Sentencia Penal 691/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3887/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de El Vendrell, incoó Procedimiento Abreviado n.º 20/2018, por delitos continuados de abusos sexuales y exhibicionismo, delito intentado de abuso sexual, contra Luis, acusación particular : D ª Amalia, D. Maximino, D.ª Ángela y D. Ascension y la acusación pública, el Ministerio Fiscal. Con remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, Procedimiento Abreviado n.º 51/2018, tuvo lugar los días 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2019 y 16 de enero de 2020, dictándose sentencia 92/2020, de 30 de marzo, dictándose sentencia n.º 92/2020, de 30 de marzo, que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Luis, mayor de edad sin antecedentes penales y empleado de seguridad privada a la fecha de tos hechos, comenzó en el año 2014 a ejercer como monitor de tenis de mesa en la entidad DIRECCION000 sita en la DIRECCION001 de DIRECCION002, entrenando durante el año 2015 a los siguientes menores:

Carlos Manuel., nacido el NUM000 de 2002, que habla empezado sus .clases de entrenamiento en diciembre de 2013.

Jesús Carlos,, nacido el NUM001 de 2002, que había empezado. sus ciases de entrenamiento en noviembre de 2014.

Pedro Miguel., nacido el NUM002 de 2002, que había empezado SUS clases de entrenamiento en enero de 2014,

Adriano., nacido el NUM003 de 2002, que había empezado sus ciases de entrenamiento en marzo de 2015.

Amador., nacido el NUM004 de 2002; que empezó a entrenar en octubre de 2015

Artemio., nacido el NUM005 de 2002, que había empezado sus ciases de entrenamiento en junio de 2015.

Benigno., nacido el NUM006 de 2002 que había empezado sus clases de entrenamiento en junio de 2015.

SEGUNDO,- El acusado paulatinamente fue ganándose la confianza de los menores aprovechándose de su condición de entrenador, generando una relación con los mismos que superaba el vínculo Formativo buscando un acercamiento en ámbitos ajenos a la práctica deportiva: En este contexto Eloy explicó a los menores que practicaba el spanking, refiriendo que le gustaba que "le picasen" y que "le gustaba aguantar golpes", con intención de normalizar las conductas que pretendía de los menores.

TERCERO,- En fechas no determinadas de los meses de junio .de 2015 y julio de 2016, el acusado, en diferentes ocasiones, estando presentes diferentes menores y procurando que no hubiere presente en DIRECCION000 otros usuarios de las instalaciones, consiguió que los menores participaran de manera progresiva en actividades vinculadas a la práctica del spanking con la excusa de que se trataba de simples juegos. Así:

1) En una primera ocasión en el verano de 2015 el acusado llevó un día al entrenamiento las esposas que poseía como vigilante de seguridad, enseñándoselas a los menores y preguntándoles si querían hacer algún juego, sugiriendo que se las probasen.

2) También en el verano de 2015, otro día el acusado llevo las esposas al entrenamiento, esposando a los menores las manos a la pata de una mesa de ping-pong, haciéndoles cosquillas por el cuerpo y requiriéndoles a que se las hicieran so pretexto de ver quien aguantaba mas, siendo partícipes al menos Benigno. y Artemio.

3) a) En otra ocasión el acusado tras esposar a los menores a la pata de una mesa de ping-pong, hacerles cosquillas por el tronco e incitar a los menores a que se las hicieran mutuamente para comprobar quien era capaz de soportar más, utilizó un hielo que comenzó a pasar a los menores por el torso desnudo bajo la misma excusa de comprobar quien tenía más aguante. A Carlos Manuel. no le gustó el juego, pidiendo al acusado que parara, cosa que hizo, siguiendo haciendo cosquillas a Adriano., Benigno. y a Artemio. Jesús Carlos se negó a participar cuando el acusado se lo propuso.

b) Aquel mismo día, el acusado portaba también un instrumento de cuero flexible empleado para azotar, proponiéndoles a los menores utilizarlo para golpearle en las nalgas, explicándoles que solía quedar con gente para que le golpeasen el trasero, aceptando Artemio., Carlos Manuel. y Adriano., quienes golpearon en las nalgas al acusado haciéndolo en una ocasión con la ropa bajada, negándose de nuevo Jesús Carlos, a participar. El acusado les preguntó a los menores a su vez si querían probar, siendo golpeados en las nalgas por encima de la ropa al menos Carlos Manuel. y Adriano., cuando ya no tenían las esposas puestas, indicándole Adriano. al acusado que parase, haciéndolo este.

4) En distintos días indeterminados del mismo período, volvió a llevar a los entrenamientos distintos instrumentos de cuero, encontrándose entrenando al menos Alonso, Benigno, Carlos Manuel, y Adriano., haciendo que los niños le golpearan en las nalgas, en alguna ocasión con los pantalones bajados.

En alguna de estas ocasiones el acusado golpeó en las nalgas a Adriano.

En otra ocasión, estando presentes Adriano., Eloy, y Artemio., el acusado les pidió que le golpearan, a lo que los menores se negaron, haciéndolo él mismo en presencia de los menores.

CUARTO,- El acusado utilizaba la expresión "hacer patatas" para referirse a estas prácticas utilizando las esposas y otros utensilios de azote, ofreciendo y sugiriendo a los menores insistentemente su práctica, entre otros medios, a través de mensajería instantánea de WhatsApp, requiriendo a los menores para que mantuvieran el secreto puesto que podría perder su trabajo.

Un sábado no determinado entre dichas fechas, Benigno, y Adriano. tenían que entrenar por la mañana en DIRECCION000, preguntándoles el acusado el viernes anterior si preferían ir a su casa a "hacer manillas" o ir a entrenar, optando los menores por el entrenamiento.

QUINTO.- En una ocasión en el referido marco temporal, el acusado explicó a Amador en qué consistía hacer patatas, diciéndole que consistía en ligar a alguien con las esposas y hacerle cosquillas, preguntándole si quería participar, a lo que Amador se negó. Otro día le mostró conversaciones de un grupo de WhatsApp de 'gente que se azotaba', diciéndole que era privado y que no se lo dijera a nadie.

SEXTO.- En otra ocasión entre junio de 2015 y julio de 2016, el acusado mostró a Adriano. y Benigno, vídeos en su teléfono móvil donde se veía a un hombre adulto golpear en las nalgas al acusado, estando este en ocasiones vestido y en otras desnudo. Aquel día a Benigno, el acusado también le enseñó una fotografía de sus nalgas. A Adriano. le mostró además vídeos en otras ocasiones, preguntándole el acusado si quería hacer lo mismo, a lo que se negaba el menor.

En dicho período en fecha no determinada en una ocasión enseñó a Pedro Miguel, y Adriano. un fin de semana tras un entrenamiento, una foto en del acusado con los pantalones bajados en la que se le veía el trasero enrojecido, mientras le decía "a mí también me gusta aguantar", explicando que "era como hacer patatas pero sin esposas".

A Adriano. también le enseñó fotografías de su trasero tras haber practicado spanking en otras ocasiones.

SÉPTIMO.- En fecha no determinada entre junio de 2015 y julio de 2016, el acusado les dijo a los menores mientras calentaban contra la pared de DIRECCION000 "pero qué culete tenéis".

OCTAVO.- Entre esas mismas fechas, el acusado le preguntó a Pedro Miguel. de qué color tenía su semen diciéndole que podía saber por el color de su semen si tenía una enfermedad o no.

NOVENO.- En fecha no determinada entre junio de 2015 y julio de 2016, el acusado, en la cena de celebración del final de la liga de ping-pong, viendo que el tenedor de Adriano, era más grande que el suyo, le dijo al menor, refiriéndose a partes íntimas "la mía es más pequeña que la tuya". Tiempo después, tras una incidencia con las llaves del domicilio del menor Adriano., la madre del menor puesto que no podía entrar a su domicilio acudió a por ellas al entrenamiento que estaba teniendo lugar en DIRECCION000, produciéndose una discusión y marchando al menor al vestuario. El acusado bajó al vestuario cuando la madre de Adriano y aprovechando el momento, Luis le dijo al menor que "si quería comprobar que la tenía (el menor) más larga que refiriéndose a los genitales, a lo que el menor se negó.

DÉCIMO.- El día 30 de junio de 2016, Luis mantuvo una conversación de WhatsApp con Adriano, en el que le preguntaba al menor si sabía cómo masturbarse, dándole descriptivas explicaciones para según refería aumentar el placer sexual con dicha práctica,

UNDÉCIMO.- El día 24 de julio de 2016 el acusado propuso vía WhatsApp a los menores Artemio,, Adriano. y Benigno. quedar con ellos en DIRECCION000 con el pretexto de entrenar, y una vez allí fingir que se había olvidado las llaves e ir con ellos a su domicilio para "hacer patatas", enviando al móvil de Juan Ignacio una fotografía bolsa de patatas fritas.

Esta conversación fue interceptada por los padres de Artemio, que evitaron el encuentro y denunciaron los hechos.

Enterado el acusado por los menores de la revelación de los hechos, indicó a Artemio mediante mensajería instantánea que dijera que el motivo del encuentro era que les iba a enseñar defensa personal."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- CONDENAMOS a Luis:

a) Como autor de CUATRO DELITOS CONTINUADOS DE ABUSO SEXUAL A MENORES de los artículos 74, 183.1 y 4 CP según redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo respecto de Benigno., Adriano., Artemio. y Aquilino., a la pena de 5 años y 6 meses de prisión respecto de los delitos cometidos sobre los menores Benjamín y Cayetano, y a la pena de 5 años de prisión en relación con los menores Artemio, y Aquilino. y en todo caso con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena en términos de los arts. 54 y 56 CP; imponiéndose al acusado de la pena de prohibición de aproximación a menos de doscientos metros de Adriano., Artemio. y Carlos Manuel, a su domicilio, centro docente al que asistan o lugar de trabajo, lugares que frecuenten y de cualquier lugar donde los mismos se encuentre, así como prohibición de comunicación con los mismos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, - contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 6 años. Se prohíbe condenado acudir a la entidad social DIRECCION000 por tiempo de 8 años.

Imponemos por cada uno de los delitos y por un plazo de 5 años, la medida de libertad vigilada consistente en comunicar al Tribunal, en un plazo de cinco días, por comparecencia personal, cada cambio de lugar de residencia y de lugar de puesto de trabajo, así como la obligación de participar en programas formativos, laborales; culturales y de educación sexual,

b) Como autor de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR E/V GRADO DE TENTATIVA de los arts. 183.1 y 4 CP en relación con el artículo 16 y 62. CP según redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo sobre el menor Jesús Carlos., a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para e/ ejercicio de/ derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a menos de doscientos metros del menor Jesús Carlos, a su domicilio, centro docente al que asistan o Jugar de trabajo, lugares que frecuente y de cualquier Jugar donde el mismo se encuentre, así como prohibición de comunicación con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 2 años.

c) Como autor de UN DELITO DE EXHIBICIONISMO del art. 186 CP del que fue víctima el menor Pedro Miguel., a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, imponiéndosele al condena la prohibición de acercarse a menos de doscientos metros del menor Pedro Miguel a su domicilio, centro docente al que asista o lugar de trabajo, Jugares que frecuente y de cualquier lugar donde el mismo se encuentre, así como prohibición de comunicación con cal, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 1 año.

d) Se impone igualmente como pena accesoria por cada uno de los delitos, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años.

Abónese al condenado el. tiempo privado de libertad por esta causa,

SEGUNDO.- CONDENAMOS A Luis a indemnizar, en su caso a través de sus representantes legales, a Artemio, Adriano, y Carlos Manuel en la cantidad de 5.000 euros y a Pedro Miguel y Jesús Carlos en fa cantidad de 2,000 euros, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 LEC, en concepto de responsabilidad civil derivada de daños y perjuicios.

TERCERO.- CONDENAMOS a Luis al pago de las costas judiciales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO,- Manténgase las medida cautelares adoptadas que en seno del presente procedimiento hasta que la presente resolución adquiera firmeza.

QUINTO.-Firme que sea la presente resolución, comuníquese a la unidad de Seguridad Privada de la Dirección General de la Policía Jefatura de Cataluña, a los efectos prevenidos en la Ley 5/2014.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y póngase en conocimiento personal de los perjudicados no constituidos en acusación particular a través de sus legales representantes si fueren menores de edad.

Se prohíbe le divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta resolución deberá anonimizar los datos personales de todos los testigos."[...]."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Luis, dictándose sentencia n.º 122/2022, de 5 de abril, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Recurso de Apelaciones contra sentencia dictada en Sumario y P.A. n.º 52/2022, que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Galiano Baixauli, en nombre y representación de Luis, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2020, por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada. [..]"

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero: POR INFRACCIÓN DE LEY ( artículo 183.1 y 4 d) en relación con el art. 76 del Código Penal) . Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1. a) de la LECrim, por infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales de Justicia, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el art. 76 del Código Penal y en cuanto al extremo de la determinación de la pena en los delitos cometidos sobre los menores Benigno., Adriano., Artemio., y Carlos Manuel.

Segundo: POR INFRACCIÓN DE LEY ( artículo 183.1 y 4 en relación con el art. 16 y 62 todos ellos del Código Penal) . Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1. a) de la LECrim, por infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales de Justicia, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 183.1 y 4 en relación con el art. 62 y 16 todos ellos del Código Penal y en cuanto al extremo de la determinación de la pena en cuanto al delito cometido sobre el menor Jesús Carlos.

Tercero: POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, derecho a obtener la Tutela Judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- En proveído de fecha 30 de noviembre de 2022, se acordó dar traslado por ocho días a la parte recurrente para que informara sobre la eventual aplicación de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, lo que no efectuó.

OCTAVO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2024 se señala el presente recurso para fallo para el día 25 de junio de 2024, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.