamento de la agravación radica en un elemento previo de ese mismo hecho ya valorado. La prohibición, cuyo fundamento también se nutre del principio de culpabilidad por el hecho, supone que no pueda tomarse en cuenta un mismo elemento como circunstancia conformadora del tipo penal y, al tiempo, como causa concurrente de agravación mediante el juego de las circunstancias genéricas contempladas en el artículo 22 CP. Se impide, a la postre, que un mismo hecho sea valorado como término típico y como circunstancia agravante, porque las exigencias de tipicidad imponen que un elemento que configura el género en su forma abstracta no pueda al mismo tiempo caracterizar a la especie en su forma concreta.

En el ámbito de la determinación de la pena lo que la regla de inherencia o de prohibición de la doble valoración del artículo 67 CP viene a resolver, mediante la fórmula de la consunción, es un concurso aparente de normas entre una circunstancia agravatoria genérica y la figura delictiva que la incorpora expresamente a su estructura típica.

Ahora bien, lo anterior no implica que la circunstancia de agravación tomada en cuenta para la conformación del tipo no pueda también desplegar efectos agravatorios en la determinación de la pena aplicable sin lesionar el principio de prohibición de la doble valoración. Ello será posible cuando su consideración contribuya de forma esencial a la caracterización especial del hecho particular dentro del grupo del delito del que forma parte. De tal modo, si aporta una especificidad -un cuño de individualización, se precisa por la doctrina- en la forma en que se ejecutó el hecho o en su gravedad, ese "aliud" prestará fundamento material a la cualificación punitiva del delito. De contrario, si dicha circunstancia no aporta nada nuevo en la desvalorización del supuesto concreto, carecerá de toda razón de ser que pueda utilizarse para fundar la plusagravación de la pena.

3. Pues bien, en el caso se identifica con toda claridad ese "aliud" cualificante. No se castiga más porque se tome en cuenta la alevosía como elemento del tipo y, al tiempo, como determinante de la agravación punitiva del resultado. No estamos ante un supuesto de "doble alevosía". Sin perjuicio de la -mejorable- técnica legislativa con la que se redactó el tipo del artículo 140.1.1º CP, lo que funda la agravación penológica es que la acción alevosa que determina la calificación del delito como asesinato recae sobre una víctima que reúne determinados indicadores -por su edad o sus condiciones personales de vulnerabilidad- que le hacen merecedora de una mayor protección. Lo que comporta, como consecuencia, que esa concreta muerte alevosa incorpore una mayor tasa de antijuricidad, de mayor desvalor, justificando, a la postre, un reproche más grave.

La circunstancia alevosa de producción en estos supuestos aporta una específica gravedad que determina, por opción del legislador, una respuesta penal más severa frente al resto de muertes alevosas que se engloban en el grupo de conductas abarcadas por el tipo general el artículo 139 CP.

4. La doctrina de este Tribunal, reforzada por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional 585/2022, de 14 de junio, es clara al afirmar la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre la víctima menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. No hay "bis in idem" sino, en los términos precisados en la STS 701/2020, de 16 de diciembre, un legítimo "bis in altera".

Como se afirma en la STS 367/2019, de 18 de julio, de la que se hace eco la STS de Pleno referida, " la consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De acuerdo con esta idea, el artículo 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el artículo 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP .(...)" -vid. en el mismo sentido, SSTS 367/2021, de 30 de abril; 704/2021, de 19 de septiembre; 719/2021, de 23 de septiembre-.

Opción del legislador por el mayor castigo en atención a necesidades de especial protección a favor de determinados sujetos o colectivos sociales que no es mi mucho menos ajena a la estructura del Código -vid. los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años y de personas especialmente vulnerables o determinados delitos cometidos contra la mujer cuando el victimario hombre es o ha sido su pareja-.

5. En el caso, la imposición de la pena de prisión permanente revisable se ajusta a los presupuestos de tipicidad y antijuricidad precisados en la norma, descartándose toda infracción del principio de doble valoración.

Por todo ello, el motivo, en los términos ya anticipados, debe ser desestimado.

CLÁUSULA DE COSTAS

6. Tal como dispone el artículo 901 LECrim, se condena a la recurrente al pago de las costas causadas por este recurso.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

7. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Claudio.