Sentencia Penal 661/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10999/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia núm. 69/2011, de 5 de julio, por la que, entre otros pronunciamientos condenó a D. Luis Pedro como autor de un delito de agresión sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Socorro y a su hijo Aureliano o a su domicilio o lugar de trabajo a menos de un kilómetro, o de comunicar con ellos de cualquier forma, por plazo de quince años

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado Tribunal, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 19 de abril de 2023 acordando no revisar la pena privativa de libertad impuesta a D. Luis Pedro por el delito de agresión sexual.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Luis Pedro.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180 CP, conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Señala que la citada ley debe ser aplicada retroactivamente por ser ley favorable, y a falta de una previsión especifica contenida en dicha ley, habrá que estar al contenido del art. 2.2 CP.

Sostiene que las bases sobre las cuales ha de ser efectuada la comparación entre leyes a fin de determinar cuál de ellas resulta más favorable, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado art. 2.2, que en la LO 10/2022 no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas.

Estima que, comparando la legislación vigente en el momento de los hechos y la contenida en la LO 10/2022, resulta ésta más beneficiosa, ya que conforme a los arts. 178, 179 y 180 CP, la pena a imponer por el delito de agresión sexual sería la de 7 a 15 años de prisión, pudiéndose imponer la pena en su mitad superior, esto es, la comprendida entre los 11 años y 1 día a los 15 años de prisión, únicamente, en el caso de que concurriesen dos o más de las circunstancias enumeradas en el art. 180 CP.

Explica que la sentencia por la que fue condenado solo apreció una de las circunstancias enumeradas en el art. 180 CP: hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, no habiéndose apreciado la circunstancia enumerada en el apartado 1º de dicho precepto, (hoy 2ª): "Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio" cuando es evidente que de haberse querido contemplar dicha circunstancia, el Tribunal Sentenciador lo hubiera hecho y habría impuesto la pena en su mitad superior que va desde los 13 años y 6 meses de prisión hasta los 15 años. Sin embargo, continúa razonando, la Audiencia Provincial no hizo tal cosa, sino que, apreció únicamente la circunstancia contemplada en el núm. 5º del art. 180 apartado 1 CP, imponiendo al Sr. Luis Pedro la pena mínima de 12 años de prisión, tal y como se señala en el fundamento de derecho quinto de la referida resolución.

Indica que, al efectuar la revisión de sentencia estaba vedado realizar un segundo enjuiciamiento del hecho y sus circunstancias, razón por la cual no podía apreciar una circunstancia, la prevista en el apartado 2º del art. 180.1 CP, que no fue apreciada en el momento de dictar la sentencia. Si entonces la Audiencia Provincial de Las Palmas consideró que no había mérito para imponer la pena en una magnitud superior al mínimo legalmente previsto no le resulta posible ahora revisar esa decisión, ya firme.

Por ello entiende que la decisión de no proceder a la revisión de la sentencia infringe el art. 2.2 CP en relación con los arts. 178, 179 y 180.1.5º CP en la redacción dada por la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre. Por el contrario, debió estimarse la solicitud de revisión de sentencia y reducir la condena impuesta por el delito de agresión sexual a 7 años de prisión que es la pena mínima contemplada en la nueva redacción del art. 180 CP cuando sólo concurre una de las circunstancias enumeradas en dicho precepto.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Sobre el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, expresábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética (...). Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Igualmente, en la misma sentencia nos referíamos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto: "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 15/2003, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con acceso carnal y uso de instrumento peligroso, sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1.5ª CP, con pena de prisión de 12 a 15 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178, 179 , y 180.1.2ª y 6ª y 2 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 11 a 15 años.

Efectivamente, como señala el recurrente, el Tribunal de enjuiciamiento no consideró la tipicidad agravada de la extrema gravedad de la violencia, pero no lo hizo porque tal circunstancia no estaba contemplada en aquel momento el art. 180 CP.

La circunstancia agravatoria 1ª primera se refería exclusivamente al supuesto de que "la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

En el texto de la LO 10/2022, tales circunstancias subsisten, ahora como circunstancia 2ª, pero en ella se ha incluido otro supuesto no contemplado en la legislación anterior: "Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

Ya hemos visto como los elementos de comparación no han de limitarse a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal.

La brutalidad y la enorme gravedad de la violencia empleada por el condenado en la agresión sexual tienen un claro reflejo en los hechos declarados probados.

En los mismos se refiere que los hechos fueron acompañados de una violencia de extrema gravedad pues el condenado propinó todo tipo de golpes a su víctima, a la que llegó a cortarle con el cuchillo en el tórax, y le dio puñetazos y patadas en la cara y en la cabeza. Ello le ocasionó "un TCE grave, grave, con hematoma y tumefacción en partes blandas de la cara, con predominio derecho, con pequeña hemorragia en esclera de ambos ojos y con complicaciones encefálicas, equimosis figurada que reproduce dedos en la cara lateral izquierda del cuello y herida inciso superficial lineal de 25 centímetros de longitud en zona de cara anterior de tórax, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en intervención quirúrgica urgente con evacuación de hematoma, craniectomía descomprensiva y colocación de catéter para monitorización de la presión intracraneal, craoplástia hemisférica con hueso autólogo, intervención sobre hematoma intraparenquimatoso espontáneo postquirúrgico, retirada de hueso de craneictomía hemisférica previa y limpieza quirúrgica y craneoplastia con material artificial, invirtiendo para su curación 358 días, 78 de los cuales fueron en régimen de hospitalización y 280 días en régimen extrahospitalario, de carácter impeditivos, quedando como secuelas pérdida de sustancia o sea que requiere craneoplastia, leve deterioro de funciones cerebrales superiores integrales y DIRECCION004 crónico así como perjuicio estético moderado precisando de tratamiento psicológico."

No hay duda pues de que tales hechos son muy graves y de una violencia extrema, atendiendo no solo a la forma de su producción sino también al resultado producido.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. El razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que "al ser de aplicación el art. 180.1.5° en relación con el 179, la pena tipo es la de prisión de doce a quince años, por lo que la pena interesada por todas las partes, incluida la defensa, de prisión de doce años es la mínima legal que deberá imponerse".

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

Ante la entrada en vigor de la Ley 10/2022, la Audiencia consideró adecuado no revisar la pena impuesta. Para ello, después de explicar cuáles serían a su juicio los preceptos aplicables a la agresión sexual por la que el recurrente había sido condenado y de concluir que la pena imponible debía encontrarse entre los 11 y 15 años de prisión, consideró que "es evidente que la pena impuesta en este caso, por el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio oral, sigue siendo perfectamente imponible, está dentro del rango de la mitad inferior de la pena en abstracto y además es proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos por los que se dictó sentencia condenatoria".

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal ha determinado la aplicación del art. 179 CP. Y el uso de instrumento peligroso y extrema violencia empleada, han motivado la aplicación del art. 180.1.2ª y 6ª CP, que, como hemos referido, implica la imposición de la pena en extensión de 11 a 15 años.

La sentencia de instancia no aprecia motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto legalmente, como así lo habían interesado también las acusaciones.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Por todo ello, procede la estimación en parte del recurso formulado por D. Luis Pedro, imponiéndole la medida y la pena contempladas en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso formulado por D. Luis Pedro, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.