Sentencia Penal 1005/2022 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10233/2022 de 03 de enero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, confirmó en apelación la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó al acusado Maximo por la comisión, en concepto de autor, de un delito de asesinato en grado de tentativa, con alevosía (elemento que opera a los efectos de la calificación de asesinato) y la agravante de ensañamiento, y parentesco, delito descrito y penado en el art. 139.1 del Código Penal, en concurso medial ( art. 77.3), con otro delito, de robo, definido en el art. 237, preceptos todos del CP, éste último en relación con el art. 242 CP y con la apreciación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21 .5º CP), a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión, con las correspondientes medidas de seguridad adicionales, responsabilidad civil y costas.

Frente a dicha resolución judicial, se ha formalizado este recurso de casación por la representación procesal del acusado Maximo, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En su primer motivo, el recurrente, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende infringidos los arts. 1.1 y 10.2 de nuestra Carta Magna.

A renglón seguido, la representación procesal del acusado, en realidad, lo que postula es la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, y mantiene que la impuesta por el delito de asesinato resulta excesiva en relación con el hecho por el que resulta condenado el recurrente si se compara con la pena que se le podría haber impuesto si el delito hubiera sido consumado.

Conviene señalar de entrada que ni se alega cuál pudiera ser, a su juicio, la pena procedente, en tesis del autor del motivo, ni por qué es escasa la pena en relación con los hechos cometidos, por más que se sostenga que es inferior a la correspondiente al delito consumado.

Además, concurre otro óbice procesal para el estudio del motivo, y esto es que se ha planteado "per saltum", lo que choca contra nuestra jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS 684/2021, de 15 de septiembre y 547/2020, de 26 de octubre, las cuales declaran lo siguiente: "se suscita una cuestión nueva en tanto que no fue planteada ni en la instancia ni en la apelación. No es ello posible. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no se ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado". En idéntico sentido STS 67/2020, de 24 de febrero, que determina que "en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo".

Ciertamente, el principio de proporcionalidad, dice la STS 716/2014, de 29 de octubre, no está expresamente proclamado en la Constitución española, aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 de la misma según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 (Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea): " la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción". El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 55/1996 y 88/1996 de 23 de mayo y 161/1997 de 30 de octubre y en el mismo sentido STS 466/2012 de 28 de mayo). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En efecto, el juicio de proporcionalidad de la pena, previsto por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la CE consagra en su art. 1.1. En este sentido, la STS 791/2017 de 7 de diciembre.

Pero también incumbe tal principio a los Tribunales de Justicia cuando imponen la pena en concreto que sea procedente, conforme a los parámetros del criterio de individualización penológica que se disciplinan en el Código Penal.

Desde este plano impugnativo, el delito de asesinato consumado, está castigado con pena de prisión de 15 a 25 años, con las precisiones del art. 139.2 del Código Penal. Luego, por el juego de la tentativa (art. 62), se ha bajado en un grado, dado el desarrollo ejecutivo, de tal intensidad, que el autor hizo todo lo que estaba en su mano para consumarlo, y si no se produjo tal consumación, fue porque creyó que había ya matado a su pareja, degollándola, lo pensó así dado su estado inerte, razón por la cual, seguidamente salió de casa, para ir a consumar el robo que tenía en mente, lo que efectivamente produjo. El robo se califica así por la obtención, mediante violencia o intimidación, de las claves de la cuenta de la víctima, pareja del recurrente.

La Audiencia ha entendido que la pena aplicable al delito intentado de asesinato, ha de buscarse en una franja punitiva que sitúa en un máximo de 20 años y un mínimo de 15 años.

Y para ello, entiende aplicable no solamente el apartado 1 del art. 139 del Código Penal, cuyo arco punitivo discurre desde los 15 a los 25 años de prisión, sino también considera concurrente el apartado 2, que disciplina que cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

En este caso, concurre la alevosía, que cualifica el homicidio en asesinato; y tras ello, concurre también, como veremos después, la circunstancia de ensañamiento, por lo que esta circunstancia produce que la pena se haya de imponer en la mitad superior, en caso de que el delito lo fuera consumado, que es la primera operación que procede realizar, y sobre la pena resultante, bajar uno o dos grados y aplicar las atenuantes o agravantes ordinarias. Así, pues, la pena imponible para el delito consumado, lo sería en franja de 20 a 25 años, y la pena inferior en grado, la correspondiente al siguiente arco penológico: de entre 10 a 20 años, menos un día de prisión (rebaja de un grado por la tentativa).

Aún así, por efecto de la agravante de parentesco (art. 66.3ª), deberá imponerse la pena en la mitad superior, cuya pena ha de situarse entre los 15 y los 20 años, menos un día de prisión. Dicha pena ha sido entendida como básica por la Audiencia.

A partir de ahí, la Audiencia toma en consideración factores objetivos y subjetivos, conforme le ordena el art. 66 del Código Penal. Y en dicho plano, la gravedad e intensidad del ataque, sus distintos episodios, su intento de degollamiento, y desde el plano subjetivo, los jueces "a quibus" razonan que "el acusado, aun sin antecedentes penales valorables a fines de reincidencia, cuenta en su biografía delictiva, con varios comportamientos relacionados con la violencia de género, circunstancia personal que debe ser tenida en cuenta en orden a la individualización de la pena; además, ha de ser valorada su falta de empatía con la víctima y con el sufrimiento causado, según se desprende de su declaración en juicio y su pretendida responsabilización de la propia víctima. Estas manifestaciones permiten no considerar su petición de perdón, expuesta al hacer uso del derecho de última palabra. Por todo ello, dentro de los límites de la pretensión acusatoria, procede imponer la pena de prisión en la extensión de diecisiete años, en extensión que supera el mínimo previamente determinado".

No hay, pues, óbice alguno a imponer la pena de 17 años, dentro de una franja de entre 15 y 20 años de prisión.

Y con respecto al delito de robo, la Audiencia lo individualiza en la mínima, esto es, en tres años y seis meses de prisión.

Finalmente, se considera que ambos tipos de delitos concursan medialmente, por lo que en aplicación del art. 77.3 del Código Penal, ha de elevarse la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, sin que pueda superar la suma de ambos, razón por la cual la operación se salda con el aumento de un año y seis meses de prisión, lo que arroja la pena de 18 años y seis meses de prisión, que es la impuesta.

De manera que la pena está legalmente obtenida, y no vemos razón alguna para considerarla no proporcionada a los gravísimos hechos que ha cometido el acusado, de manera que el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En lo que respecta a la alevosía, intenta el autor del recurso valorar las declaraciones de la víctima, a través del informe pericial médico-forense, sin tomar en consideración que las declaraciones sobre las que se basó la Audiencia fueron las prestadas en el juicio oral, haciendo hincapié el recurrente en el hecho de que la víctima echara, o no, el pestillo del baño, pues es lo cierto que el Tribunal sentenciador dio por probado que el ataque se produjo mientras la pareja del acusado se encontraba sentada en el inodoro del baño.

En lo tocante al ensañamiento, alega el recurrente que, de modo alguno tenía interés en hacer sufrir a la víctima, pues "todo lo contrario. Su intención, confesada, era acabar de modo fulgurante con la vida de la víctima". Añadiendo que "la prolongación a la que se refiere la Sentencia fue más fruto de la falta de pericia del acusado, que de su intención".

Pero es evidente que los ataques tuvieron tres episodios: el inicial en el baño, el posterior en el pasillo, cuando trataba de huir de la casa para impetrar auxilio, y ya con la víctima derribada al suelo, y el final, el intento de degollamiento.

Ello unido, como dice la resolución judicial, que más allá de la ejecución de una sucesión de heridas mortales, el autor provocó una situación de sufrimiento que se prolonga durante horas, hasta que el agresor ejecuta un pretendido golpe de gracia. Finalmente, piensa que ha rematado a su víctima y abandona la vivienda. Durante todo ese tiempo, desde la primera puñalada en el vientre, el acusado permanece impasible y absolutamente indiferente al padecimiento de la víctima e incluso se regodea, deleita e incrementa su sufrimiento, insistiendo varias veces en que no va a salir viva de esa casa o advirtiendo, en un momento determinado, que también matará a su hijo.

Sobre el dolor que pudieron causar las dos primeras heridas, las conclusiones médico forenses son rotundas, al informar que debieron producirse un proceso doloroso de intensidad.

Tampoco debe obviarse la asistencia prestada por el médico de urgencia que como primeras intervenciones trató de estabilizar la situación de la herida, así como calmar su sufrimiento.

Todo ello confirma las manifestaciones de la víctima en este punto, descriptivas de la situación de dolor y padecimientos, así como de la actitud del acusado durante estas horas, hasta que abandona la vivienda, cuando ya la cree muerta.

Finalmente, todo ello fue acompañado de expresiones y amenazas que incrementaron su aflicción psíquica.

Y del delito de robo, trata de mantener que conocía ya las claves de la cuenta de su pareja, de antemano, por lo que no pudo interrogarla en este sentido, contradiciendo la versión de la víctima, y sin que lo expuesto por el ahora recurrente tenga apoyatura probatoria alguna.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba según resulta del informe médico forense.

Aparte de que un informe pericial solamente es apto, en determinadas condiciones, para amparar un motivo como el esgrimido, es lo cierto que ni siquiera es propiamente un informe pericial, sino que se trata de unas declaraciones de la víctima que dice recoger el meritado informe, lo que no es un documento literosuficiente a estos efectos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y por estricta infracción del ley, aunque cita por error el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 138.1, 139.1 1º y 2, en relación a la alevosía y el ensañamiento; artículos 242.1º y 3º, con respecto al robo con violencia; artículos 21. 4º y 7º en lo tocante a las atenuantes alegadas, salvo la acogida de reparación del daño.

Con respecto a la alevosía, incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta imposible no apreciar la concurrencia de una doble alevosía, y, si puede haber alguna duda sobre la general o común modalidad de alevosía sorpresiva ( SSTS 8-10-13 o 28-6-11) por lo que antes se ha razonado (y que la Sentencia de instancia desarrolla) desde luego que sí concurre la doméstica o convivencial, si se estima como una categoría o variante separada de la sorpresiva ( STS 31-1-12) conforme con nuestra jurisprudencia ( SSTS 20-2-12 y 24-5-18).

La crudeza de tal relato, en el que vemos cómo el agresor se aprovecha que la víctima se encuentra en el cuarto de baño, sentada en el inodoro, intensifica la apreciación de la agravante de alevosía convivencial o doméstica, de mayor reproche, si cabe, en tanto que el atacante se prevale de un lugar en donde las personas se sienten más seguras, esto es, en su propio domicilio, para conseguir su propósito criminal, sin poder desplegar la víctima cualquier resorte defensivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Lo propio ha de señalarse respecto a la agravante de ensañamiento, bien sea por las tres series espaciadas de puñaladas que le asestó el condenado a la víctima, la última rebanándole el cuello, en base a la llamada "maldad de lujo" o "maldad reflexiva" que no se identifica necesariamente con el número o repetición de golpes (en este caso, tres), sino en lo innecesario para el fin buscado ( SSTS 15-10-2010 ó 16-6-2010), que fue, en el presente supuesto, aquí acabar con la vida de la mujer ("animus necandi"), y por las expresiones que acompañan al ensañamiento, pues aunque la agravante es sustancialmente física, no pueden perderse de vista aquellos apartados psíquicos que refuerzan el sufrimiento y el dolor que padece la víctima como consecuencia de las reiteradas agresiones del sujeto activo del delito.

Tampoco puede estimarse este reproche casacional.

Y finalmente, respecto a la confesión, argumenta el Tribunal Superior de Justicia "a quo" que la colaboración prestada fue inútil, o más bien, superflua ( STS 31-10-2003), pues el único detalle que esclareció es el lugar donde ocultó el cuchillo y ello es irrelevante, pues poco había que esclarecer o investigar más.

Y fundamentalmente porque no fue prestada ante las autoridades encargadas de investigar los hechos, sino que, en este caso, la confesión se produjo mediante llamada telefónica a la hermana de la víctima y luego "los investigadores de la Guardia Civil se pusieron en contacto con él, en sucesivas ocasiones, para negociar su entrega, a lo que finalmente accedió el acusado. Así, sobre las 21'40 horas se acercó a un punto determinado con el vehículo y se entregó a los agentes. Al momento de su detención le comunicó que tenía el cuchillo en el interior del vehículo, así como documentación, tarjetas de Piedad y 1355 € procedentes de dichas extracciones".

Tampoco puede ser estimado el motivo en este extremo.

Y, con respecto al robo, el recurrente censura el concurso medial, que claramente le favorece, alegando que no era medio necesario para dar muerte a la víctima, ni la muerte lo era tampoco para robar a su pareja, sosteniendo que ya conocía las claves de la cuenta corriente de la mujer, cuando el cauce que alumbra el motivo exige necesariamente el más absoluto acatamiento a los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida. En efecto, los hechos probados narran que mientras apuñalaba su pareja " Maximo exigió a Piedad que le facilitara los datos de sus tarjetas y cuentas bancarias, de las que era cotitular junto con su madre Raquel".

Por tanto, en el contexto de tal episodio violento exige las claves de tal cuenta, razón por la cual el robo lo es con violencia o intimidación, aunque el resto de la depredación se produzca sin tal aspecto normativo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.