Sentencia Penal 671/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2812/2022 de 26 de junio del 2024

RECURSO Apolonio

PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, dictó sentencia condenando a Apolonio como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 CP a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, abono de las costas, e indemnización de 300 euros.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Apolonio, dictándose sentencia nº 88/2022, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 2 de febrero 2022, que ratificando los hechos probados, estima parcialmente el recurso y condena al acusado como autor de un delito leve de hurto a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Formulan recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial la representación procesal de Apolonio y el Ministerio Fiscal.

1.2. Expuesto lo anterior, como señalan, por todas, nuestras sentencias 46/2021, de 21-1; 627/2021, de 14-7 y 73/2022, de 27-1: "1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM) .

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM) ".

1.3. El recurso formulado por la representación procesal de Apolonio contiene dos motivos, el primero de ellos, basado en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en relación con el art. 852 de la LECrim, que desarrolla interesando la libre absolución del mismo y, el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia indebida inaplicación delito de hurto, art. 234 del CP, por indebida inaplicación del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, motivo que no desarrolla.

En consecuencia, procedería inadmitir el recurso, ahora desestimar el mismo, ya que, como hemos dicho, se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", y la primera queja se formula por infracción del principio de presunción de inocencia, y en cuanto al segundo motivo, hay que tener en cuenta que la denuncia por infracción de ley debe estar orientada a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional, el cual debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala, lo que no es planteado, ni explicado por el recurrente.

Los motivos se desestiman.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- 2.1. El recurso contiene un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1° de la LECrim. , por indebida inaplicación de los arts. 237 y 242, 1 del Código Penal.

En el mismo se hace constar que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, condenó al acusado como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242, 1 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Recurrida tal sentencia por el acusado, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de febrero de 2022 la revocó parcialmente, confirmando los hechos probados, condenando al acusado como autor de un delito leve de hurto, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Indica el recurrente que en el caso que nos ocupa, la cuestión que vamos a plantear, tiene ese interés casacional al que se refiere el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, por cuanto la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo contenida entre otras muchas, en las SSTS núm. 498/99, de 15 de julio, - 493/2001, de 27 de marzo y 1935/2001, de 25 de octubre, entre otras muchas, ya que consta en el relato fáctico que el hecho delictivo se cometió mediante un "tirón" y. por lo tanto con violencia.

La Jurisprudencia ha sostenido desde antiguo que el apoderamiento de una cosa ajena mediante el procedimiento del "tirón", debe ser considerado como un robo violento, porque supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido, de tal manera que la ausencia de forcejeo entre acusado y víctima o la ausencia de daño físico en ésta última, nada significa en orden a desvirtuar lo que se ha dicho anteriormente, ya que ni el forcejeo ni el daño físico constituyen elementos del hecho necesario de la figura del robo con violencia, pues en ocasiones la rapidez del hecho o la finura de la joya sustraída, como dice la sentencia recurrida sería el caso, pueden hacer el forcejeo o el daño físico imposible, pero ello no impide considerar el acto como violento ya que se ha producido éste mediante el procedimiento del "tirón", tirón que, en determinados casos, pudiera ser acreedor del privilegio contemplado en el n° 4 del art. 242, que rebaja la pena en un grado en atención a la escasa entidad el modus operandi, o en aquellos supuestos en que la violencia no produce resultado lesivo alguno, pero no es calificable como un delito leve de hurto del art. 234.2 CP como hace la sentencia de instancia.

2.2. Como afirmamos en la STS 85/2024, de 26 de enero, "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarca la declaración de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

2.3. En cuanto al objeto del recurso, la necesidad de una aplicación restrictiva de lo que por violencia o intimidación haya de entenderse no necesita ser argumentada. De hecho, existen pronunciamientos jurisprudenciales, de reiterada y usual cita, que cobran ahora pleno significado y que recogen una doctrina asentada desde hace ya muchos años, que impide calificar como violento todo contacto físico entre el autor y la persona que resulta despojada de un bien de su propiedad.

La reciente sentencia 57/2023, de 6 de febrero, resume la jurisprudencia al respecto, y afirma que, por ejemplo, en la sentencia 8 de febrero de 1989, decíamos que "...el procedimiento del tirón, como modalidad del robo violento, ya indica en su significado semántico su verdadera acepción como "acción y efecto de tirar con violencia, de golpe", completada por la modalidad adverbial denominada "de un tirón". Este inicial concepto gramatical coincide en lo esencial con el empleado en el caló delincuente que entiende por el " tirón" es el procedimiento empleado por el "tirador" o descuidero de objetos que yendo a la carrera los arrebata y huye (volatero). Finalmente, la jurisprudencia, siguiendo en esa línea conceptual en la que el arrebatar consiste en quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza, entiende que el procedimiento del tirón es típico del robo violento, por más que la acción sea por lo común instantánea y fugaz. Sólo si prepondera la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, la jurisprudencia se ha inclinado por el hurto ( Sentencias 10 de julio de 1885 entre las antiguas y 22 de noviembre de 1974 entre las modernas).

Pero en estos excepcionales casos, lo que sucede es que no existe el "tirón" propiamente dicho, es decir, el asimiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado, caso del hurto, más que contra la voluntad del mismo (supuesto robo). Por lo demás, es reiteradísima la práctica jurisprudencial en pro del robo ( Sentencias 27 de septiembre de 1980, 18 de febrero y 29 de septiembre de 1981, 15 de enero y 6 de marzo de 1982, 14 de diciembre de 1982, 11 de mayo y 20 de octubre de 1983, 11 de noviembre de 1985, 26 de septiembre y 16 de diciembre de 1986, 23 de enero, 8 de junio y 2 de noviembre de 1987 y otras muchas). En ellas se habla de vencer la voluntad opuesta de la víctima, de doblegarla o se usan expresiones equivalentes que ponen de relieve el acto de dinámica violenta por sorpresiva que sea y desprevenida que esté la víctima, si está de algún modo unido a su cuerpo el efecto que le es arrebatado".

En la misma línea se expresaba la STS 13 de abril de 1992, que subraya, con el apoyo de otros precedentes, que la calificación correcta es la de hurto en aquellas ocasiones en que "...prepondera la habilidad sobre la fuerza".

Son muchas, en definitiva, las sentencias que imponen esa interpretación restrictiva. Así, la violencia "...debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida" ( STS 110/2002, 29 de enero y 373/2002, 28 de febrero); ha de ser concebida como un instrumento del desapoderamiento, causa determinante del mismo "...ordenada de medio a fin, de tal manera que la violencia no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción" ( STS 11/2002, 29 de enero); la violencia tiene que emplearse como el modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento: "... la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el robo como para asegurarlo ( SSTS 112/1999, 30 de enero; 1019/1999, 16 de junio y 1417/1999, 6 de octubre).

2.4. En los hechos probados se hace constar " Apolonio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables, el día 21 de abril de 2019, sobre la 3:40 horas, actuando de común y previo acuerdo con otros dos individuos y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se aproximaron a Da María Dolores que estaba en la calle Vallparda de Hospitalet de Llobregat con su marido Cosme y le pidieron dinero. Cuando les dijo que no tenía, el acusado propinó un tirón de la cadena de oro que la Sra. María Dolores llevaba en el cuello, entregándosela a uno de sus acompañantes que huyó del lugar, siendo retenidos escasos segundos después, el acusado y otro de sus acompañantes por una patrulla de mossos d'Esquadra que se hallaba en las proximidades ante los cuales fueron reconocidos por la perjudicada y su marido que no los perdieron de vista. La Sra. María Dolores reclama por el valor .de su cadena de oro, tasada pericialmente en 300 euros más IVA.".

Del citado relato se desprende que el acusado " propinó un tirón de la cadena de oro que la Sra. María Dolores llevaba en el cuello ". Como hemos indicado, el procedimiento del tirón es una modalidad del robo violento, siendo su acepción como "acción y efecto de tirar con violencia, de golpe", completada por la modalidad adverbial denominada "de un tirón", la jurisprudencia, de forma reiterada, siguiendo en esa línea conceptual en la que el arrebatar consiste en quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza, entiende que el procedimiento del tirón es típico del robo violento, por más que la acción sea por lo común instantánea y fugaz.

En consecuencia, los hechos fueron correctamente calificados por el Juzgado Penal, con arreglo al art. 237 y 242.1 del CP, y no lo son, por la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial que los califica como hurto del art. 234.2 CP.

Ahora bien, no podemos obviar, como indica la sentencia recurrida, que la violencia fue mínima, que no se causaron lesiones, o en palabras de la citada resolución la acción no tuvo "resultado físico externo", por lo que resulta de aplicación el apartado cuarto del art. 242, que dispone que " En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."; ya que como hemos dicho en nuestra sentencia 289/2020, de 5 de junio, el artículo 242.2 del Código Penal castiga con menor pena el delito de robo con violencia o intimidación cuando éstas sean de menor entidad. El fundamento de esta atenuación se encuentra en la menor antijuridicidad del hecho y se ha aplicado cuando la violencia empleada no es muy relevante y así, en casos similares al que ahora nos ocupa, se ha apreciado el subtipo atenuado en supuestos simples de robo mediante tirón, limítrofes con el delito de hurto.

El recurso se estima parcialmente, rehabilitando por ello en parte el fallo contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, con la penalidad que determinaremos en nuestra segunda sentencia.

TERCERO.- Procede imponer las costas causadas a su instancia al recurrente Apolonio, declarando de oficio el resto de las costas devengadas ( art. 901 LECrim).