Sentencia Penal 662/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10965/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 380/2012, de 22 de junio, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Bernabe como autor de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposibilidad de obtener durante él empleos o cargos públicos y de ser elegido para cargos públicos; inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años respecto a su hija menor Eulalia; y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia a la persona de Eulalia, en cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como a su domicilio y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de 20 años. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado Tribunal, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 25 de enero de 2023, acordando revisar la pena impuesta a Bernabe por un delito continuado de agresión sexual, rebajando la pena de prisión a 13 años, con inhabilitación absoluta, con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia a la persona de Eulalia, en cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como a su domicilio y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de 18 años, con ocho años de libertad vigilada e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad , por período de 10 años.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 181. 1, 2, 3 y 4 c) y e) y 74 CP, en su redacción introducida por LO 10/2022, de 6 de septiembre, e indebida inaplicación de los 178, 179, 180.1. 3ª y 4ª y 180.2 y 74 CP, según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, e infracción de los arts. 2.2 y 66.1.6ª y 72 CP y art. 9.3 CE.

Discrepa de la decisión adoptada por la Audiencia en el auto recurrido. Comienza poniendo de relieve el error cometido en la sentencia al individualizar la pena que correspondía al acusado, imponiendo, sin cuestionarla la pena de prisión de 14 años que había sido equivocadamente solicitada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular. Indica que se trataba de un delito de agresión sexual (violación) arts. 178 y 179, 180.1. 3ª (vulnerabilidad, 7 años) y 4ª (descendiente, hija) en una horquilla de 12 a 15 años de prisión, y 180.2 (mitad superior), en una horquilla de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, y continuado del artículo 74.1 y 3 (en su mitad superior), por tanto, en una horquilla de 14 años, 3 meses y 1 día a quince años. Se solicitó 14 años y se impuso 14 años.

Explica que, conforme a la LO 10/2022, los hechos eran constitutivos de continuado de violación del art. 181.1.2 (178.2, con intimidación) y 3, con la pena de prisión en la horquilla penológica de 10 a 15 años y por aplicación del apartado 4 c) y e), la pena debe imponerse en su mitad superior, esto es, de 12 años y 6 meses a 15 años, y al tratarse de delito continuado del art. 74.1 y 3 ha de imponerse en la mitad superior de esta pena, esto es, de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años. Por lo que la pena impuesta de 13 años de prisión en el auto combatido no es la legal que correspondería conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Sostiene que la diferencia entre la pena impuesta en sentencia de 14 años de prisión y la revisada (mal puesta de 13 años), que no puede ser inferior a 13 años, 9 meses y un día, es de escasos 3 meses, menos 1 día. Por lo que tan proporcional es la impuesta en la sentencia firme como la revisada en el auto recurrido a los hechos declarados probados y su gravedad.

Considera que la revisión efectuada no es respetuosa con el principio de proporcionalidad y con los criterios jurisprudenciales que han de operar en la labor de revisión, con la consiguiente infracción de los preceptos sustantivos denunciados. Estima que la función revisora se limita a una simple operación aritmética contraria a lo que significa el principio de proporcionalidad. Concluye que la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad).

El segundo motivo se formula, con carácter subsidiario, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 181.1.2.3 y 4 c) y e) y 74.1. y 3, y 66.1.6ª y 192.3, apartado 1º CP según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Pone de manifiesto el error en el que incurre el auto que realiza la revisión, tanto en relación a la calificación que efectúa de los hechos ( art. 178 y 179 cuando el aplicable sería el art. 181 CP) como en las operaciones de determinación de la pena que no explica, fijando una pena de 13 años, de forma inmotivada y en operación aritmética, inferior a la mínima imponible de 13 años, 9 meses y un día de prisión. Igualmente excluye un pronunciamiento sobre la pena de inhabilitación de la patria potestad al considerar que la víctima, nacida el NUM000 de 1998, era mayor de edad.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Sobre el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, expresábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética (...). Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Igualmente, en la misma sentencia nos referíamos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto: "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos eran constitutivos un delito de agresión sexual, con vulnerabilidad y prevalimiento, sancionados en el Código Penal arts. 178, 179, 180.1.3ª y 4ª y 180.2 CP, según redacción dada por la LO 15/2023, de 25 de noviembre, con pena de prisión de 13 años y 6 meses a 15 años. Además, se trataba de un delito continuado, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 74 CP, la pena debía imponerse en su mitad superior, alcanzándose con ello una pena de prisión situada entre 14 años, 3 meses y 1 día y 15 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena podía ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La Audiencia consideró que debía imponerse la pena en extensión de 14 años. Ahora bien, como denuncia el Ministerio Fiscal, la pena fue impuesta por debajo del mínimo legal que se situaba en 14 años, 3 meses y 1 día.

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 181.1, 2, 3 y 4 e) CP, y eran sancionados con pena de prisión de 12 años y 6 meses a 15 años. La continuidad delictiva ( art. 74 CP) determinaba nuevamente la imposición de la pena en su mitad superior, alcanzándose con ello una pena situada entre 13 años, 9 meses y 1 día y 15 años.

No puede ser aplicada la agravación contenida en el art. 181.4 c) al haber sido tomada en consideración la edad de la menor para aplicar el tipo contenido en el art. 181 CP sin que el factum de la sentencia describa otra circunstancia distinta de la edad que permita apreciar una situación de especial vulnerabilidad.

Nuevamente, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

2. La sentencia dictada por el Tribunal, como hemos visto, fijó erróneamente la pena de prisión en 14 años. Razonaba para ello que "el artículo 180 del Código Penal establece la pena de prisión de 12 a 15 años. Al concurrir las circunstancias 3ª y 4ª del n° 1 del citado artículo 180, conforme a lo dispuesto en el n° 2 del mismo, la pena habrá de imponerse en su mitad superior, es decir, de 13 años, 6 meses y un día a 15 años. Y al tratarse de un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el artículo 74, se puede imponer hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Es por ello por lo que procede imponer la pena de 14 años, solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que se considera proporcionada; teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la reiteración de los mismos, la escasa edad de la menor cuando fue víctima de ellos, con el consiguiente impacto psicológico que le ha supuesto en el normal desarrollo de su personalidad".

De esta forma, se comprueba que el error vino determinado por no calcular la mitad superior de la pena de 13 años, 6 meses y un día a 15 años, entendiendo que esta era la que correspondía al delito continuado. Sobre esta horquilla, lo que parece evidente, teniendo en cuenta el razonamiento que efectuó el Tribunal, es que no era su parecer imponer la pena en el mínimo legal, pues ello no sería acorde con la valoración que hizo sobre la gravedad de los hechos, su reiteración, la escasa edad de la menor cuando fue víctima de ellos, y el impacto psicológico que le produjo.

En la revisión de la pena se aprecia un nuevo error. El Tribunal considera, aunque no lo explica, que los hechos, en la redacción de la LO 10/2022, deben estimarse comprendidos en los arts. 178, 179 y 180 CP, castigados con pena de prisión de 7 a 15 años. Sobre esa base impone la pena en extensión de 13 años, situada en la mitad superior (11 a 15 años). Y dentro de esa mitad superior no ha elegido el mínimo legal, limitándose a señalar que ello se realiza "respetando la misma proporción que en el marco punitivo anterior efectúa la sentencia de origen en el apartado de individualización de la pena".

3. A la vista de lo expuesto, es evidente que la nueva pena calculada por el órgano de revisión se asienta en un error de calificación.

Atendiendo a lo expresado en el apartado primero del presente fundamento de derecho, según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, la nueva pena debe situarse entre 13 años, 9 meses y 1 día y 15 años.

La pena de 14 años impuesta en la sentencia se encuentra dentro del marco legal previsto en la LO 10/2022, y muy próxima al límite mínimo de 13 años, 9 meses y 1 día.

Esta pena sigue resultando coherente en relación con los argumentos expresados en la sentencia, en la que se tomó en consideración, para no imponer la pena en el mínimo legal, conforme a la ley entonces aplicable (aunque erróneamente calculado), la edad de la víctima (que no llegaba a los 7 años), la gravedad de los hechos, su reiteración en el tiempo, y el impacto psicológico que ha ocasionado en el normal desarrollo de la personalidad de la niña. No resulta por ello desproporcionada con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor.

Procede en consecuencia la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.