Sentencia Penal 43/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 449/2021 de 26 de enero del 2023

A).- Recurso de Alexander.

PRIMERO.- El primero de los motivos denuncia denegación de una testifical. La correcta y más ortodoxa referencia legal ( art. 850.1º LECrim) se ve reforzada con una invocación del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión).

Se queja por el rechazo de un testigo, propuesto al inicio del juicio oral, aunque anunciado con ocasión de la petición previa a la Sala de una certificación que facilitase su desplazamiento en época de restricciones de movilidad en virtud de la conocida situación sanitaria que se atravesaba. Pese a no requerirse legalmente, a diferencia de lo que se prevé en el derecho proyectado - art. 636 ALECrim 2020- o en la LEC -art. 270-, la defensa, en sintonía con algún precedente (entre otras, SSTS 979/2021, de 15 de diciembre o 672/2020, de 10 de diciembre) que parecen requerir alguna justificación plausible del retraso en la proposición de prueba (desde el punto de vista legal, en rigor: no es tardía es momento previsto en el ordenamiento y hasta ese instante no precluye la capacidad para proponer pruebas - SSTS 451/2018, de 10 de octubre, 374/2020, de 8 de junio o 1004/2021, de 17 de diciembre-) disculpa la proposición en ese trámite por razón de un cambio de dirección letrada. Salvo en supuestos de defensa asignada por el turno de oficio, probablemente eso no sería justificación admisible. La parte procesal es la misma. No cambia por variar su dirección técnica. En todo caso, lo cierto es que no hay base en la legalidad vigente que supedite la facultad de proponer nuevas pruebas en ese trámite vestibular a una explicación razonable. Es una posibilidad a disposición de las partes, sin perjuicio del deber del Tribunal de articular mecanismos para que la contraparte pueda reaccionar y contar con herramientas idóneas para una eficaz contradicción. Por eso que la propuesta sea sorpresiva, sobre todo si es prueba de la defensa, no es causa para rechazarla; sí en su caso para adoptar medidas que garanticen la igualdad de normas (v.gr. art. 746.6 LECrim).

No puede encontrarse ahí razón alguna para el rechazo, como proclamó el Tribunal no atendiendo los argumentos ofrecidos por las otras partes.

SEGUNDO.- Eran tres los testigos propuestos. Solo dos comparecieron. A ellos se limitó la proposición de prueba. No podía extenderse al tercero en tanto no era prueba susceptible de practicarse en el acto como exige el art. 786.2 LECrim.

La Sala invitó a la defensa a elegir uno de los dos. Eso implica que ambos testimonios eran, a su parecer, pertinentes. No otra cosa puede derivarse de esa indicación. Pero, como iban a declarar, en principio, sobre el mismo punto y desde la misma perspectiva, entendió que bastaba uno.

No es razón para denegar una prueba. Lo demuestra de forma irrefutable la dicción del art. 363 LEC, de aplicación supletoria al proceso penal ( art. 4 LEC): las partes pueden proponer cuantos testigos estimen conveniente, con la única salvedad de que han de asumir los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido. Solo cuando, después de oír a tres testigos sobre un concreto punto, se considera suficientemente ilustrado, puede el órgano judicial prescindir de los demás que fuesen a deponer sobre esa temática.

Aún comprendiendo la carga que en determinados territorios supone la acumulación de vistas orales dado el volumen de asuntos, desacompasado con el número de órganos judiciales, no podemos bendecir esas formas de afrontar esa deficitaria situación estructural, bien conocida. No son los integrantes del Poder Judicial sus responsables. Pero su paliativo no puede consistir en disminuir garantías y recortar derechos para ganar tiempo, aliviar la carga y con ello, incrementar la capacidad para más señalamientos. No. Esa no puede ser nunca una motivación para reducir la facultad de proponer pruebas de una defensa. Puede serlo la impertinencia o la inutilidad de la prueba. Pero no una especie de cupo fijado voluntariosamente ( no más de x testigos: ¡elija!).

Si la Audiencia invitó a seleccionar a uno de los dos testigos comparecidos, es porque no había razones legales para rechazarlos (impertinencia, inutilidad); salvo que concibamos la admisión de uno de ellos como una especie de concesión graciosa ( admitiremos al menos uno) que le legitimaba para denegar al otro testigo.

La prueba estuvo mal rechazada: no se ofrecieron razones legales ni materiales. Si las había, no se expusieron, más allá de la sugerencia implícita de que con uno era suficiente y que dos eran demasiados.

TERCERO.- Estas consideraciones no necesariamente han de llevarnos a la estimación del motivo.

Al decidirse sobre la admisión de prueba debe imperar la máxima generosidad. Podríamos, hablar, emulando el principio in dubio pro reo, de un principio in dubio pro probationem. En caso de duda, la solución pasa por la admisión de la prueba.

a) Parece obvio que era prueba pertinente, en el sentido de que se refería al objeto del proceso. Si de los dos comparecidos, el elegido por la defensa era pertinente, necesariamente lo eran los dos. Si la defensa se hubiese inclinado por el que no declaró, la Sala no hubiese opuesto objeción. Era para la Sala un problema de número, no de contenido de la declaración. La valoración de la prueba es, en efecto, como proclamó el Presidente de la sala, una cuestión de calidad y no de cantidad. Pero el número no es elemento desdeñable. No es lo mismo una declaración, que dos o tres concordes, aunque no exista regla legal alguna -sí una máxima de experiencia muy modulable y llena de matices- que así lo establezca.

b) También era indudablemente prueba posible: estaba el testigo en estrados.

Resultaba el rechazo, no ya riguroso, sino, sobre todo, improcedente, al no estar fundado en causa legal.

Sin embargo, descubrimos razones para no llegar a una solución anulatoria, pese a que el acuerdo de repulsa fuese incorrecto.

El estándar para decidir en casación sobre la nulidad del juicio impetrada por denegación de prueba es más exigente. No basta con convenir que la prueba era pertinente; o que era mejor decisión abrirle paso. Es necesario algo más. Trata de justificarlo el recurso que no ignora esta doctrina. Hay que constatar la necesidad de la prueba; o, incluso más, su trascendencia en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Para que su denegación arrastre a la nulidad de la sentencia, la prueba indebidamente omitida debe aparecer como relevante para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables en el sentido de que ninguno de sus resultados posibles -no es legítimo excluir ninguno de los razonablemente hipotéticos-, habría alterado el juicio fáctico.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia", que rige en el momento de admitir la prueba, muta en un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso.

Así queda explicitado en otros números del mismo precepto (denegación de preguntas) en fórmula que es trasplantable a esta causal de casación. En efecto, el art. 850 en sus ordinales 3º y 4º LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino, a la vez, verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La verdadera necesidad o indudable trascendencia de la prueba -y no solo su pertinencia- constituye requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

Se pueden distinguir cuatro momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión de la prueba; b) suspensión en caso de incomparecencia del testigo o perito; c) apelación; y d) anulación en casación.

a) En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible, dentro del marco legal. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como manifiestamente inútil la regla será la admisión in dubio pro probationem.

b) En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse, a la vista del resto de las pruebas, si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con la que no se puede practicar.

c) En apelación la posibilidad de práctica de la prueba en segunda instancia hace menos perturbadora una eventual reconsideración: no se llegaría a la nulidad del juicio en tanto la reparación del gravamen se hará completando el cuadro probatorio en la segunda instancia. Persiste el mismo estándar, incluso algo dulcificado. En este supuesto no cabía apelación: es proceso sometido al régimen impugnativo previgente.

d) En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º LECrim se endurece el criterio. Se cuenta ya con una sentencia. Solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante. En la legislación hoy vigente, además, habrá superado ya el previo control en apelación.

In casu, el examen de la sentencia, complementado con la eventual valoración de unas hipotéticas manifestaciones del testigo rechazado favorables en todo al acusado, nos permite concluir que ese testimonio carecía de aptitud para variar la decisión. El testigo vio al acusado antes y después de que se produjese la agresión. Nada podía añadir a lo ya aducido por el otro testigo. Tampoco podía desmentir la versión del propio proponente -el acusado- que admitió el encontronazo con la pareja del lesionado. En la secuencia que pudo presenciar no hay discrepancias relevantes entre los diversos declarantes, incluido el propio recurrente.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE, avala este criterio: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)".

Así pues, fuese cual fuese el resultado de la prueba, no hubiese tenido capacidad para variar el sentido del fallo. A la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia se revela en un juicio ex post como incapaz de modificar la decisión que acoge la sentencia. Es improcedente la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

En casación -y seguimos dando vueltas a la misma idea- la revisión de la decisión denegando una prueba ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían y debían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su trascendencia, tomando en consideración el hipotético resultado más favorable a los intereses de quien la propuso. La superfluidad de la prueba, verificable a posteriori,convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no influirán en su parte dispositiva. En este caso admitir, como podemos admitir, todo lo que se quería acreditar con esa testifical, no alteraría el cuadro probatorio que sostiene la condena.

El motivo es desestimable.

CUARTO.- El motivo desarrollado bajo el ordinal segundo denuncia predeterminación del fallo (art. 851.1 LECrim ). Cree descubrir tal defecto, idóneo para provocar la casación de la sentencia, en la locución " ambos acusados, de común acuerdo, decidieron provocar una pelea para agredir a personas hasta ese momento no determinadas".

No estamos ante el mencionado vicio casacional.

La predeterminación del fallo implica la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que soslaya un relato despojado de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No significa que los hechos narrados hayan de ser penalmente "neutros". Eso, no solo es absurdo, sino que es incompatible con lo que se pide a un Tribunal de justicia: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato ha de elaborarse con el nítido objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma.

Lo que queda proscrito es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar. Con esa fórmula se eludiría la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, se burlarían las posibilidades de fiscalización en vía de recurso. Si el hecho probado se limita a decir que lo mató con alevosía el Tribunal ad quem no podría comprobar si la apreciación de la alevosía fue correcta jurídicamente.

Nada tiene que ver con el mencionado defecto casacional, así caracterizado, la expresión antes consignada. Se comprueba con facilidad. No contiene conceptos jurídicos sino locuciones absolutamente ajenas a lo jurídico, salvo algún vocablo ("acusados") que no es más que una forma de referirse a quienes ya han sido identificados, por lo que no añade nada.

No es predeterminación del fallo expresar lo que se ha considerado probado. Lógicamente lo que se contiene en los hechos probados -si están bien redactados- repercute en la parte dispositiva. Pero -se insiste- no es eso lo que prohíbe el art. 851.1. LECrim. Si fuese de otra forma devendría imposible una redacción de hechos probados.

Es más, la supresión de ese antecedente (propósito inicial de provocar una pelea) no privaría de sustento fáctico ( golpearle entre ambos de manera brutal derribándolo al suelo y pateándolo)a la subsunción jurídica del hecho punible en sí (la agresión).

Da la sensación de que el recurrente ha conferido al prefijo pre (de pre-determinación) un sentido cronológico en la secuencia de hechos: al hablar de una intención preexistente se está anunciando el hecho posterior. La congruencia de ese tipo de razonamiento con el art. 851.1 es sencillamente nula.

La redacción conferida por la Sala al hecho probado ni menoscaba la posibilidad de revisar la valoración jurídica; ni sustrae cuestión alguna al debate conceptual jurídico. Lo que caracteriza ese motivo de casación es el comienzo de su descripción legal: empleo de conceptos jurídicos en el hecho probado. Esa prohibición permite separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica del resultado de la valoración jurídica. Cada una de ellas discurre por tramos diferenciados y en momentos consecutivos. Primero, se fijan los hechos; luego, se valoran penalmente. No puede anticiparse la valoración jurídica introduciéndola de contrabando en la plasmación del juicio histórico.

No toda predeterminación del fallo es defecto de casación -no importa repetirlo una vez más pese a ser afirmación tópica en la jurisprudencia- sino solo aquella derivada del uso de una locución técnico-jurídico que soslaye la narración factual condicionando la subsunción jurídica ( usando fuerza en las cosas; atacó alevosamente; la mató con ensañamiento...).

QUINTO.- Un tercer motivo pretende expulsar de la condena el subtipo agravado del art. 148.1º CP. Lo hace utilizando acumuladamente, en técnica que no se ajusta a la ortodoxia casacional (principio de debida separación de motivos), dos vías impugnativas, las dos vertientes de la infracción de ley (núms. 1 y 2 del art. 849 LECrim).

De un lado, a través del art. 849.2, apunta al informe médico inicial para discutirlo. Expresa que algunas de las lesiones eran consecuencia de patadas en la cabeza. El razonamiento desplegado no se apoya en ese documento (informe médico) como exigiría un motivo amparado en el art. 849.2º LECrim, sino que, en el sentido justamente inverso a lo reclamado por tal precepto, ataca la conclusión que la Sala ha extraído del mismo (la víctima recibió patadas en la cabeza) al entender que el resto de la prueba no avala esa conclusión. Es documento cuestionado y no documento cuestionante, como exige el precepto invocado.

Es obvio que el art. 849.2º no proporciona el ropaje adecuado para vestir ese razonamiento. Podemos, empero, reconducir el alegato a un motivo por presunción de inocencia en relación a esa concreta circunstancia: la forma en que se desarrolló la agresión.

SEXTO.- El recurrente insiste en que ninguna prueba testifical avala esa mención del informe.

La sentencia justifica la aplicación del subtipo agravado - brutalidad- por la pluralidad de golpes y el lugar donde se dirigieron (la cabeza), provocando unas lesiones que rozaban el riesgo vital. Provocaron varios focos contusivos en el cráneo. Su producción mediante patadas -lo que supone por el tipo de mecanismo agresor un incremento del peligro y una mayor potencialidad lesiva- cuenta como soporte probatorio ese informe médico. La apreciación (agresión mediante patadas) solo pudo estar basada en deducciones ligadas a la experiencia de un profesional sanitario. Ni el agredido (que perdió el conocimiento) ni otras personas (no hubo testigos directos de la secuencia agresora) pudieron aportar ese dato. Los tres puntos de impacto (boca, y lateral izquierdo y frontal del cráneo) sugieren de forma concluyente una pluralidad de golpes en una zona corporal (cabeza) en la que el riesgo de que se desencadenase una lesión de gravedad muy superior era elevado. El informe, combinado con el resto de elementos probatorios (lesiones, forma en que aparece el agredido..) supone prueba suficiente de esa apreciación fáctica que la sentencia entiende acreditada.

La STS 228/2012, de 27 de marzo recuerda que la ratio essendi de este subtipo radica en el incremento del riesgo lesivo que dimana del método, procedimiento o manera de verificar la agresión, (como de forma patente ocurre en el presente supuesto) citando, expresamente, por reenvío a la STS 1390/2011, de 27 de diciembre ("la acción de patear la cabeza de la persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado por constituir un brutal modo de agredir que origina, por si mismo, un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad").

SÉPTIMO.- Otra queja se anuda a las anteriores en el mismo motivo: la denuncia de inaplicación indebida ( art. 849.1º LECrim) de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP).

Un adecuado aparato jurisprudencial -nacional y supranacional- adorna el razonamiento del recurso.

Las referencias temporales son las siguientes:

a) La denuncia se presenta el 17 de marzo de 2015. Sin embargo -apostillamos- la fecha clave para el cómputo ha de fijarse en el momento en que la parte pasiva es llamada al proceso. Hasta ese momento el procedimiento no le afecta directamente y, por tanto, no concurre la base justificativa de la atenuante, ligada al concepto de pena natural: los padecimientos que ocasiona la pendencia de un proceso penal al encausado. Mientras no se es encausado no hay padecimiento procesal. Es esto doctrina bien asentada y refrendada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por el Tribunal de Estrasburgo. La declaración como imputados no llegará hasta octubre de 2016 (y no junio). Ahí debemos situar el dies a quo.

b) El procedimiento queda a la espera de la sanidad del lesionado que será informada en febrero de 2017. Es justo aceptar, como puntualiza uno de los recursos, que no se trata de que hasta ese momento no se alcanzase la sanidad, sino que esa es la fecha del informe forense que refleja una sanidad alcanzada con mucha antelación. Por tanto, puede hablarse de dilación ocasionada por la premiosa tramitación y también, en alguna medida, achacable a alguna incomparecencia del lesionado, y no de la lógica -aunque no inevitable a la vista de alguna prescripción procesal- necesidad de esperar al restablecimiento pleno de la salud.

c) El Auto de prosecución -según terminología acuñada por la praxis procesal- llegará varios meses después: el 6 de junio de 2018. Los escritos de acusación quedaron incorporados ambos el 13 de noviembre de 2018. No son siete meses como indica la sentencia con un erróneo cálculo, sino más de un año: 16 meses aproximadamente.

d) El juicio se celebró el 2 de diciembre de 2020: los meses anteriores estuvieron caracterizados -es notorio- por una excepcional situación sanitaria que ralentizó toda la actividad social y, también, la judicial.

El tiempo global sobrepasa los cuatro años, sin llegar a cinco (computado desde la adquisición de la condición de investigados). Algunas paralizaciones son excesivas (una de ellas, superior a una anualidad). Desde luego no puede pretenderse una atenuante cualificada. Para dotarla de esa singular intensidad la cifra orientativa se sitúa en una duración de ocho años. Sin embargo sí que es factible admitir una atenuación simple: el procedimiento y las diligencias practicadas no justifican esos retrasos y se identifican paralizaciones relevantes, probablemente por deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, que no pueden, empero, cargar sobre los justiciables.

OCTAVO.- El motivo quinto protesta por la individualización penológica. Considera que no está justificada. Denuncia déficit motivador y entiende que la Audiencia se ha guiado por la inconfesable voluntad de sancionar de alguna forma el uso por parte de este recurrente de sus derechos a la defensa y a no declararse culpable. La única diferencia que justificaría la asimetría en la penalidad vendría dada por la confesión, revestida de cierto tono autoexculpante, del coacusado: la pena es varios meses inferior. La Audiencia lo justifica por la relativa asunción de responsabilidades por parte del otro acusado.

El quantum penológico habría quedado fijado de forma arbitraria en opinión del recurrente.

Habiéndose estimado el motivo anterior para apreciar una atenuante y siendo obligada una reindividualización, el motivo pierde su contenido. En la segunda sentencia procederemos a la nueva individualización con la correspondiente motivación.

NOVENO.- El motivo quinto persigue descalificar las conclusiones de la sentencia desde el prisma de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim), en referencia que se completa con la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación implícito en esa garantía constitucional.

La prueba testifical habría sido valorada de forma sesgada. Para mostrarlo, el recurso examina comparativamente las declaraciones de algunos testigos. Virginia habría variado sus iniciales manifestaciones introduciendo en el momento del plenario un elemento muy relevante omitido inicialmente (encontró a este acusado casi encima de su marido).Pese a ello la Audiencia usa ese testimonio para alcanzar su convicción. Los reconocimientos estarían viciados por no haberse enseñado una pluralidad de fotografías. La explicación del Fiscal para justificar la falta de precisión de otros testigos -posible temor a represalias- está desmentida por ellos mismos. En esa línea sigue comentando otras declaraciones para concluir que la prueba de su intervención en los hechos sería marcadamente insuficiente.

Finaliza su argumentario recordando las exigencias jurisprudenciales de la prueba indiciaria.

El planteamiento desborda lo que es la tarea fiscalizadora que, desde la presunción de inocencia, podemos desplegar en casación. El Tribunal de instancia ha de preguntarse por la inocencia o culpabilidad del acusado. Solo debe afirmar ésta si está convencido de ella y, además, constata la existencia de pruebas que permiten llegar a esa certeza, sin dejar espacio para ninguna duda razonable.

El interrogante que ha de contestar el Tribunal de casación es otro: ¿la Audiencia ha llegado a esa certeza y convicción de forma razonable? ¿ha seguido una metodología racional y validable desde las exigencias de la presunción de inocencia?

La respuesta en este caso es indudablemente afirmativa. La lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia permite convalidar la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia: contó con actividad probatoria de cargo que ha razonado y motivado, llegando a una conclusión razonable. No podemos inmiscuirnos en la valoración de la prueba personal.

En efecto, tras desgranar el resultado de las distintas testificales concluye la Audiencia:

"Analizando la referida prueba vemos que nos hallamos ante distintos fragmentos de la secuencia total de los hechos, que se observan por los distintos testigos y partícipes, y que unidos forman un claro mosaico que, pese a las reticencias de algunos testigos que se esfuerzan en no poder identificar a las personas autoras de la agresión llegando incluso a decir que no los reconocen antes de verlos, determina la prueba de los hechos arriba redactados.

Así, no cabe duda de que los dos acusados actuaron de común acuerdo desde antes de la agresión con el fin de provocar una pelea que les diera ocasión de agredir a alguien.

Así son unánimes y por ende creíbles los testimonios de los tres componentes del grupo del lesionado que recuerdan los hechos, máxime si vemos las mencionadas reticencias de los testigos que obviamente se hallan motivadas por un claro temor.

Así, son como decimos unánimes las manifestaciones acerca de que Alexander y otra persona, que es identificada por Mateo como Ángel, se acercan al grupo para molestar y provocar una reacción.

Entendemos asimismo probado, por las manifestaciones de Benjamín y Asunción que antes de agredir a Clemente, los acusados tratan de agredir a Benjamín, usando la misma táctica que usan luego con el finalmente lesionado de aislarlo del grupo en el que va, lo cual es evitado por la intervención de familiares de Benjamín que lo sacan del lugar.

Otro tanto se desprende de las manifestaciones de Mateo, que no sólo no tiene relación alguna con el grupo del agredido sino que es primo de Ángel y conocido de Alexander que afirma que avisó a los del otro grupo de que ambos estaban buscando pelea y de que se fuesen, y que normalmente siempre "la van liando".

Así pues, no cabe duda, a juicio de la sala, de la intencionalidad previa de buscar pelea de los acusados que actuaban en ese aspecto en una conjunción de voluntades y objetivos.

En este clima de planeada violencia, vemos que, en efecto, no existen testigos del momento de la agresión a Clemente, ya que el propio lesionado a causa de la entidad y gravedad de las lesiones, no recuerda nada. Sin embargo, contamos que prueba suficiente para concluir que fueron ambos acusados quien, en ejecución de dicho acuerdo de voluntades previo agredieron y lesionaron a Clemente.

Así:

Contamos con la manifestación del propio acusado Ángel que, en un relato interesado, reconoce que en efecto son ellos dos quienes agreden a Clemente afirmando que él empujó al lesionado y lo derribó al suelo antes de salir corriendo y después de que Alexander le hubiese pegado un puñetazo.

Por supuesto, en relación con Alexander, esta manifestación de un coimputado sólo tendrá valor probatorio si está apoyada en otras pruebas. Y en efecto en este caso es así. Pues vemos que por una parte Mateo, en su manifestación de instrucción que hoy ratifica, ve que ambos se van detrás de Clemente tras haber tenido un primer incidente por las iniciales molestias, doblan la esquina, instantes después salen corriendo en la dirección opuesta a la que llevaban y acto seguido se sabe que se ha producido la agresión, lo cual es del todo compatible, tanto con la declaración de la esposa de Clemente, que tras ver que Clemente se va discutiendo con los dos acusados y dobla la esquina escucha gritos de pelea, va al lugar y halla a los dos acusados uno cerca y otro casi encima del cuerpo de Clemente que yace inconsciente en el suelo, se encara Alexander con ella y salen corriendo. Y es asimismo compatible con la declaración del testigo de la defensa Pedro Jesús, quien si bien trata de ayudar a su amigo Alexander dando una explicación insólita acerca de la huida inmotivada de Alexander, explica que sale del servicio (obviamente nada más producirse la agresión, de modo que no pudo verla por estar en el servicio) y se encuentra a Alexander discutiendo con la mujer, lo cual si se une a la declaración de aquella coincide en que es tras la agresión, y se corrobora por el testigo que dice que discutían por una pelea que había sucedido ya, y que luego salen los dos corriendo, lo que de nuevo coincide con las declaraciones de Virginia y de Mateo.

Por lo tanto, no nos cabe la más mínima duda, dada la coincidencia de las manifestaciones de los testigos, de que son ambos acusados quienes agreden a Clemente.

Pretende Alexander que él no agredió a nadie, sino que en su caso sería Ángel el único agresor. Esta afirmación, en cualquier caso sería irrelevante dado que, de la prueba practicada y como ya se ha dicho, resulta acreditado un concierto de voluntades en agredir, concierto que se deduce de la actitud previa de los acusados provocando al otro grupo, llevándose a Benjamín aparte de sus amigos con fines violentos, o siguiendo y apartando de igual modo a Clemente, que implica un pactum scaeleris que hace responsables a todos los partícipes en el hecho de su resultado".

Y más adelante:

"No obstante su irrelevancia por la existencia de dicho pactum scaeleris, entendemos que existe prueba concluyente acerca de que el lesionado fue agredido por los dos acusados, así vemos que el parte médico inicial de asistencia afirma que las lesiones se causaron mediante patadas en la cabeza, dato que no pudo dar el lesionado porque no estaba consciente ni su esposa porque no lo vio, sino que es obviamente una impresión médica.

Pero es que además, las lesiones que presenta el agredido que se determinan por el médico forense y se objetivan en dicho parte, ponen de manifiesto, no sólo unas consecuencias lesivas que implican una multiplicidad de golpes y un uso de una fuerza notoria, sino además que existieron varios golpes de acusada brutalidad, y posiblemente más, pues es difícil de entender que cada uno de esos golpes fuera tan atinado como para fracturar, pues existen al menos tres zonas de impacto, una en la boca que supuso las heridas del labio superior y pérdida de incisivo, otra en la zona temporal izquierda del cráneo (es decir el lateral izquierdo) y zona frontal derecha (es decir la parte derecha de la frente) tres zonas contusivas que implican que no se produce un solo golpe y una caída con impacto, como pretende el testigo Cristobal quien reconoce que vio los hechos a oscuras, desde lejos y desde una azotea y que rápidamente bajó a la calle, con lo que pudo no ver la secuencia completa de los mismos sino sólo el golpe inicial, pues la existencia de tres focos contusivos (implica al menos tres golpes)".

No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que no han podido beneficiarse los ahora recurrentes, la casación ha mantenido su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose una tarea de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponde.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia (o, en su caso, tras la revisión en una apelación). No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

La valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia no presenta fisuras aptas para cuestionarla; menos en un recurso de la naturaleza de la casación.

El esforzado alegato no consigue abrir grieta alguna en la rocosa motivación fáctica de la sentencia, parcialmente transcrita, que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad y sólida fundamentación.

B).- Recurso de Ángel.

DÉCIMO.- Bajo la bandera del derecho a la presunción de inocencia ataca el otro recurrente en el primer motivo de su recurso dos puntos del relato fáctico que, a su juicio, no contarían con el suficiente sustento probatorio.

De una parte su participación en el incidente previo con Benjamín.

De otra, que se produjesen varias patadas.

Tras una sintética exposición del significado de la presunción de inocencia en la doctrina de esta Sala, explica que no existe testifical ni ningún otro tipo de prueba que respalde su participación en el primer incidente. En realidad la cuestión resulta intrascendente en tanto tal suceso no determina ninguna condena. Es más, no aparece mencionado en la justificación penológica que realiza la Audiencia Provincial. Y, en cualquier caso, será necesario reindividualizar como consecuencia de la estimación parcial de un motivo.

Se refiere a continuación a la pluralidad de golpes sufridos por la víctima, que, ciertamente, sí ha influido en la penalidad concretada y, singularmente, en la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1º CP.

Tal dato viene sustentado por el inicial parte médico. Además, está objetivado por la realidad de las lesiones y las zonas donde aparecen. No resulta verosímil que ese parte médico se basase en referencias ni del agredido, ni de otro testigo según razona la sentencia y hemos expuesto antes. La hipótesis sugerida en el recurso (un único golpe que provoca lesiones por rebote en dos zonas distintas) es rocambolesca.

UNDÉCIMO.- Un segundo motivo busca apoyo en el informe forense obrante al folio 122 para, vía art. 849.2º LECrim, tratar de desmontar la tesis de la pluralidad de golpes.

Ciertamente en ese informe no aparece ese dato. Pero tampoco ningún otro que lo contradiga. La prosperabilidad de un motivo basado en el art. 849.2º exige un documento (puede serlo en ciertas condiciones un informe pericial) que demuestre lo incorrecto de una aseveración del hecho probado o de la omisión de un dato pese a estar documentalmente acreditado. Pero el informe no habla de la mecánica comisiva sino exclusivamente de las lesiones. Y hay otro documento (parte inicial) que sí habla de esa morfología agresiva que resulta, por otra parte, la más congruente con las lesiones apreciadas.

DUODÉCIMO.- El tercer motivo por infracción de ley cobija varias pretensiones casacionales basadas en el art. 849.1º LECrim.

Primeramente reclama, como el anterior recurrente, que se expulse la agravación del art. 148.1 CP. Nos remitimos a la contestación ya ofrecida. Concurre una mecánica comisiva (patadas dirigidas a la cabeza) a la que es inherente la probabilidad de ocasionar graves lesiones.

La intervención del acusado en ese acto, que es cuestionada incidentalmente, resulta incompatible con el cauce casacional elegido que reclama respetar el hecho probado. Pero, además, está justificada probatoriamente por la Audiencia que alcanzó fundadamente la conclusión de que se trató de una actuación conjunta: resulta indiferente quién propinase concretamente las patadas.

En cuanto a las dilaciones indebidas la queja ha de acogerse en la forma que se ha explicado para el anterior recurrente.

Y, por fin, en lo que respecta a una reivindicada atenuante analógica a la de confesión resulta imposible de apreciar. El relato que hizo el acusado está sesgado en beneficio propio, amén de estar ausente el requisito temporal que reclama el art. 21.4º. Otra cosa es que pueda valorarse, como ha hecho la Audiencia y como haremos nosotros en la segunda sentencia, por la vía del art. 66 CP.

DÉCIMO TERCERO.- Las costas habrán de declararse de oficio al haberse estimado parcialmente ambos recursos ( art. 901 LECrim).