Sentencia Penal 693/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2382/2022 de 27 de junio del 2024

RECURSO Alejandro

PRIMERO.- Contra la sentencia 8/2022, de 10-3, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Procedimiento de Apelación 7/2022, que revocó parcialmente la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Gijón, 39/2021, de 16-12, en el Sumario 9/2018, y condenó a Alejandro como autor de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1-3, suprimiendo la aplicación del art. 180.1-4 ("cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad") rebajando la pena impuesta a trece años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de las penas accesorias impuestas en la sentencia de instancia y la condena en concepto de responsabilidad civil a indemnizar, en concepto de daños morales, a Trinidad, en la cantidad de 30.000 €, se interpone por el acusado el presente recurso de casación.

- Debemos, por ello, destacar previamente, como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías procesales contenido en el art. 24.2 CE, al haber tenido en cuenta como elemento de corroboración periférica una diligencia de instrucción que no se sometió a contradicción de todas las partes.

Se queja el recurrente de que se ha tenido en cuenta como elemento de corroboración periférica de la declaración de Trinidad una diligencia de instrucción que no se sometió a contradicción de todas las partes y que reputa por tanto inválida como prueba de cargo. Se refiere a la declaración prestada por Carolina (folios 255 y 259), en fase de instrucción, por medio de comisión rogatoria, declaración prestada en la República Checa. Señala que en ningún momento por el órgano policial encargado de la práctica de la diligencia se puso en su conocimiento la fecha en la que se iba a celebrar la misma, lo que conllevó a la imposibilidad de poder personarse en el procedimiento en la República Checa y, en definitiva, la imposibilidad de hacer aquellas preguntas que se considerasen necesarias, lo cual, causa una indebida indefensión.

Y añade que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular en sus escritos de conclusiones solicitaron la declaración testifical de Carolina, implica la inaplicación de lo previsto en los arts. 730 y 714 LECrim. Además en la propia resolución ahora recurrida se reconoce que la declaración de esta testigo se obtiene sin la debida contradicción, impidiendo tener el contenido de esa declaración como prueba de cargo válida, sin posibilitar la corroboración periférica, entendiendo la procedencia de la estimación del motivo y la eliminación del acervo probatorio tenido en cuenta para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

2.1.- El motivo, se adelanta, deviene improsperable.

En efecto, es cierto -como hemos dicho en STS 25/2022, de 14-1- que entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan por ser principios consustanciales del mismo, STC 178/2001 de 17-9, el de contradicción e igualdad "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

2.2.- Ahora bien, como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la secuencia de hechos, muy prolongada en el tiempo, comprende tres periodos, de los cuales solo en el último de ellos es cuando la víctima contacta por internet con Carolina a quien expone sus sentimientos. Lo expresa la sentencia de la AP al decir: " Trinidad ha declarado sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades; reiterando sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias, judiciales, policiales y médicas y acompañando dicho relato de las detalladas y coherentes referencias a las diferentes emociones internas que sintió en cada una de las indicadas etapas. Así Trinidad refirió que en la etapa inicial, aunque ella no entendía bien lo que estaba ocurriendo (lógico si recordamos que contaba con entre nueve y doce años), sentía que lo que ocurría era extraño, como cuando el día de su Primera Comunión tuvo que hacerse una fotografía en la que aparecía el acusado y ella no "veía bien que él estuviera allí" y "solo sentía que algo no encajaba".

En la segunda etapa, relató Trinidad, como ante el inicio de las relaciones sexuales con penetración ella desarrolló una técnica para lograr evadirse que consistía en pensar que su cuerpo no le pertenecía; técnica que le acarreó consecuencias psicológicas posteriores, puestas de manifiesto en el plenario por la psicóloga que aun la trata a día de hoy, Sra. Gloria, quien relató las dificultades que presentaba Trinidad al inicio del tratamiento para ser consciente de su propio cuerpo cuando realizaba actos de masturbación y que, aun cuando las ha superado en parte, no ha conseguido romper definitivamente la barrera que ella misma estableció entre su cuerpo y su mente para protegerse de los hechos de los que fue víctima, presentando aun dificultades para el establecimiento de vínculos afectivo-sexuales.

Finalmente en la tercer y última etapa, que se prolongó a lo largo del año 2017 y hasta el momento de la interposición de la denuncia (en el mes de julio) Trinidad relató su necesidad emocional de poner fin a la situación que estaba sufriendo, llegando al extremo de plantearse en el supuesto de que el acusado no cesara voluntariamente en su proceder, denunciar los hechos o incluso quitarse la vida, no sintiéndose con fuerzas para lo primero por el temor a las consecuencias; sentimientos éstos últimos corroborados con la declaración, prestada en fase de instrucción y a través de la oportuna comisión rogatoria, de Carolina, obrante a los folios 255 a 259 de la causa".

La corroboración del estado emocional de la víctima no se obtiene tanto por el citado testimonio de Carolina -que afectaría al último período y no a los otros- sino que cuenta como elemento esencial de cargo y corroborador, reseñado por la sentencia y afectante a los tres períodos, con el resultado de la pericial psicológica. Señala así la sentencia: "Lo anterior se ve reforzado por la pericial psicológica a la que antes se ha hecho referencia, obrante a los folios 93 y 94 de las actuaciones, y que destaca la alta afectación emocional que se observa en la víctima y las características de su discurso, en el que destaca lo prolijo de sus manifestaciones y la existencia de una estructura lógica en las mismas describiendo una conducta agresiva "in crescendo" desde los tocamientos iniciales hasta llegar a la penetración vaginal, lo prolijo que resulta el testimonio en detalles, tanto inusuales, importantes como superfluos, la descripción de interacciones, reproducción de conversaciones, admisión de falta de memoria o el relato de estado mental subjetivo, entre otros, que hacen que el mismo resulte altamente creíble y ausente de fabulación. Y también reforzado con la de la psicóloga clínica Sra. Gloria que asiste psicológicamente a la víctima desde los momentos posteriores a la denuncia y continúa haciéndolo en la actualidad, quien insistió en los términos de su informe, obrante a los folio 97 y 98 de los autos, en el sentido de que la misma presenta sintomatología compatible con los hechos que nos ocupa, como síntomas de carácter intrusivo, síntomas fisiológicos, síntomas de evitación y sentimientos de culpabilidad, baja autoestima, carencia de asertividad y miedo intenso y rechazo a iniciar o mantener relaciones afectivo-sexuales".

Por ello, no cabe sostener que exista infracción alguna en la referencia al testimonio de Carolina por la Audiencia Provincial de Asturias, en el fundamento de derecho tercero, cuando señala que los sentimientos que presentaba la víctima en la tercera etapa son corroborados con la declaración de Carolina.

Aun prescindiendo de tal testimonio, el estado emocional de la víctima aparece acreditado con una verdadera prueba pericial practicada al efecto con inmediación y contradicción: la pericial psicológica ya referida.

En todo caso, que la comisión rogatoria se realizara en la República Checa, donde se tomó declaración a la citada Carolina, no impedía a las partes presentar preguntas para que fueran incorporadas a la comisión rogatoria.

2.3.- Por todo ello, es acertada la solución de la sentencia del TSJ al señalar que "En absoluto se puede concluir que la prueba testifical realizada en fase de instrucción en la persona de la Sra. Carolina sea fundamento de la declaración de hechos probados. Esa diligencia probatoria, se realizó por vía de la cooperación jurídica internacional en el domicilio de la deponente en la República Checa y ciertamente sin contradicción. Sin embargo, no podemos asumir que exista vicio que invalide la sentencia por vulneración de las debidas garantías procesales, en una diligencia judicial, que insistimos, no constituye pieza angular del cuadro probatorio que fundamenta la declaración de hechos probados en la declaración de la víctima".

Razonamiento acertado, dada la escasa relevancia de la pretensión del recurrente, y es que ni entonces ni ahora, se ha concretado en qué hubiera cambiado el sentido del fallo de haberse podido practicar con la necesaria contradicción aquella testifical. No consta que fuera decisiva, pues la valoración global de los informes psicológicos emitidos no permiten albergar duda alguna de que la indemnidad sexual y desarrollo personal de la víctima quedaron afectadas por los hechos acaecidos.

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE, existiendo contradicciones en la declaración de Dª. Trinidad en elementos esenciales que impide el cumplimiento de los requisitos para considerar que con su único testimonio se enerve la presunción de inocencia del recurrente, afectando a la coherencia interna en la declaración y a la persistencia en la incriminación.

3.1.- El motivo deberá ser desestimado.

En efecto -como ya hemos señalado con anterioridad- debemos recordar -ver por todas SSTS 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10- en primer lugar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16-2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo, no es posible admitir en sede de casación la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del Tribunal Superior de justicia en la que se analiza de forma racional la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, y con un reflejo detallado en torno a cómo se ha efectuado la declaración de la víctima en las sucesivas fases. Y, sobre todo, teniendo en cuenta el alto grado de victimización que se produce en estos supuestos y en el criterio mantenido por esta sala respecto a los parámetros a tener en cuenta con relación a la declaración de la víctima que han sido apreciados en este caso por el Tribunal de instancia y analizados por el TSJ como se describe con detalle en la sentencia.

3.2.- En el caso que nos ocupa, el recurrente hace referencia a diversas contradicciones en la declaración de la víctima. En este extremo, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7; 603/2023, de 13-7, tiene dicho que la jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

3.3.- En el supuesto que se analiza, nos encontramos con hechos que se prolongan desde los 9 a los 18 años de la víctima, por ello considerar contradicciones lo que serían meras discrepancias en las declaraciones perfectamente explicables, no afectarían a la credibilidad de la menor.

Así, en relación al momento en que comienzan las penetraciones con el dedo, sostiene el recurrente que si bien la menor en una primera declaración declaró que se produjeron de manera continuada desde que tenía 9 años, en otra declaración refirió que las penetraciones con el dedo y el pene se produjeron a partir de los 13 años, pero en esta contestación se está refiriendo de manera genérica a ambos tipos de penetración, en particular a la del pene desde los 13 años, pero ello no quiere decir que los tocamientos y las penetraciones con el dedo no se hubieran producido cuando la menor contaba con 9 años de edad.

En cuanto a la existencia del conocimiento del "precio" supuestamente puesto por el acusado para el pago del viaje a París y la aceptación de Trinidad de dicho precio, quedando patente que esto era algo habitual, tal cuestión fue alegada en apelación y resuelta de forma correcta por la sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto, en el sentido de: "que nada enturbia la credibilidad y persistencia del testimonio que ofrece la víctima. Las agresiones fueron continuadas y no referidas exclusivamente al capítulo del viaje a París o de la concesión de uno u otro permiso de salida. Distinto es que el supuesto viaje a París y el hecho de que el recurrente afrontara el pago del mismo pudiera ser un capítulo puntual de las agresiones sufridas. El ambiente en el que convivían agresor y víctima era el propio de quien se prevale de su posición en relación con la edad de la víctima y de su convivencia habitual para, instrumentalizando la misma, llevar a cabo las agresiones, en este caso además, en un contexto circunstancial relacionado con la precaria situación económica de la víctima y de la madre y su dependencia del agresor, lo que da credibilidad objetiva al testimonio, que se presenta de manera persistente y que es analizado de manera pormenorizada por la sentencia en el ya varias veces citado fundamento jurídico tercero. Y ello, insistimos, más allá de que el agresor afrontara el pago de un viaje en un momento determinado."

Por último debe rechazarse la tesis del recurrente de un motivo espurio en la denuncia de la menor. Las sentencias de instancia y apelación coinciden en que la razón de la denuncia fue exclusivamente la necesidad de poner fin al sufrimiento que le generaban las agresiones sexuales continuadas, que la llevaron a una situación límite e insoportable. El entorno de convivencia descrito por la víctima y los informes periciales, permiten concluir de manera racional que no existía motivo espurio que pueda entorpecer la credibilidad del testimonio. El hecho de que hubiera una buena relación con la víctima, a juicio del acusado, en absoluto desdibuja el testimonio de esta última. Las tres etapas descritas por Dña. Trinidad y la verosimilitud de su relato neutralizan la existencia de cualquier motivo espurio que pudiera existir.

CUARTO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia en lo referente al hecho probado donde se manifiesta que Trinidad accedía a los deseos sexuales del recurrente porque éste le manifestaba que le iba a dejar de prestar la ayuda económica que proporcionaba.

Entiende el recurrente que lo anterior no se aproxima a lo declarado por la denunciante en el acto del juicio oral, la cual refiere que las relaciones sexuales eran como medio de pago de los permisos que solicitaba. Así, la menor declaró: "Era mi día a día, yo si quería salir con mis amigas, y ellas salían a tomar algo, yo no tenía una paga, un dinero, y cuando estaba mi madre pues se lo preguntaba a ella, pero ella con lo ocupada que estaba me decía pregúntaselo a él, cuando se lo preguntaba a él me lo daba pero ya sabes lo que hay, esto tiene un precio, y cuando no me decía esto vale una teta, esto vale tal, y aunque no me lo dijera, siempre lo dejaba caer que iba a tocarme o tener relaciones conmigo, era eso, era con las excursiones del colegio porque costaba 5€, 3€ y pico y claro era pagar por ir a algo que a mi me gustara". Indica asimismo el recurrente que la víctima declaró que "Respecto de un viaje a París entonces era uno de esos favores a los que tenía que recurrir a él al principio, y él intentó, dijo bueno esto tiene su precio y ya dejó constancia que con una relación sexual no era suficiente, esto valía muchísimo más y ni siquiera me daba un final, no me decía eran 40 veces, 15, pero yo decidí correr el riesgo y dije sí me da igual pero convence a mi madre, yo quiero ir".

De ahí entiende el recurrente que no se utilizó ningún tipo de coacción psicológica o de intimidación para el acceso a las relaciones sexuales, que la denunciante consentía las mismas con la finalidad de obtener los permisos solicitados. Y añade que se trataría de un consentimiento viciado obtenido por una situación de superioridad (económica, por la edad...), pero en ningún caso una ausencia de consentimiento.

Y concluye que el miedo de la menor a que las pudiera abandonar era la razón para no contar lo sucedido, para no denunciar, pero no la intimidación previa para conseguir la relación. Apoya tal conclusión en la declaración de la menor: "pensé que si lo denunciaba tenía que pasar un juicio o lo que sea, y él nos estaba ayudando a conseguirlo, y se iba a parar todo, iba a echar a perder la futura vida de mi hermana y de mi madre, no conté nada porque no quería fastidiar la vida que tanto le había costado construir a mi madre".

Colige el recurrente que existiría abuso sexual con prevalimiento. Insiste en que, más que una intimidación para acceder a los deseos sexuales, cuando el acusado le indicaba que les abandonaría se encuadra -en el relato de la denunciante- dentro del momento posterior para decidir no formular la denuncia de lo que estaba ocurriendo. Afirma pues que más que intimidación lo que existe es un prevalimiento por el acusado de una situación de superioridad económica, pues utiliza la supuesta dependencia económica con la finalidad de obtener el acto sexual correspondiente, pero en ningún momento hay una ausencia de consentimiento sino que, por el contrario, a lo sumo, existe un consentimiento viciado obtenido por esa aceptación del "precio" para poder obtener el deseado permiso.

4.1.- El motivo no puede tener favorable acogida.

El hecho probado de la sentencia recoge que los tocamientos e introducción de un dedo en la vagina "... fueron soportados por Trinidad en silencio por el temor que tenía a que Alejandro le hiciera daño si lo contaba, por temor a que su madre no la creyera y por temor a las consecuencias que el conocimiento de los mismos por su madre pudiera suponer para ambas, tanto en el ámbito personal como económico, al haberle manifestado a la menor en múltiples ocasiones Alejandro, que ellas dependían económicamente de él y que si se lo contaba a su madre las abandonaría."

Y en otro apartado del relato de hechos probados se dice: "... a pesar de que la menor no deseaba mantener las mismas y de que, según iba cumpliendo años, verbalizaba una mayor negativa y oposición al sometimiento y práctica de las relaciones sexuales impuestas por Alejandro, por lo que éste entonces la conminaba con abandonarlas a ella y a su madre y dejar de prestarles la ayuda económica que les proporcionaba, lo que determinaba que finalmente Trinidad accediese a los deseos del mismo a fin de evitar que cumpliese con los males anunciados y las abandonase."

Siendo así -como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- no nos hallamos ante una decisión propia de la menor de acceder a las pretensiones sexuales del acusado, calculada por ella misma valorando como una consecuencia posible de su denuncia o de su oposición a tales actos el hecho de la situación familiar que se generaba si denunciaba los hechos, sino que fue el propio acusado quien "en múltiples ocasiones" la amenazaba, de no acceder a sus deseos, con causarle determinados males, que no solo consistían en el abandono económico, sino también en un trato diario para la menor que implicara la negativa a que pudiera hacer su vida normal (salir con las amigas o obtener los permisos propios para llevar a cabo sus actividades).

Muestra de lo dicho es el relato final del hecho probado en el que se lee: "... mes de julio de 2017, cuando Trinidad ya contaba con 18 años y tras regresar de un viaje de ocio a París que Alejandro había pagado, aprovechando que Trinidad se encontraba en su habitación y se acaba de despertar, con deliberada finalidad libidinosa, Alejandro accedió a la habitación y con el pretexto de que tenía que compensarle por el viaje que le había pagado, la sujetó violentamente por la cabeza, le introdujo el pene en la boca y la conminó a que le hiciera una felación, procediendo a continuación a penetrarla vaginalmente sobre la cama de la habitación.

Tras el último hecho, en la mañana del día 28 de julio de 2017, Alejandro se presentó en la habitación de Trinidad cuando ésta ya se había despertado y le dijo que se le lavase, con la evidente intención de mantener de nuevo relaciones sexuales con ella; ante esta situación Trinidad, que había mantenido hasta ese momento en secreto todas las agresiones sexuales sufridas con la esperanza de que las mismas finalizasen al cumplir los 18 años, siendo consciente de que Alejandro no iba a cambiar su comportamiento en dicho aspecto con respecto a ella y no soportando más la coerción psicológica y el mantenimiento de unas relaciones sexuales nunca consentidas por ella, procedió a abandonar la vivienda y se dirigió a las dependencias de la Comisaría Nacional de Policía en DIRECCION001, donde denunció los hechos por ella vividos".

En definitiva, la prueba de la situación de intimidación y amenaza que empleaba el acusado se encuentra en las declaraciones de la menor, que trata de reinterpretar y desvirtuar el recurrente en este motivo.

QUINTO.- El motivo cuarto por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación de los arts. 178 y 179 CP y por inaplicación de lo previsto en los arts. 181.1, 3 y 4 CP.

Insiste el recurrente en lo alegado en el motivo precedente en el sentido de que más que intimidación que conllevaría el delito de agresión sexual, existe por prevalimiento del recurrente una situación de superioridad económica, incardinable en un abuso sexual con prevalimiento.

5.1.- El motivo se desestima.

Previamente debemos recordar la constante jurisprudencia de esta Sala -SSTS 917/2021, de 24-11; 952/2021, de 2-12; 25/2022, de 14-1-, que viene señalando que cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- Siendo así, en SSTS 216/2019, de 24-4 y 985/2022, de 21-12, hemos dicho: "en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia."

En efecto, respecto a la violencia o intimidación en los delitos de agresión sexual, la jurisprudencia consolidada de esta Sala (ver SSTS 355/2015, de 28-5; 953/2016, de 15-12; 344/2019, de 4-7) ha establecido que no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que de no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si se ejerce sería intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10-7).

Ahora bien si la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona, la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso, y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada. La voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante, sí las adquieren frente a la voluntad de un menor ( SSTS 51/2008, de 6-2; 667/2008, de 5-11).

En sentencia 145/2020, de 14-5, precisábamos las características de la intimidación típica, incluida la ambiental. Elabora con precisión el concepto de violencia emocional, con estas expresiones:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males".

Igualmente en la STS 282/2019, de 30-5, hemos señalado que el concepto del vencimiento psicológico propio de la intimidación, recordando que: "la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente " ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito....- En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto unido al empleo de violencia e intimidación, como en este caso ocurrió, es lo que determina la existencia de la agresión sexual, y no el abuso.

5.3.- En el caso que nos ocupa, del relato de hechos probados se desprende -tal como se ha señalado en el motivo anterior- esa amenaza constante por el acusado de causar a la menor determinados males de no acceder a sus deseos sexuales. No puede sostenerse que los hechos queden solamente en una situación de abuso mediante prevalencia por la situación económica, por la diferencia de edad y por la convivencia familiar. Existe algo más. A la situación inicial de prevalimiento, que pudo ser suficiente en la primera fase de los hechos, dada la edad de la menor, 9 años, se suma, posteriormente, cuando la menor se opone y cuestiona, con mayor fuerza y miedo, la situación, una intimidación más allá del prevalimiento para conseguir vencer su voluntad y procurarse además el acusado el silencio de aquella y su consiguiente impunidad.

Estamos, por ello, ante un delito de agresión sexual porque por parte del acusado se empleó una intimidación, al decir a la menor -como se recoge en la sentencia- "que él pagaba las cosas pero que ella tenía que compensarle, que su madre no la creería si contaba lo que estaba ocurriendo o que si lo hacía las abandonaría a las dos. Todo ello, generó un temor en Trinidad."

SEXTO.- El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim y concretamente del principio de proporcionalidad en el quántum de la indemmnización por daños morales.

Sostiene que para fijar el quántum indemnizatorio la sentencia de la Audiencia Provincial -cuyo criterio fue confirmado por la sentencia recurrida- tuvo en cuenta, de un lado, la situación padecida por la denunciante, y por otro lado, la sintomatología asociada a los hechos, que hace que a día de hoy esté en tratamiento médico después de haber dado más de 40 sesiones.

Ahora bien, en estas bases no se tuvo en cuenta que la denunciante no empleó los medios a su alcance para aliviar su sintomatología, dado que en el informe elaborado, obrante a los folios 93 y 94, se dio cita a la menor con el médico de Asistencia Primaria para recetarle una medicación para mejorar su sintomatología, pero la menor admitió en el juicio oral, no haber ido a la cita, y considera el recurrente que de haber tomado la medicación, el tiempo de curación sería previsiblemente inferior.

6.1.- El motivo se desestima.

En Sentencia TS 351/2021, de 28-4, transcrita en el motivo, seguida por las SSTS 25/2022, de 14-1, y 603/2023, de 13-7, hemos dicho en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, como doctrina reiterada del TC (ss. 78/86, de 13-6 y 11-2-97) y de esta Sala Segunda ( SSTS 168/2017, de 15-3; 216/2020, de 27-5; 366/2020, de 27-5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2).

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

6.2.- En el supuesto analizado, no puede sostenerse que la causa de los padecimientos de la menor, prolongados en el tiempo, se deban en parte a su propia conducta por no ir al médico antes de que los hechos se denunciaran.

La pretendida ausencia de proporcionalidad en el quantum de la indemnización por daños morales (30.000 euros) no es en modo alguno defendible. La cuantía se ajusta a la petición de la acusación particular y está muy próxima a la interesada por el Fiscal (25.000).

Debe repararse -como refiere la sentencia- en que los hechos suceden a lo largo de la vida de la menor entre los 9 y 18 años y que han generado una afección de carácter moral que conlleva el haber sido víctima de agresiones sexuales continuadas durante tantos años y desde una edad tan temprana. La psicóloga, Sra. Gloria, refirió que al día de hoy, Trinidad, sigue tratándose después de tantos años, más de cuarenta sesiones, provocándole una sintomatología asociada a estos hechos, y un fuerte sufrimiento, que incluso le hizo plantearse el suicidio.

SÉPTIMO.- Resta pronunciarse sobre la posible aplicación de la LO 10/2022, de 6-9, para lo que se dio traslado a las partes.

Para ello hemos de partir de que el principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas penales en el art. 2.2 ( SSTS 296/2015, de 6-10; 985/2022, de 21-12).

La justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando una ley reconocida como demasiado severa.

Es cierto que cuando la pena impuesta para el caso de que la pena en concreto que se puso en la sentencia fuera imponible también en el nuevo texto, en este supuesto la pena no se modificaría, pero siempre que no se vea afectada por el juego de la pena mínima, tanto en la mitad inferior del arco de la pena como en la mitad superior, ya que en estos casos la revisión de la pena a la baja será necesaria cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena a imponer.

- La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022, hemos dicho en reciente STS 930/2022, de 30-11: "es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa."

7.1.- En el caso presente, el recurrente en su escrito de acomodación señala que puede reducir la pena a 11 años ,por aplicación del principio non bis in idem que impediría la superioridad por la convivencia así como la vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, dentro del marco del subtipo agravado del art. 180 CP, dado que están incluidos en la propia definición del nuevo tipo penal de agresión sexual.

Subsidiariamente considera que conforme lo previsto en los arts. 178, 179, 180.1-3, 180.1-5, 180.2 y 74.1 CP, el marco punitivo sería de 13 a 15 años, por lo que correspondería imponer la mínima legal a 13 años.

7.2.- La solicitud del recurrente relativa a la vulneración del principio non bis in idem, deviene inaceptable. La sentencia del TSJ en el fundamento jurídico octavo, consideró aplicables los arts. 178, 179, 180.1-3, 74.1 y 21.7 CP, descartando la aplicación del art. 180.1-4, que había realizado la sentencia de instancia, lo que determinaba un marco penológico de 12 a 15 años. Al encontrarnos con un delito continuado, la pena se imponía en la mitad superior, 13 años y 6 meses a 15 años, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, impone la pena en el mínimo legal: 13 años y 6 meses.

La reforma operada por LO 10/2022, de 6-9, establece para esta calificación seguida por la sentencia del TSJ, la siguiente pena: art. 180.1-3, marco penológico de 7 a 15 años, en su mitad superior por continuidad delictiva, 11 a 15 años, aplicación atenuante dilaciones indebidas, 11 a 13 años.

Siendo los límites mínimo y máximo en la nueva regulación inferiores, procede aplicar la misma retroactivamente y conforme lo acordado en los Plenos Jurisdiccionales de esta Sala Segunda de los días 6 y 7 de junio de 2023, imponer la pena en el mínimo legal, 11 años.

OCTAVO.- Dado que al revisar la sentencia se está, en realidad, estimando un motivo de casación adaptado a la nueva legalidad vigente, ello implica que las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 901 LECrim) ( STS 658/2015, de 26-10).