Sentencia Penal 832/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10986/2023 de 03 de octubre del 2024

Recurso de Jose Ángel

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, así como error en la calificación de la tipología del hecho delictivo, referido al delito de detención ilegal.

En el desarrollo del mismo se hace constar, en primer término, que la prueba relativa a los delitos de detención ilegal se basa, únicamente, en la declaración de Benjamín, cuestionando la fiabilidad de su declaración en la que se basó el tribunal de enjuiciamiento para dictaminar la primera condena por delito de homicidio. Añade que, además en sus declaraciones prestadas en el plenario, en absoluto declaró que Braulio hubiera sido objeto de una detención ilegal y sí afirmó, en cambio, que las puertas del inmueble se encontraban abiertas, que no se les privó de sus teléfonos y que existía la posibilidad de libertad deambulatoria.

Por otro lado, se afirma que la pena impuesta por el delito de detención ilegal es completamente exacerbada, por cuanto el periodo efectivo de detención fue mínimo y no justifica en absoluto la imposición de las penas en el rango en el que finalmente han quedado.

1.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

1.3. El Tribunal de instancia da respuesta a la primera de las cuestiones planteadas en el FD 7º, y en el 8º por referencia, ya que realmente este acusado, como indica la Sala, en el recurso de apelación no cuestiona la realidad de los delitos de detención ilegal, refiriéndose exclusivamente a la exacerbación de la pena impuesta, extremo al que posteriormente nos referiremos.

La Sala razona que "Resulta punto menos que cínico -aunque sea disculpable en aras del derecho de defensa- aducir que el Sr. Benjamín podía abandonar libremente la primera vivienda en que estuvo retenido por el solo hecho de que la puerta no estuviera cerrada con llave, cual él -al igual que el Sr. Braulio- se encontraba atado a una silla, golpeado y rodeado por no menos de cinco personas hostiles. Ciertamente, el recurso no acepta la realidad de este panorama, pero se limita a cuestionar de manera genérica la credibilidad de las declaraciones del testigo-víctima, que la sentencia de instancia afirma con rotundidad y que nosotros hemos confirmado en el primer fundamento, dentro de las limitaciones que supone la ausencia de verdadera inmediación en esta instancia. Como el recurso no proporciona argumentos críticos para demostrar el error de este juicio positivo de credibilidad, habrá de estarse al contenido de ese testimonio inculpatorio, del que resulta con sobrada claridad la realidad de la detención ilegal, tanto del Sr. Braulio como del Sr. Benjamín".

Compartimos los argumentos del tribunal de instancia, el recurrente no abre un debate directo con la sentencia de apelación rebatiendo los anteriores argumentos, limitándose a alegar la falta de credibilidad del Sr. Benjamín, afirmando que de su testimonio no se desprende que estuviera detenido ilegalmente. Cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal, siendo los argumentos de la Sala lógicos y coherentes, por lo que procede la desestimación de la alegación formulada.

1.4. También se denuncia que la pena impuesta por el delito de detención ilegal es completamente exacerbada, por cuanto el periodo efectivo detención fue mínimo y no justifica en absoluto la imposición de las penas en el rango en el que finalmente han quedado.

En definitiva, el recurrente realiza una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, actuando como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca sin dedicarle la más mínima referencia, lo que constituye suficiente argumento para la desestimación de la queja planteada.

Pero, es más, no le asiste la razón, puesto que como indica la Sala el tipo aplicado - art.163.2 CP- es precisamente el subtipo atenuado rebajando en un grado la pena de cuatro a seis años de prisión asignada al tipo básico en el artículo 163.1, y dentro del tramo de dos a cuatro años de prisión la decisión del tribunal de enjuiciamiento de imponer la pena a los hermanos Segundo en la extensión media de tres años está justificada, por un lado, por la duración relativamente prolongada de la privación de libertad -la llegada a la primera vivienda no debió producirse más tarde del mediodía o, como mucho, la primera hora de la tarde, y la liberación no se produjo hasta cerca de la medianoche, en el caso de Benjamín, y algo más tarde, en el de Braulio-, y por otro, por las condiciones especialmente aflictivas de la detención, el tribunal describe golpes y amenazas que hicieron a Benjamín temer por su vida y por el papel dirigente que dentro del grupo desempeñaron los hermanos Segundo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. En el segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en relación con los artículos 120 y 23 del mismo texto ilegal, por aplicación indebida del art. 243 del CP.

En el desarrollo de la queja se indica que la Sala de instancia mantiene, indebidamente, la condena del recurrente por un delito de extorsión en grado de tentativa, ya que se trataba de un delito imposible, de una tentativa inidónea o delito imaginario puesto que el patrimonio de Braulio no estuvo comprometido en ningún momento, como no lo estuvo el de su esposa, la cual nunca manifestó que su marido le hubiera pedido permiso para trasmitir una finca que era exclusivamente suya, sin que exista dato alguno para concluir que la misma hubiera transmitido el inmueble a Jose Ángel, simplemente, por pedírselo su marido Benjamín.

2.2. De nuevo, el recurrente omite lo argumentado por el tribunal a quo al respecto, donde explica que no concurría la inidoneidad absoluta característica del delito imposible, puesto que parece indudable que cualquier cónyuge estaría dispuesto a desprenderse de un inmueble de su propiedad para salvaguardar la vida o integridad física del otro, aunque el carácter triangular del supuesto podría plantear algunos problemas de tipicidad, lo cierto es que el tribunal no profundiza en ello, puesto que como indica, olvidan las defensas que ya la exigencia previa de que el sujeto pasivo abonara en efectivo el precio atribuido a la droga desvanecida -primero 80.000 euros, luego 40.000 y finalmente 20.000- integraba la acción típica de la extorsión, puesto que este delito comprende también la simple exigencia de entrega de dinero, siempre que el sujeto pasivo no lo lleve consigo y se vea obligado a realizar gestiones para conseguirlo.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 212/2024 de 6 de marzo, el delito de extorsión, como decían las SSTS núm. 1272, de 25 de octubre de 1982; núm. 392, de 16 de febrero de 1988, en alusión a la redacción del art. 503 CP TR/1973 - similar a la actual-, constituye en realidad una especie de figura independiente, híbrida entre el robo, la estafa, las amenazas lucrativas, con ninguno de los cuales se identifica plenamente; y en similar modo las SSTS núm. 1.264, 16 de octubre de 1986; núm. 1394, de 3 de junio de 1988, al delito denominado "extorsión", le decían figura un tanto anómala, híbrida de robo con violación intimidación en las personas y defraudación, en el que se mezclan la vía, sea intimidativa o absoluta, con la maquinación, característica de la estafa.

Y aún en alusión a la redacción actual, (castiga el art 243 al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero), la STS núm.1014/2021, de 21 de diciembre, afirmando que ahora se recoge como un delito autónomo, describe la extorsión como una figura híbrida, una especie de coacciones o amenazas condicionales, de naturaleza y efectos patrimoniales.

Igualmente, la doctrina, en relación con el TR/1973, lo llegó a propugnar como ejemplo escolástico ubicado en una "zona oscura" entre las amenazas condicionales, el robo y la estafa, con ciertas afinidades con el supuesto de chantaje; y en relación con la nueva redacción del Código actual, pese a su nueva configuración como delito autónomo, advirtió que no consigue deslindar adecuadamente esta figura de las amenazas condicionales lucrativas (art. 169) y del chantaje (art. 171).

En relación con la estafa, ambas figuras se ubican, en los denominados delitos de encuentro ( STS nº 426/2017, de 14 de junio); donde la acción típica exige la presencia y contribución del sujeto pasivo; se precisa una conducta de participación de la víctima; pero con la diferencia fundamental en la manera mediante la cual se consigue esa conducta pretendida de la víctima, pues, si en la estafa es por medio de engaño bastante, en la extorsión lo es mediante la violencia o la intimidación. Como expresa la STS 1009/2022, de 11 de enero de 2023, se precisa una cierta colaboración de la víctima que elige ceder a la presión en vez de arriesgarse a denunciar.

2.3. Como indica el tribunal de instancia, y así se desprende del relato fáctico, los acusados exigieron al perjudicado que abonara en efectivo el precio atribuido a la droga desvanecida -primero 80.000 euros, luego 40.000 y finalmente 20.000-, conducta que ya integraba la acción típica de la extorsión, puesto que este delito comprende también la simple exigencia de entrega de dinero, siempre que el sujeto pasivo no lo lleve consigo y se vea obligado a realizar gestiones para conseguirlo, según la declaración de testigo víctima Benjamín, como ocurre en el presente caso, en el que se hace constar que:

" De nuevo procedieron a atar a una silla con cinta de embalar a Braulio al que los hermanos Segundo siguieron golpeando con el ánimo de menoscabar su integridad física y con la finalidad ya no solo de recuperar la supuesta droga, sino también de obligar a los retenidos al pago de la deuda por ellos contraída por la operación fallida anteriormente relatada Benjamín fue trasladado por los acusados al domicilio de Marcelino, padre de Jose Ángel y Jorge, sito en la puerta de enfrente, concretamente en el 4º A del mismo inmueble, donde permaneció custodiado e intimidado con causarle daño por el Sr. Marcelino, mientras que Braulio permanecía atado en el piso DIRECCION005, junto con el resto de acusados, y donde continuó siendo agredido. (...)

En hora no concretada de esa tarde del día 1 de marzo de 2019, Benjamín abandonó la vivienda en la que se encontraba retenido acompañado del acusado Luis Pedro para recoger en su domicilio en la localidad de DIRECCION006 (Sevilla) las escrituras de un inmueble propiedad de su esposa que Benjamín pretendía entregar en pago de la deuda por la operación fallida. Volvieron a continuación a la vivienda en la que se encontraba Jose Ángel al que entregó dichas escrituras, razón por la que, al rato, los acusados le permitieran abandonar el lugar, no así a Braulio al que siguieron agrediendo. De hecho cuando entró Benjamín para entregar la escritura vio a Braulio tirado en el suelo, creía que estaba muerto; le dijeron que no, le levantaron y le volvieron a sentar en la silla donde le volvieron a golpear.".

En efecto, los acusados ejercieron sobre las víctimas una gran violencia e intimidación con la finalidad de que las mismas les pagaran una indemnización, con ello no solo pretendían recuperar la supuesta droga, sino también obligar a los retenidos al pago de la deuda por ellos contraída por la operación fallida, lo que constituye en sí mismo el delito por el cual han sido condenados. De los hechos probados de la sentencia se desprende que en un primer momento los acusados buscaban información sobre la droga sustraída, pero luego reclamaban una indemnización por el perjuicio causado que se cuantificaba en 80.000 euros, y que se rebajó luego a 20.000 euros, llegando el testigo - Benjamín- a ofrecer y entregar escrituras de una parcela de su esposa para pagar la deuda contraída.

Pero es más, los hechos deberían haber sido declarados como delito consumado de extorsión, no en tentativa, -calificación que no podemos hacer en este momento porque ello implicaría una obvia reformatio in peius-, pues como recuerda la sentencia 849/2022, de 21 de octubre: "Aunque la Audiencia califica los hechos como un delito de extorsión en grado de tentativa, lo cierto es que el delito se consuma sin necesidad de que se obtenga el desplazamiento patrimonial mediante el otorgamiento del acto o el negocio jurídico por la víctima. Como afirmamos en la STS 1022/2009, a diferencia de lo que ocurre en el robo, donde la consumación del lucro pertenece a la propia acción típica, en el delito de extorsión, como delito de resultado cortado, la obtención efectiva del lucro pertenece a la fase, penalmente irrelevante, del agotamiento y no al de la consumación delictiva -vid. también, SSTS 892/2008, de 22 de octubre; 159/2019, de 26 de marzo -.".

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El motivo decae.

Recurso de Jose María

TERCERO.- El primer motivo se formula al amparo de lo establecido en el art. 849.1, de la L.E.CR. por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 243 del Código Penal.

Afirma el recurrente que bastaría el argumento de que la entrega de unas escrituras no constituye un negocio jurídico con eficacia en el tráfico jurídico, para concluir que dicha infracción delictiva no existe, circunstancia diferente que hubiese realizado un contrato de compraventa privada. Por otro lado, se afirma que el propio Ministerio Fiscal, hace constar en su escrito de acusación, que es " Jose Ángel quien le exige a Benjamín a que entregue las escrituras", sin mencionar para nada al recurrente. En consecuencia, se afirma que no existe razón alguna para condenar al mismo por un delito de extorsión en grado de tentativa.

El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Señala, entre otras, la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que el art. 849.1 de la LECrim, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el supuesto, como hemos analizado en el anterior fundamento de derecho, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, los acusados ejercieron sobre las víctimas una gran violencia e intimidación con la finalidad de que las mismas les pagaran una indemnización, con ello no solo pretendían recuperar la supuesta droga, sino también obligar a los retenidos al pago de la deuda por ellos contraída por la operación fallida, lo que constituye el delito por el cual han sido condenados.

El motivo no puede prospera.

CUARTO.- 4.1. El segundo motivo se formula al amparo de lo establecido en el art. 849.1, de la L.E.CR. por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 261.3 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo se indica que la Sala condena al recurrente como autor de dos delitos de detención ilegal por haber retenido a Braulio y a Benjamín en dos domicilios para auxiliar o ayudar a su hermano Jose Ángel averiguar quién habían sustraído la sustancia y para asegurar el cobro de dicha sustancia, sin tener en cuenta que: Benjamín realizo varias llamadas de teléfono, a su mujer en concreto, así ha sido declarado por el mismo, por la testigo Azucena (su mujer) y por el acusado; que las puertas de las viviendas se encontraban abiertas y que en cualquier momento pudo abandonar el domicilio; que fue a por la furgoneta en dos ocasiones, una solo y otro acompañado por Luis Pedro; que en la vivienda de Jorge, no se acredita que estuvieran retenidos y maniatados como asegura la sentencia de instancia; además la absolución de Arcadio, por su inacción al delito de detención ilegal que es apreciado por la Sala de Apelaciones del TSJ, nos lleva a afirmar que el recurrente nada tenía que ver con la droga, y que se limitó a acompañar a su hermano y sus amigos Arcadio y Luis Pedro.

4.2. Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim) .

Consecuencia de lo anterior debemos partir del relato fáctico donde con total claridad se desprende la participación de los hermanos Segundo en la retención ilegal, en contra de su voluntad, de las víctimas Braulio y Benjamín, consecuencia de la declaración de este último testigo que es valorada por ambas instancias judiciales.

En cuanto a la ausencia de elementos de tipo de los delitos imputados de detención ilegal ante la facilidad de vencibilidad de la privación de libertad que se alega, por las llamadas realizadas o porque la puerta estuviera abierta afirma la Sala que " Resulta punto menos que cínico -aunque sea disculpable en aras del derecho de defensa- aducir que el Sr. Benjamín podía abandonar libremente la primera vivienda en que estuvo retenido por el solo hecho de que la puerta no estuviera cerrada con llave, cual él -al igual que el Sr. Braulio- se encontraba atado a una silla, golpeado y rodeado por no menos de cinco personas hostiles ".

La sentencia de instancia razona al respecto, que la defensa de Jose María, pretende que la conducta integrante de este delito sería imputable en exclusiva al coacusado Jose Ángel " pero lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia de instancia (pág. 9) se atribuye a ambos hermanos Segundo la conducta de golpear a los retenidos para obligarlos al pago de la deuda con ellos contraída; y en concreto a Jose María la de golpear a Benjamín en la primera vivienda y amenazarle en la segunda con esa misma finalidad .

En último término, el delito de extorsión no es de propia mano y admite tanto la coautoría por realización conjunta del hecho punible como la cooperación necesaria (así, en la ya citada sentencia 1174/2004 ), de modo que, en la medida en que Jose María prestó su contribución activa a la retención de los sujetos pasivos y a la violencia e intimidación ejercidas sobre ellos, a sabiendas de la finalidad perseguida (en esta hipótesis por su hermano) con esas acciones, sería igualmente autor del delito que nos ocupa .".

Argumentos de la Sala que compartimos, reiterando lo analizado en el FD 1º de la presente resolución.

El motivo se desestima.

Recurso de Marcelino

QUINTO.- 5.1. El único motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo por haberse infringido el precepto constitucional de presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2 de la CE.

El recurrente considera que en la sentencia ha habido una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el razonamiento del Tribunal es cuando menos erróneo, resultando patente que la resolución carece de toda motivación lógica para justificar la autoría de los hechos del recurrente entendiendo que la resolución de hecho carece de la debida motivación o razonamiento.

Se afirma, que Benjamín declaró que en ningún momento fue maniatado, y la puerta del piso DIRECCION008, donde se encontraba, no estaba cerrada con llave, ni tan siquiera el recurrente realizó una labor de vigilancia, siendo terceras personas las que acudían al piso DIRECCION008, amagando con agredir a Benjamín , sin llegar a realizarlo . Pues bien, no puede considerarse que ante tal situación el mismo pudiera ser cómplice del delito de detención ilegal, puesto que no lo encerró, no lo detuvo, y no le privó de la libertad, pudiendo haberse ido Benjamín, libremente de la vivienda, simplemente abriendo la puerta, sin que en ningún caso se pueda repercutir contra el Sr Marcelino la presión psicológica, o temor que el Sr Benjamín pudiera tener, por lo que presumía que estaba aconteciendo en la vivienda del piso DIRECCION005 en relación a Braulio y los acusados que se encontraban con él.

5.2. Sobre la cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos.

5.3. La sentencia de instancia razona al respecto, que este acusado, padre de los hermanos Segundo, ha sido condenado exclusivamente como autor de un delito de detención ilegal en la persona de Benjamín, por custodiarlo en su domicilio, al que sus hijos lo llevaron durante la segunda fase del episodio delictivo -después de que Jorge los expulsara de su casa-, y rechaza el alegato del recurso de apelación que ahora reitera en casación teniendo en cuenta el testimonio de Benjamín el cual si bien no niega que la puerta estuviera abierta, y que en ese primer momento no estaba amarrado, también afirmó que no era libre para abandonar el lugar, estaba sometido a la presión de sus captores, que permanecían en el piso de enfrente maltratando al Sr. Braulio y uno de los cuales - Jose María- entraba de vez en cuando en este otro piso para amenazar a Benjamín, haciendo amago de golpearle, en presencia paciente y aquiescente de su padre, que en ningún momento dejó solo a la víctima, en lo que constituye una inequívoca conducta de custodia o vigilancia de alguien de quien no podía ignorar que se encontraba allí en contra de su voluntad.

El Tribunal valora las declaraciones de Benjamín, cuando espontáneamente dijo a preguntas del Fiscal que el recurrente le agredió, y aunque después rectificó, se le da mayor valor por la Sala al primer testimonio, por su espontaneidad y por ser coincidente con lo manifestado en instrucción como testigo protegido "el padre de Jose Ángel [...] se quedó vigilando a Benjamín para que no se fuera, que lo amenaza de que lo iba a cortar a cachitos y lo iba a tirar por la arqueta".

En este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea, por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Carlos Miguel

SEXTO.- 6.1. Los dos motivos se formulan con base en el art. 849.1. de la LECrim, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 29 CP en relación con el art. 11 CP y 163.1.2. y 3. CP.

En el desarrollo de los mismos se denuncia que la sala de instancia condena a Carlos Miguel, como cómplice de dos delitos de detención ilegal, previstos y penados en el artículo 163.1 y 2 del Código Penal, y en relación con el artículo 29 Código Penal, y todo ello por el hecho de que Carlos Miguel, quien no realizo ningún acto, pero que su mera presencia lo convierte en cómplice, por la intimidación ambiental que su persona creaba, que la conducta que el relato de hechos probados de la sentencia atribuye al recurrente no resulta punible como complicidad. El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. Sin que de la prueba practicada prueba, se acredite que la intervención que se le atribuye en los hechos, de pasividad, es decir su mera presencia, conllevara alguna aportación causal del delito.

6.2. Como hemos indicado, reiteradamente, en los razonamientos anteriores, cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación.

La STS 489/2020, de 1 de octubre, con expresa cita de la nº 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio; 881/2014, de 15 de diciembre; 793/2015, de 1 de diciembre; 386/2016, de 5 de mayo; o 759/2018, de 24 de mayo), afirma que el cómplice, no es ni más ni menos, que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis.

Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero o 165/2016 de 2 de marzo).

6.3. La Sala de instancia rechaza la misma pretensión que ahora articula el recurrente, afirmando que la participación del mismo fue consciente, voluntaria y eficaz, aunque secundaria, en la detención ilegal de los Sres. Braulio y Benjamín valorando una serie de elementos o circunstancias que lo distinguen de otros acusados cuya absolución es acordada por la Sala. Así, indica que, a diferencia de Jorge, el recurrente podía haber abandonado la vivienda tan pronto como vio el cariz siniestro que tomaban los acontecimientos y no lo hizo, y, a diferencia del otro acusado Luis Pedro, el testigo Benjamín no menciona que hiciera nada para intentar disminuir su gravedad, cuando, además estuvo presente en ellos desde un principio. En esas condiciones, su permanencia en la primera vivienda, entre el grupo de personas que secundaban a los hermanos Segundo, contribuía, y él no podía ignorarlo, a incrementar el amedrentamiento de las víctimas y a hacer que se les presentara aún más difícil recuperar su libertad de movimientos, aportando así su persona a esa intimidación ambiental o grupal.

También indica la Sala que si no puede establecerse con mayor precisión, incluso con mayor gravedad, su intervención en los hechos es porque no parece haber interactuado directamente con la única víctima sobreviviente, permaneciendo en la habitación en que habían colocado al luego fallecido, y que precisamente el carácter secundario o auxiliar de esa única intervención acreditada y el hecho de que esta se limitara a la primera fase del episodio justifica, según el tribunal, que su conducta se haya calificado de complicidad y no de coautoría y que se le haya impuesto la pena en su mínima extensión legal.

6.4. Los anteriores criterios deben ser refrendados por este Tribunal, la aportación del recurrente, estando presente con el resto de los acusados en las retenciones ilegales llevadas a cabo, refuerza sin duda el efecto intimidatorio que la existencia de tantas personas en la vivienda ejercieron, ello alcanza, como mínimo, una relevancia suficiente para sustentar su consideración de cómplice en relación a los delitos de detención ilegal por los que viene condenado, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, por lo que debemos confirmar la tipicidad de la conducta llevada a cabo por el acusado recurrente, resultando indudable la culpabilidad del mismo.

En supuestos en los que se producen contribuciones plurales en unos mismos hechos que se prolongan en el tiempo, no siempre es posible una descripción fáctica que singularice al detalle los actos ejecutados individualmente por cada uno de los intervinientes, lo que no será obstáculo para apreciar la participación de todos ellos, una vez se constaten los presupuestos sobre los que se asienta la misma, es decir, en el caso del recurrente, que ha sido considerado cómplice, una consciente y voluntaria intervención facilitadora de los hechos.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis Pedro

SÉPTIMO.-7.1. En recurso se basa en dos alegaciones, en la primera, se solicita la "nulidad por indefensión y falta de tutela judicial efectiva con transgresión del art. 24 de la CE en identidad de actos". En la segunda, se indica que existe un error en la apreciación de la práctica de la prueba, en idénticos hechos, protagonizados por ambos hermanos, al haber sido absuelto Arcadio, también debe ser absuelto el recurrente.

7.2. Debemos partir de que el recurrente no apeló la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ni por tanto fue parte en la apelación, de manera que su pretensión actual, debe estar abocada a la desestimación.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

La pretensión del recurrente se sustenta en que a su hermano se le absuelve - Arcadio- cuando la participación del ahora recurrente es la misma que la de su hermano. Pero es esto que ahora afirma no pudo ser examinado en casación, ante la ausencia de pronunciamiento al respecto por el Tribunal Superior de Justicia, por falta de interposición por el acusado del correspondiente recurso de apelación, y por tanto, al margen de que se le haya considerado legitimado para interponer el recurso, creemos que no puede ahora suponer una revocación de una sentencia que en lo que al recurrente se refiere no fue cuestionada.

En definitiva, la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, en términos de la reciente sentencia 856/2023, de 22 de noviembre: "La sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.".

7.3. Por otro lado, en cuanto al principio de igualdad ante la ley, que parece denunciarse por vía tutela judicial efectiva, por haber resultado absuelto Arcadio por el TSJ al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por el mismo, hemos dicho en la STS 528/2019, de 31 de octubre, que "la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril).

El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. También ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre)".

En este caso, la absolución del hermano del recurrente se basa, según la sentencia recurrida, en la valoración del testimonio de Benjamín, testimonio del que no resultaba, según el tribunal a quo, que Arcadio - " Culebras" para el testigo- realizara ningún acto típico de detención ilegal o de extorsión, ni a título de autor ni de cómplice, ya que afirmó que cuando " Culebras" llegó a la vivienda de Jorge se encontró con una situación de detención ilegal ya consumada, con Braulio y Benjamín interrogados a golpes, por lo que no es que Culebras careciera de dominio funcional del hecho, sino que su presencia en la vivienda no representaba ninguna aportación causal al mantenimiento de la situación delictiva, incluso resalta la declaración de Benjamín en la que insiste en que las únicas intervenciones que tuvo Culebras fueron encaminadas a evitar que los hermanos Segundo hicieran más daño a las víctimas, en especial a Braulio, llegando a discutir a voces con los principales acusados.

La participación del recurrente que se refleja en los hechos probados no es exactamente la misma que la del acusado absuelto, puesto que no consta que Luis Pedro, como sí en cambio hizo su hermano, gritara que no golpearan más a Braulio ni discutiera con el resto de los acusados por lo que estaba ocurriendo, incluso, Luis Pedro es el único que acompaña a Benjamín para recoger en su domicilio las escrituras de un inmueble propiedad de su esposa, que Benjamín pretendía entregar en pago de la deuda por la operación fallida, además, fue quien llamó a Benjamín para que recogiera a Braulio, elementos que se desprenden del relato fáctico que diferencian su actuación de la de su hermano, y que debieron ser analizados y valorados por el tribunal de apelación, sin que pueda hacerlo directamente esta Sala.

El recurso se desestima.

OCTAVO.- Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim) .