Sentencia Penal 225/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2604/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Como primera consideración, conviene recordar que, al ser el presente un recurso de casación formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior de Justicia, tras el recurso de apelación interpuesto contra una de primera instancia dictada por una Audiencia Provincial, es preciso, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, comenzar por hacer unas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea a como se había seguido en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

SEGUNDO.- Desde las anteriores premisas hemos de dar respuesta al presente recurso, por lo que poco más de lo que argumentó la sentencia recurrida para desestimar el de apelación formulado contra la sentencia de instancia podemos añadir.

En efecto, reproduce en casación el mismo motivo que alegara con ocasión del previo recurso de apelación, a su vez reiteración de la queja que planteó como cuestión previa, consistente en un alegada indefensión, porque uno de los testigos, en la declaración que prestó en instrucción, a partir de un momento dado se negó a seguir declarando a preguntas que le formuló el letrado de la defensa, irregularidad que permitió la jueza de instrucción, como expresamente reconocen las sentencias de instancia y de apelación, y se alega vulneración del derecho de defensa, por privación del uso de medios de prueba y se considera que, para apreciar la indefensión alegada, basta con que la negativa a declarar tenga lugar en cualquier momento de la declaración, reprochando la consideración que hace el tribunal de apelación, de que la defensa no formuló las preguntas que hubiera dirigido al testigo, en orden a valorar la relevancia de las mismas, pues esgrime que no existe obligación legal que imponga a la defensa el deber de indicar qué preguntas se deben formular a un testigo que se niega a declarar, al objeto de determinar su relevancia.

Ciertamente es así, lo que no quita para que tal presupuesto haya de ser cumplido, en base a una doctrina asentada por este Tribunal, que, en el marco del tratamiento del recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 850 LECrim., ya sea del motivo 1º, por denegación de diligencia de prueba, ya de los nº 3º y 4º, por denegación de preguntas, ha manejado dos criterios a los efectos de su prosperabilidad, como son el de pertinencia, esto es, la relación de la prueba con el objeto del proceso, y el de relevancia, que, en su aspecto material, guarda relación con la trascendencia o potencialidad de la pregunta en orden a la alteración del sentido del fallo.

En este sentido, decíamos en STS 298/2020, de 11 de junio, recordando la STS 44/2016, de 3 de febrero:

"Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

En consecuencia, al no conocer la pregunta que se hubiera dirigido al testigo, no se conoce qué relevancia podía haber tenido para el desenlace final, y, por lo tanto, no se pudo saber su necesariedad, que no alcanzamos a ver, cuando desde la sentencia de instancia se explica que respondió a la más fundamental de las que se le formularon en instrucción, como fue negar la firma de un contrato con el condenado en que asumía o se hacía responsable del pago a las cuotas a la Seguridad Social que no abonara éste, y sobre todo, que en el Plenario respondió a todo cuanto se le preguntó.

Se alega, sin embargo, que, al no haber respondido en instrucción el testigo, no se pudo tener en cuenta lo que hubiera manifestado, para, en su caso, detectar contradicciones y valorar su credibilidad, argumento que tampoco cabe asumir, cuando, como acabamos de decir, ni siquiera se sabe qué preguntas hubiera formulado la defensa desde las que detectar esa eventual contradicción, mientras que, por otra parte, la alegación se presenta desde un premisa que no cabe compartir, porque, si el testigo, tanto en instrucción ( art. 434 LECrim.), como en el juicio oral ( art. 706 LECrim.), ha de prestar su declaración bajo juramento o promesa, habrá que partir de que dice, ya sea en un momento o en otro, la verdad, de manera que, siendo esto así, difícilmente podrá incurrir en contradicciones.

Y, por último, en cuanto al particular de la alegada indefensión que se dice ocasionada, porque uno de los pilares de la defensa recaía en el papel jugado por el testigo, a partir de considerarle responsable del pago de las cuotas a la Seguridad Social, en virtud del referido contrato, tampoco se nos indica hasta qué punto o por qué razón, aun admitiendo que así fuese, ello eliminaría la responsabilidad penal del recurrente, cuando estamos hablando de un delito especial propio, de propia mano, del que solo es responsable en concepto de autor el obligado tributario; y si ello fuera a través de derivar responsabilidades hacia el testigo, en modo alguno sería procedente en la presente causa, porque el procedimiento, en ningún momento, se ha dirigido en su contra.

Procede, pues, la desestimación del único motivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo del mismo.