Sentencia Penal 829/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10149/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1. Los recurrentes, D. Avelino y D. Alonso han sido condenados en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autores de los siguientes delitos:

- como autores de un delito de violación de los arts. 178, 179 y 180.1.1ª CP, a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a D.ª Adela, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 18 años y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio e igual tiempo. Igualmente se les impuso la pena de 7 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

- como cooperadores necesarios de cuatro delitos de agresión sexual con penetración, de los arts. 178 y 179 CP, a la pena, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a D.ª Adela, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio e igual tiempo. Igualmente se les impuso la pena de 6 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se acordó un límite de cumplimiento de 20 años de prisión, conforme a lo dispuesto en el art. 76 CP.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados fueron condenados a indemnizar a D.ª Adela en la cantidad de 15.000 euros, con los intereses devengados conforme a lo establecido en el art. 576 LECrim.

Asimismo fueron condenados al pago de las costas procesales.

Los recursos, a los que se han adherido las representaciones procesales de D. Camilo y de D. Benjamín se dirigen contra la sentencia núm. 1/2024, de 12 de enero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Apelación núm. 119/2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Avelino, D. Alonso, D. Camilo y D. Benjamín, contra la sentencia núm. 250/2023, de 10 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento sumario ordinario 106/2021, dimanante del Sumario núm. 497/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Bartolomé de Tirajana.

Recurso formulado por D. Avelino.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración de los arts. 178, 179, 180.1.1 y 74 CP.

Recoge parte de la declaración prestada por la víctima, el resultado de la prueba pericial forense practicada por el Dr. Cesareo, por las Dras. Fátima y Florinda y por los Dres. Felipe y Fernando, y los resultados de los análisis genéticos realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. También reproduce su declaración en el acto del juicio oral donde declaró que se encontraba durmiendo en la noche del 26 al 27 de febrero y sobre las 23 horas se despertó y vio a Camilo con esa chica y le pidió un cigarro y que después siguió durmiendo y negó haber mantenido relaciones sexuales con Adela.

Indica que no existe prueba de cargo suficiente para condenarle por delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.1ª CP, ya que las pruebas biológicas que se practicaron a la víctima son determinantes en cuanto a que en los restos de las muestras analizadas no había semen suyo, ni en la vagina de la mujer, ni en el interior del sujetador. Solamente se encontró una mancha de saliva en la parte central del vestido que portaba Adela, no pudiendo servir esa única muestra de saliva para imputarle la comisión de un delito de violación.

En un segundo apartado mantiene que no existió violencia alguna ejercida por él, ni de la que tuviera conocimiento, ni intimidación ambiental en que participara. Sustenta tal aseveración en que la víctima señaló en el juicio que estuvo hablando con ellos unos diez o quince minutos, y si hubiera sentido miedo a lo que pudiera pasarle podría haber salido corriendo y gritar para pedir ayuda.

En tercer lugar, dentro de este motivo, sostiene que no puede ser condenado como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 CP cometidos por los otros tres condenados y que con ello se está infringiendo el principio "non bis in ídem".

Señala que, conforme a la doctrina de esta Sala, se deben aceptar grados de intervención por cuanto una cuestión será la pena a imponer por la agresión sexual propia y otra evaluar el grado de intervención y forma de la presencia del resto en los hechos a la hora de configurar la intimidación ambiental sancionada por la cooperación en el delito de agresión sexual, siendo perfectamente graduable el ámbito penológico en la cooperación en los delitos de agresión sexual a la hora de analizar el grado participativo de la intimidación ambiental en sus distintas formas de manifestarse. Sin embargo, no explica qué alcance o concreción debe otorgarse a tal afirmación.

Añade que, al no ser autor del delito, tampoco puede ser partícipe a título de cooperador necesario en las agresiones cometidas por los demás.

Subsidiariamente entiende que debía haber sido condenado como autor de un delito continuado a la pena del delito más grave en su mitad superior, debiendo serle impuesta la pena de quince años en lugar de los treinta y seis años impuestos por cinco delitos.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE, y a un juicio justo con todas las garantías, derecho a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva. En su desarrollo se vuelve a referir al resultado de las pruebas periciales que fueron practicadas en el acto del juicio oral.

2. Por corriente infracción de ley el primer motivo está absolutamente abocado al fracaso, al estar condicionada una pretensión de tal naturaleza procesal a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) , y estos contienen todos los elementos integrantes de las infracciones por las que el recurrente ha sido condenado.

Igualmente, la queja que expresa el recurrente en el segundo motivo no guarda relación alguna con el motivo invocado, que exige la designación de aquellos documentos sobre los que se sustenta ( art. 884.6 LECrim) .

Daremos no obstante respuesta conjunta a estos dos motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que lo que en ellos expresa es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. La vulneración de este derecho debería haber sido invocada por vía de la infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ) .

3. La lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias permite comprobar que el Tribunal ha ofrecido contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

En efecto, el Tribunal de apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por D.ª Adela, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la denunciante, la que considera reunió los elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dota de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se efectúa de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios. Igualmente, ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a rechazar las dudas que suscitan los recurrentes.

Efectivamente, tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia han examinado debidamente el contenido de las diferentes declaraciones efectuadas por la testigo, entendiendo, primero la Audiencia y después el Tribunal Superior de Justicia, de forma razonada, que la denuncia y el testimonio de cargo es coherente y verosímil, no genera duda sobre su credibilidad, y hay persistencia en la incriminación, pues el relato coincide en lo fundamental, en los aspectos nucleares, en las distintas declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral.

De esta forma, la Audiencia, lejos de dudar de la veracidad de la denuncia formulada, ha constatado la credibilidad subjetiva de D.ª Adela, comprobando que antes del acaecimiento de los hechos enjuiciados no conocía a los acusados. Tampoco fue ella la que puso inicialmente los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, realizándolo la empleada de la farmacia donde acudió a comprar una píldora abortiva. Además, ha comprobado que su narración se mantiene inalterada en lo sustancial desde un primer momento, con plena lógica interna y sin presentar rasgos que permitan dudar de su veracidad, tales como contradicciones internas, omisiones, reiteraciones o falta de espontaneidad. Expresamente refirió la Audiencia que el testimonio de Adela resultaba "en lo nuclear, plenamente fiable. Su propia actitud durante su declaración plenaria acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartándose al mismo tiempo cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización del relato. El testimonio fue en general sereno y firme así como preciso sobre las circunstancias en las que se cometió la conducta atentatoria contra su libertad sexual por parte de los cuatro acusados. Como puede apreciarse ofreció un discurso coherente y ordenado, con detalles, claro y contundente. En el relato tampoco se observa atisbo alguno de sobre incriminación ni de magnificación de los hechos, ni tan solo una subjetivización o exageración de los mismos, ofreciendo un relato sucesivo de lo ocurrido aportando datos de lo sucedido sin plantearse tampoco si los mismos podían perjudicar a los acusados o si por el contrario podrían afectar a la valoración de su credibilidad.

En relación con ello, ha de ponerse de relieve que su testimonio no está exento de atribución de culpabilidad, recordemos que Adela explicó que no sabía cómo reaccionar, describiendo el estado de shock y bloqueo, circunstancias todas estas, que a nuestro parecer, lo que vienen es precisamente a reforzar la fiabilidad de su testimonio, contribuyendo asimismo a no apreciar, como hemos indicado, sobrecriminalización alguna en dicho relato. Asimismo, hemos de destacar que pese al debate que plante la defensa sobre si accedió o no voluntariamente o no a sentarse y hablar con ellos, no se genera ninguna duda, a juicio de este Tribunal, sobre la falta de consentimiento desde el momento en que comienzan a tocarle las piernas y la hacen tumbarse. Recordemos que se describió por parte de Adela la violencia empleada, que si bien no fue extremadamente intensa hasta el punto de provocarle lesiones graves fue lo suficientemente eficaz cómo para vencer la resistencia opuesta por ella. Nótese que refirió en varios pasajes de su relato efectuado en el plenario que la giraban, la movían como querían, la agarraron por los brazos y las piernas a lo que debe añadirse la situación de intimidación "ambiental" descrita también por ella, en el momento en el que Camilo le hizo acompañarle a donde estaban los otros tres acusados, todos ellos de origen magrebí. Allí, se pusieron a hablar y bebieron alcohol, algo a lo que accedió "porque no me encontraba en una situación segura y decidí hacerlo para evitar que se pusieran violentos". Sin embargo, los agresores comenzaron a tocarle las piernas y, al poco tiempo, le hicieron tumbarse sobre unas mantas y mantuvieron relaciones sexuales por turnos mientras la sujetaban los brazos".

El Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la ausencia de motivación espuria. Destaca que ninguna de las Defensas ha alegado que existiera móvil alguno o interés en denunciar e inculpar a los acusados por parte de la víctima, pues no conocía a ninguno de los acusados y no le unía ninguna relación con ellos, al igual que no tenía intención de denunciar los hechos, no haciéndolo en un primer momento sino posteriormente y por miedo, ya que después de ocurrir los hechos volvió a ver a uno de sus agresores y sintió miedo por ella, por su madre y por su hija.

Repasa y confirma también las corroboraciones que rodean el testimonio de la víctima que le dota de credibilidad objetiva. Entre tales corroboraciones se encuentran las manifestaciones realizadas por los propios acusados en relación a su encuentro con Adela. A ello se une el estado en el que se encontraba ésta después de los hechos, los testimonios prestados por su madre y por los agentes policiales que efectuaron la investigación y las diferentes periciales practicadas.

La madre de Adela explicó que ésta le contó lo sucedido y que había lavado las sábanas al encontrarlas manchadas de sangre: también confirmó el encuentro posterior con los acusados y cómo reaccionó su hija, con ansiedad, al verlos.

Los agentes de la Guardia Civil pusieron de manifiesto que acudieron al Iugar donde Adela había manifestado que ocurrieron los hechos, donde encontraron un asentamiento en el que estaban cuatro jóvenes marroquíes, coincidiendo el lugar, la forma en que ocurrieron los hechos y las personas, con lo relatado por la denunciante. Allí se procedió por los agentes a recolectar posibles vestigios de los hechos ocurridos, así como de las ropas que portaban los denunciados.

Especial significación por su potencia corroboradora tiene el contenido del teléfono incautado, titularidad de Alonso, en el que se halló un mensaje con el siguiente texto: "Aquí todos bien. Ayer dormimos en el parque, vino el primo y trincó a la inglesa, la hemos trincado todos, Yo y Juan Carlos y Juan Enrique ( Zapatones) y otro chico. Desde las 11 de la noche hasta las 3 de la madrugada. Nos hemos turnado todos. Una chiquilla que por suerte pasó por este parque anoche". Sobre ello, señalaron los agentes que, cuando le ocuparon el teléfono móvil a Alonso, éste les dijo que era su teléfono.

Asimismo explicaron que recibieron la denuncia de la empleada de farmacia de Puerto Rico, relatando ésta que una chica extranjera había acudido a la farmacia en busca de la píldora del día después al haber sufrido una agresión grupal y que la ofendida no quería denunciar los hechos, por lo que ella acudía a hacerlo. Además confirmaron haber visto las marcas en las muñecas de Adela y el estado de postshock en que se encontraba cuando acudió a las dependencias policiales a declarar; que fue en dicho momento cuando le ocuparon el teléfono móvil a Alonso y que éste les dijo que era su teléfono; así como que en dicho teléfono había WhatsApps en los que se regodeaban de "haberse podido trincar a una inglesa los cuatro"

Las pruebas periciales han permitido conocer las lesiones padecidas por la denunciante en plena consonancia con la agresión de la que explicó había sido objeto.

El resultado del análisis de las muestras biológicas recogidas indica que existían restos de semen en la muestra de lavado vaginal, y un perfil autosómico compatible con una mezcla de ADN al menos de dos personas con presencia de al menos un varón, pudiendo deberse a los alelos de la víctima y de Camilo.

En el vestido negro de la víctima se encontró una mancha de presencia de alfa amilasa humana lo cual sugiere presencia de saliva, y los análisis genéticos indican perfil autosómico compatible con mezcla de ADN de dos personas, la víctima y Avelino y marcadores del cromosoma Y.

En el interior del sujetador (copa derecha) se encontró perfil genético compatible con mezcla de ADN de al menos tres personas, con presencia de al menos dos varones. El análisis de cromosoma Y sugiere desbalance entre estos dos varones siendo un contribuyente mayoritario que sería Benjamín.

Y, en cuanto a Alonso, explica el Tribunal Superior de Justicia "si bien es lo cierto que no se encontró ADN en las prendas analizadas, si es cierto que del volcado del contenido de su teléfono móvil, (reconociendo el procesado la titularidad del mismo), concretamente de los whatsapp, aparece uno en el cual reconoce la autoría suya y la del resto de los procesados en la agresión sexual, pues manifiesta que tanto él como los otros tres agredieron sexual ente a Adela."

También analizó el Tribunal las declaraciones que en su descargo realizaron los acusados, los que negaron haber cometido las agresiones sexuales. Tales declaraciones sin embargo aparecen contradichas por la prueba de cargo referida, y, lejos de exculparles, aportaron elementos corroborativos a la versión de Adela, que el Tribunal expuso de forma detallada y razonada. Especial mención merece lo declarado por Alonso que incriminó a todos los demás, especialmente a Benjamín y a Avelino, respecto de los que manifestó que cuando terminó Camilo luego fue Avelino, y cuando terminó Avelino, luego fue Benjamín.

Así pues, podemos concluir afirmando que el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, ratificando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 LECrim.

4. Tampoco puede prosperar la queja del recurrente que se limita a señalar, sin ningún tipo concreción, que no puede ser condenado como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 CP cometidos por los otros tres condenados y que con ello se está infringiendo el principio "non bis in ídem". Indica que, al no ser autor del delito, tampoco puede ser partícipe a título de cooperador necesario en las agresiones cometidas por los demás.

No podemos más que remitirnos a la extensa y exquisita contestación que sobre tal extremo ha obtenido por parte del Tribunal Superior de Justicia (fundamentos de derecho cuarto y quinto), y que es asumida en su totalidad en esta sede casacional. Nada expresa el recurrente en contra de tales razonamientos.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Como anticipábamos, alega también el recurrente, dentro del primer motivo de su recurso, que debía haber sido condenado como autor de un delito continuado a la pena del delito más grave en su mitad superior, debiendo serle impuesta la pena de quince años en lugar de los treinta y seis años impuestos por cinco delitos. Esta cuestión es reiterada en el tercer motivo del recurso.

Se trata de una cuestión nueva no alegada cuando pudo serlo, ni ante la Audiencia, ni en el recurso de apelación, por lo que no es posible proceder ahora a su examen por vez primera.

Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)"". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo)".

En consecuencia, el submotivo se desestima.

CUARTO.- En un tercer motivo, sin expresar el precepto procesal en que se sustenta, alega el recurrente que no es posible aplicar la agravación contenida en el actual art. 180.1.1ª CP y a la vez condenar como cooperador necesario de los demás, toda vez que supondría una doble acusación y, en su caso, condena de los sujetos por un mismo delito, una en concepto de autor material del tipo agravado (actuación conjunta de dos o más personas) y otra en concepto de cooperador necesario. Entiende que debió aplicarse una única condena por el art. 181.1.1ª CP o bien una única condena conforme al art. 74.1 CP como autor de un delito continuado.

La pretensión del recurrente no puede prosperar.

A los efectos que ahora nos interesan, en los hechos probados se expresa que "Sobre las 22:45 horas del día 26 de febrero del año 2021, cuando Adela se encontraba caminando por el parque sito en la Calle Gavilán, de Puerto Rico, localidad perteneciente al término municipal de Mogán (Las Palmas), el procesado, Camilo, le agarró por una de sus muñecas y le obligó a dirigirse contra su voluntad al lugar en que se hallaban los procesados Avelino, Alonso y Benjamín, donde, previamente concertados, con evidente ánimo libidinoso e, impulsados todos ellos por la intención de atentar contra la libertad sexual de aquélla, uno a uno se fueron turnando para penetrarle, vaginal y analmente, llegando a efectuarlo hasta en dos ocasiones el procesado Camilo. Los cuatro procesados permanecieron juntos en todo momento hasta que concluyó su ilícito proceder, incrementando con ello la angustia padecida por Adela, quien no pudo sino permanecer inmóvil en todo momento".

Se describen así cinco agresiones sexuales consecutivas con penetración en las que intervinieron sucesivamente los cuatro acusados, quienes además de cada una de las penetraciones que cada uno protagonizó, dos en el caso de Camilo, coadyuvaron con su presencia a crear una situación de intimidación ambiental que posibilitó cada una de las agresiones perpetradas por los demás, siendo de esta forma su aportación esencial y necesaria para la ejecución del delito.

En la calificación de este tipo de conductas, esta Sala viene distinguiendo dos situaciones: La primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante. La segunda situación, se refiere a aquellos supuestos en los que, como en el presente caso, intervienen más de dos personas. Se trata de supuestos de violación múltiple, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta. ( SSTS 439/2007, de 21 de mayo; 757/2011, de 12 de julio; 338/2013, de 19 de abril; 493/2017, de 29 de junio; 344/2019, de 4 de julio; y 145/2020, de 14 de mayo).

Ambas sentencias, dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia, exponen de forma extensa y detallada la doctrina de este Tribunal en el sentido apuntado, por lo que procede en este momento remitirnos a todo lo que en ellas se expresa en este sentido y no ha sido rebatido por el recurrente.

Recurso formulado por D. Alonso.

QUINTO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por denegación de prueba interesada como es la transcripción de la grabación del testimonio de doña Adela en sede de instrucción y tampoco su reproducción en sala interesada por varias de las defensas.

Señala que su finalidad era poner de manifiesto las contradicciones en que incurrió la denunciante en las distintas declaraciones prestadas, lo cual no le fue permitido. Por ello entiende que la denegación del visionado no solo afecta al derecho de defensa produciendo la indefensión de no permitir hacer públicas esas pretendidas contradicciones, sino que también refleja una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Manifiesta desconocer si la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia han examinado esas declaraciones sumariales, pues ninguna referencia al respecto contienen sus sentencias, por lo que considera arbitrario afirmar que no existen tales contradicciones cuando ninguna de las dos resoluciones ponen en cuestión qué afirmaciones son o no susceptibles de la contradicción alegada.

Indica también que la prueba documental en sede de juicio oral debe practicarse bajo las garantías y los principios esenciales del proceso penal, debiendo rechazarse la normalizada expresión "por reproducidas" salvo que entre acusación y defensa se realice de manera oral una pública y expresa renuncia de esa reproducción concretando exactamente a que pruebas documentales se refieren con ello. Añade que no todo documento puede ser considerado y valorado como prueba documental, solo aquellos propuestos y aceptados de manera clara e inequívoca en el transcurso del juicio oral.

Por ello interesa que se anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ordenado la repetición del juicio oral con una Sala compuesta por magistrados diferentes a los intervinientes.

2. Debe ponerse de manifiesto, en primer lugar y en contra de las consideraciones que efectúa el recurrente, que la grabación de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción no constituye prueba documental, sino documentación de una prueba personal.

La citada diligencia de investigación se documentó en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Se trata de un archivo informático donde quedó registrada la declaración sumarial de la víctima. A la misma tuvieron acceso todas las partes como también lo tuvieron al resto de las diligencias del sumario. Además, las partes pudieron pedir copia o acceso electrónico de las grabaciones originales conforme a lo preceptuado en el art. 147 LEC. La queja del recurrente no se refiere a esta cuestión.

En segundo lugar, lo que la parte interesó en el acto del juicio oral fue la transcripción de la declaración que se encontraba en soporte digital, no su visualización en el acto del juicio oral a los efectos prevenidos en el art. 714 LECrim. La visualización de la grabación fue solicitada en fase de prueba documental, no en el momento de la declaración de la testigo a fin de que esta explicase la posible contradicción observada por la defensa.

Por ello no nos encontramos ante una denegación de prueba. La prueba venía constituida por la declaración de la víctima, la cual fue admitida y practicada en el acto del juicio oral.

Y la transcripción de la declaración sumarial no era procedente al estar expresamente proscrito por los arts. 230.3 LOPJ y 147 LEC, preceptos que, en idénticos términos disponen que "Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley".

Así pues, obrando la declaración sumarial de la víctima a disposición de las partes, su no transcripción no impidió a las defensas poner de manifiesto las contradicciones en las que, a su entender, aquélla había incurrido en las distintas declaraciones prestadas.

Era procedente actuar como lo hizo el Tribunal, practicando la prueba testifical en el plenario bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad. De esta forma las partes pudieron interrogar a la víctima reproduciendo y ampliando cuantas cuestiones fueron planteadas en la declaración practicada ante el instructor. Además, el recurrente no expresa queja alguna sobre limitaciones que le fueran impuestas en la declaración actuada en el Juicio Oral. En aquel acto pudo detallar las contradicciones observadas entre lo declarado ante el Instructor y lo declarado en el juicio, preguntar a la testigo sobre ellas, y explicar los motivos por los que, a su juicio, tales contradicciones o cualquier otra circunstancia, podían llevar también a dudar sobre la veracidad de lo declarado por Adela.

Y, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia no observaron contradicciones relevantes en el relato efectuado por la víctima. Así lo exponen y explican ambos Tribunales en su sentencia, rechazando expresamente este último las contradicciones o imprecisiones denunciadas por las defensas de los acusados en sus recursos de apelación.

En definitiva, no se observa quebranto alguno en el derecho de defensa del recurrente, en su posibilidad de construir una estrategia defensiva eficaz.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECrim, en relación al derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 CE y art 11 Declaración de Derechos Humanos, art 6. 2 Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y art 14. 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Reproduce la queja deducida en su anterior motivo y afirma la existencia de contradicciones e incoherencias entre lo declarado por la víctima en sus distintas declaraciones.

Estas mismas quejas ya han sido analizadas y desestimadas en los fundamentos jurídicos segundo, al resolver el recurso del anterior recurrente, y quinto de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que en ellos se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Denuncia indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.1 CP por entender que no existió violencia alguna ejercida por él, de la que no tuvo conocimiento, ni intimidación ambiental en que participara. En todo caso estima que los hechos serían constitutivos de delito de abuso sexual del art 181.1 CP vigente en el momento de los hechos.

Igualmente denuncia infracción del art. 28 CP por haberse aplicado a un tiempo el subtipo agravado contemplado art. 180. 1.1º CP en su redacción actual, y conjuntamente el art. 28 del CP en cuanto a cooperador necesario de los otros cuatro delitos que pudieran haber sido cometidos el resto de los condenados, con vulneración del principio "non bis in ídem".

Por último, denuncia infracción del art. 74.1 CP al no aplicarse el mismo en la condena que le ha sido impuesta.

Todo ello en relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, y a su inmediata conexión con el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a un juicio justo con todas las garantías, derecho a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva.

Las quejas que, en este sentido y sin más desarrollo, realiza el recurrente en el presente motivo, reiteran las deducidas por la representación de D. Avelino, y han sido analizadas a los fundamentos segundo, tercero y cuarto de esta resolución.

A ellos nos remitimos para fundar su desestimación.

OCTAVO.- La desestimación de los recursos formulados por D. Avelino y D. Alonso conlleva la imposición a los mismos de las costas de sus recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.