Sentencia Penal 238/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1266/2021 de 30 de marzo del 2023

1.- La sentencia núm. 1/2021, 21 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, absolvió a la acusada Inés de los tres delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, un delito de estragos terroristas y un delito de lesiones terroristas por los que venía siendo acusada.

Contra esta resolución se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se formaliza un único motivo al amparo de los arts. 847.1.a), 662.2 y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

A juicio del Fiscal, la sentencia recurrida, con un voto particular discrepante que postula la condena de Inés por los mismos delitos por los que formulaba acusación el Ministerio Público, encierra una "lesión escandalosa" del derecho a la tutela judicial efectiva. Si bien se unifican las razones de la discrepancia en un único motivo, existen "...cinco razones que autónomamente consideradas valdrían para consolidar la argumentación y que juntas se convierten en sólido cimiento". En síntesis, esas razones serían las siguientes:

a) No haber valorado el informe pericial de inteligencia, indebida y arbitrariamente excluido.

b) La indebida y arbitraria exclusión de la prueba documental que se anexa al informe pericial de inteligencia. Este motivo absorbe e integra el error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

c) Valoración arbitraria de la declaración de Gustavo.

d) Valoración arbitraria de la declaración de Justo.

e) Errónea valoración de la prohibición constitucional de non bis in idem.

Tiene razón el Ministerio Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

2.- La sentencia dictada por la Audiencia Nacional describe en el apartado primero de los hechos probados que Gustavo y Ildefonso, condenados por la Audiencia Nacional en la sentencia núm. 53/1998, 28 de diciembre, ya firme, "... provistos del material que había sido aportado por ETA, en hora no precisada del día 21 de Julio de 1997, "pero anterior a las 08,OOh, colocaron, en la proximidades de la Comisaría de Policía de Buenavista de Oviedo, junto al tronco de un árbol existente en la zona ajardinada que bordeaba la plaza de toros de la ciudad citada, dos artefactos lanzadores de explosivos, constituidos por unos tubos lanzadores de granadas inecar 40 mm., de aproximadamente 45 cm. de longitud y 2 cm. de diámetro, orientados hacia las dependencias policiales, a unos 53 m de las mismas, con la intención de que alcanzasen al centro policial y causasen víctimas y daños materiales en el edificio.

Dichos tubos estaban compuestos de dos bloques, uno de tres tubos y otro de dos, situados a una distancia, de 40 Metros entre sí. Sobre las 08:00h. del día citado, del bloque de tres tubos se dispararon las tres granadas, explosionando una de ellas en la, calzada, a la altura del n° 52 de la Avenida de Galicia y la otra, en el patio interior existente entre los edificios n° NUM001, y NUM000 de la AVENIDA000, no haciéndolo la tercera, que fue hallada posteriormente en el tejado del inmueble sito en la CALLE000 de Mérida n° NUM002 y desactivada mediante explosión controlada por el equipo TEDAX de la policía.

Del bloque que contenía dos tubos de lanzadores no llegaron a salir las granadas, que posteriormente fueron desactivadas y neutralizadas por los TEDAX.

Próximo a los tres tubos lanzadores, escondido entre unos arbustos, colocaron una fiambrera (trampa-bomba) conteniendo un kilo clorato sódico y un temporizador, que tenía fijada la alarma a las 09,00h, con el fin de que explosionara en el momento en que previsiblemente estuvieran actuando los miembros del equipo de desactivación de explosivos, lo que no llegó a producirse al ser previamente neutralizado por los TEDAX.

Como consecuencia de la explosión de las granadas, Verónica, que, paseaba por la Avenida Galicia a la altura del Grupo Covadonga de Oviedo, sufrió heridas consistentes en otalgia y acufenos en oído izquierdo, precisando primera asistencia facultativa sin necesitar tratamiento médico, sanando a los 8 días sin impedimento ni secuelas.

En el mismo apartado se contiene una relación detallada de los desperfectos ocasionados en bienes inmuebles de propiedad privada y municipal, así como de las lesiones padecidas por Verónica, que paseaba por la Avenida Galicia y que "... sufrió heridas consistentes en otalgia y acufenos en oído izquierdo, precisando primera asistencia facultativa sin necesitar tratamiento médico, sanando a los 8 días sin impedimento ni secuelas".

En el apartado segundo del relato histórico se concluye que "...no consta que la acusada Inés tuviera una participación material y directa en los indicados hechos más allá de su pertenencia a la organización terrorista ETA". Y en el tercero se añade lo siguiente: "... Inés ha sido condenada por su actividad relacionada con ETA en Francia en Sentencia de la Cour D'Appel de París por delitos de terrorismo, y en concreto, entre otros, de dirección de una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista, cometido en territorio francés en el plazo que abarca la prescripción hasta el 10 de marzo de 2004, excepto para el periodo entre 1996 y 31 de diciembre de 1997, a la pena conjunta de veinte años de prisión, por Sentencia de 17 de diciembre de 2010, y en otras en otras varias de distintos tribunales franceses, de las que no constan referencias concretas en el presente procedimiento: Sentencia de 22 de noviembre de 2012, de la Cour D'Appeil de París, por un delito de dirección de una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista y otros once delitos de terrorismo; en Sentencia de 3 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de- París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a fa pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 27 de enero de 1997; y en Sentencia de 31 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto ,terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 31 de diciembre de 1997 (según se indica en ST 11/2020 de 22.07.2020 en el PO 1-1997 de la Sección Primera).

2.1.- La lectura de la sentencia recurrida, expresiva del criterio mayoritario del Tribunal sentenciador, pone de manifiesto la existencia de importantes grietas en el canon constitucional de motivación impuesto por el art. 24.1 de la CE. Esa falta de coherencia que se advierte en los pilares argumentales sobre los que se construye el desenlace absolutorio no puede ser, desde luego, avalada por esta Sala.

2.1.1- El Tribunal a quo ha descartado la valoración probatoria del informe núm. 13/2012, 16 de abril, aportado por el Ministerio Fiscal como pericial de inteligencia por los agentes de la Guardia Civil núms. NUM003 y NUM004.

Para justificar el rechazo a la validez probatoria de ese informe de inteligencia la Sala sentenciadora inicia una exposición más que atinada acerca de la naturaleza de esos informes, argumentación plenamente coincidente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, una y otra vez, se ha pronunciado sobre su funcionalidad y significado probatorio. Así, en el apartado D del FJ 1º se señala con toda razón que "... estos informes de inteligencia policial, y en concreto el analizado, no prueban directamente hechos, ni siquiera los que sirven de base a los razonamientos policiales y, por tanto, no eximen de la prueba de éstos en el acto del juicio, que deberán ser probados por la acusación e introducidos en el juicio en forma adecuada y suficiente para posibilitar su contradicción y no lo es, mediante referencia general a ellos o su mero acopio como anexo documental al propio informe.

En segundo lugar, porque aunque habitualmente no se limitan a expresar la existencia de, indicios, sino que su misión es conectarlos entre sí y obtener unas determinadas conclusiones para ser aportadas al tribunal, no debe perderse de vista que no dejan de ser la expresión de una opinión o posición más o menos fundada, en este caso, (del papel en la organización o de la posible participación en los hechos de una determinada forma de la acusada, pero con un valor probatorio directo muy limitado, en cuanto que,- por una parte, ni sustituye ni puede aspirar a sustituir al razonamiento judicial por el que el tribunal debe llegar a determinadas conclusiones probatorias, debiendo confinarse a poner de manifiesto el resultado de la investigación policial y la conexión de los indicios que a juicio de los investigadores policiales pudieran existir respecto de un hecho o situación, ello, desde la perspectiva de un observador experto cualificado por su experiencia en el trato con esta clase de hechos, pero siendo el tribunal el que, en definitiva, con libertad de criterio y de acuerdo a su convicción, propia experiencia y sana crítica, debe valorar: (1º ) Si los indicios que se indican en el informe como base de las conclusiones son tales y merecen ser tenidos por válidos, suficientes y fiables y (2º ) si la conclusión a la que se llega a partir de ellos es correcta y como tal asumible por el tribunal".

No es fácil de sintetizar, con tanta precisión como lo hace la sentencia recurrida, la doctrina de esta Sala acerca del valor probatorio de tales informes. En la STS 134/2016, 24 de febrero, razonábamos en los siguientes términos: "... se apoyan los Jueces de instancia en lo que califican como "pericial de inteligencia", refiriéndose así al dictamen emitido por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que extendieron sus explicaciones al modus operandi de este tipo de organizaciones y que tomaron como base los documentos, fotografías y huellas proporcionados por la Fiscalía holandesa. Abundan los precedentes de esta Sala relacionados con el valor probatorio de esa clase de informes (cfr. STS 870/2012, 5 de diciembre -sic-). No existe en nuestro derecho la figura del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" ( art. 456 LECrim ). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -con incuestionable valor supletorio- se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los "conocimientos técnicos o prácticos". Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y conceptos propios de la sociología o criminología. La sofisticación de los medios empleados para la intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras organizaciones delictivas". Esta idea está presente en otros muchos pronunciamientos (cfr. SSTS 64/2021, 28 de enero; 507/2020, 14 de octubre; 283/2018, 13 de junio; 263/2012, 28 de marzo; 783/2007, 1 de octubre, entre otras muchas).

El distanciamiento de estas bases analíticas ha llevado incluso a esta Sala a revocar pronunciamientos condenatorios inspirados en una hiperfuncionalidad de esos informes que nunca podrán sustituir a la verdadera valoración probatoria del órgano decisorio. Es el caso, por ejemplo, de la STS 49/2008, 25 de febrero, que casó la dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 30 de julio de 2007 y absolvió al acusado del delito de asesinato terrorista. También hemos relativizado el valor atribuible a los documentos que integran el informe pericial. Decíamos en la STS 35/2016, 2 de febrero, que "... esos documentos, por su propia naturaleza, no pueden ser interpretados en términos apodícticos".

En el presente caso, sin embargo, la sentencia recurrida, tras hacerse eco de esa línea jurisprudencial transcrita, que no permite al perito asumir funciones valorativas que están reservadas con exclusividad al Juez, descarta la validez probatoria "in integrum" de todo cuanto afirmaron los agentes que elaboraron el informe 13/2012, 16 de abril, con una argumentación que, si bien se mira, es sólo aparente.

En efecto, la sentencia recurrida se limita a dejar constancia de que la defensa cuestionó la validez de ese informe de inteligencia y que, a la vista del filtro por el que ha de pasar la valoración de los peritos, su dictamen no puede ser tenido en cuenta. Sin embargo, la detenida lectura del razonamiento que ha llevado a la exclusión, sin matices, del testimonio aportado por los agentes que elaboraron aquel informe se aparta de las exigencias impuestas por el canon constitucional de apreciación probatoria.

En un primer pasaje, el apartado D) del FJ 1º de la sentencia de instancia censura que la información objeto de análisis "...parte de elementos o informaciones que en muchos casos han sido obtenidos de fuentes que no pueden ser tenidas judicialmente como generadoras de prueba (véase por ejemplo, en sentencias españolas y francesas referidas a otros acusados, sin que lo fuera la persona juzgada en el presente (f. 91 y 92 del informe), autos de procesamiento (f. 93), declaraciones y diligencias policiales no ratificadas judicialmente (f.94), o incluso judiciales no suficientemente fiables por desconocer las condiciones de su emisión (f. 93), o documentos no aportados formalmente al procedimiento (f. 101 y ss); en definitiva sobre bases que no tienen en sí mismas características para constituir pruebas, por constituir meras menciones o declaraciones puramente instrumentales o incidentales u 'obiter dicta' contenidas en resoluciones judiciales, o diligencias de investigación policial, que no han sido objeto de un pronunciamiento, declaración o reconocimiento por parte del juez en una resolución judicial, o tras haberse practicado específica prueba al respecto o que no llegan a una situación de firmeza".

Sin embargo, esa descalificación en su integridad de todo el material incorporado al informe, que estaría afectado -según se expresa- de insuficiencia probatoria y dudas sobre su fiabilidad, no va acompañada de una explicación detallada que se aproxime a las demandas de una motivación constitucionalmente relevante, sobre todo, cuando el resultado es privar -sin explicar de forma coherente el porqué- de cualquier valor procesal a documentos sobre los que no existe constancia de su nulidad estructural.

La negativa a atribuir el valor de fuente de prueba a esos documentos se aproxima más a un reproche metodológico que a una valoración fundada de su verdadero significado jurídico. Pero la discrepancia sobre esos presupuestos metodológicos no debería haber impedido al Tribunal a quo admitir su consideración como fuentes de prueba. No es aceptable, por ejemplo, aludir a la existencia de resoluciones judiciales o documentos que en la sentencia recurrida sólo se mencionan por el folio de la causa, sin añadir absolutamente nada acerca de su contenido o de las razones por las que considera la Audiencia que se trata de fuentes "...no suficientemente fiables". Lo mismo puede decirse del descarte probatorio de "...documentos no aportados formalmente al procedimiento" y que, sin embargo, se mencionan e individualizan por el folio de la causa en el que están identificados; o de "...declaraciones y diligencias policiales no ratificadas judicialmente", sin expresar quiénes eran los declarantes y en qué marco formal se produjeron esas declaraciones.

La grieta en el canon constitucional de valoración probatoria exigido por el derecho a la tutela judicial efectiva ensancha sus perturbadores efectos cuando la Audiencia Nacional, al tiempo que descarta cualquier virtualidad al informe aportado por el Ministerio Fiscal elaborado por los agentes de la Guardia Civil núms. NUM003 y NUM004, acepta incondicionalmente un informe de la Ertzainzta que aparece bajo el epígrafe "Informe de Inteligencia sobre la participación de Ildefonso en la causa de la Oficina Central de Inteligencia de la Ertzaintza". En el mismo párrafo en el que la sentencia mayoritaria rechaza el informe aportado por el Ministerio Fiscal como pericial de inteligencia, se atribuye la condición de "...genuina prueba pericial", al emitido en el juicio por los agentes de la Ertzaintza, "... referido a la coincidencia de los explosivos utilizados y los encontrados en los registros". Y es que reprochar a un informe de inteligencia la aportación de documentos de escasa fiabilidad o no debidamente contrastados y atribuir genuino valor pericial a otro informe que asume como objetivo final demostrar la participación de un acusado en una causa criminal, supone admitir un desbordamiento de la funcionalidad de la pericia de inteligencia, que nunca debe tener como finalidad acreditar la autoría de cualquiera de los acusados.

Por consiguiente, la no valoración de los documentos incorporados al informe pericial al que se refiere el Fiscal en su recurso, invocando para ello una descalificación "in integrum" carente de toda justificación, supuso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de la CE reconoce a toda parte en el proceso penal.

2.1.2.- El Ministerio Fiscal suma a las razones de su discrepancia la "arbitraria exclusión de la declaración de Gustavo, por transformar la sospecha de irregularidad de su obtención, absolutamente infundada, en una especie de 'semivalorabilidad'" ( sic).

La sentencia recurrida estima que las circunstancias de la detención del testigo, la imposibilidad de designar Abogado de confianza durante el tiempo de su detención incomunicada y las amenazas de las que habría sido objeto en dependencias policiales, son circunstancias que han de ser tenidas en cuenta "... a efectos de condicionar cualquier posible eficacia probatoria que se quiera dar frente a la coacusada, en relación a su concreta participación en los hechos, a formas de corroboración suficientes".

Estiman los Magistrados que suscriben la sentencia mayoritaria que "...en los informes médico forenses realizados durante la detención incomunicada el detenido manifestó al menos a un facultativo forense el 15.10 que, no obstante no haber recibido maltrato físico, había sufrido distintas amenazas y vejaciones durante el interrogatorio, lo que sugiere la existencia de interrogatorios policiales informales sin letrado no reflejados en el atestado y formas de presión y/o posible maltrato psíquico por medio de amenazas y vejaciones no acreditados. Estos hechos no consta que hayan sido judicialmente investigados, sin que su denuncia ante el facultativo forense diera lugar a ninguna clase de respuesta judicial. Por ello, si bien no cabe afirmar fundadamente que las declaraciones las efectuó forzándose su voluntad, tampoco cabe afirmar radicalmente lo contrario, es decir que las efectuara con plena libertad, como tampoco bajo qué circunstancias reales se efectuaron las declaraciones, lo que cuando menos introduce elementos que debilitan su vigor probatorio, lo mismo desde la perspectiva de su voluntariedad que de su autenticidad, de su precisión y fiabilidad probatoria".

El desacuerdo del Fiscal se centra -con apoyo en el contenido del voto particular partidario de la condena de Inés- en la incongruencia que representa que el mismo ponente de la sentencia que ahora cuestiona la validez del inicial testimonio incriminatorio validara esa misma declaración en la sentencia que condenó al testigo Gustavo.

En palabras de la Magistrada que suscribe el voto que expresa su desacuerdo y que ahora subraya el Fiscal: "...no se explica la razón de la divergencia expresada por la mayoría del Tribunal cuando en las sentencias anteriores dictadas que condenan a Gustavo y Ildefonso por la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional se expresan las razones por las que se rechazaron las cuestiones de invalidez probatoria de la declaración policial y sumarial del primero, lo que ha sido confirmado por el TS al menos en tres sentencias, siendo las mismas diligencias y declaraciones las examinadas y siendo coincidente al menos uno de los miembros del Tribunal como Ponente en la sentencia que condenó a Gustavo y en la presente".

En efecto, la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, dictada 23 años atrás -se trata de la sentencia núm. 53/98, 28 de diciembre- rechazó las alegaciones que entonces hizo valer el condenado Gustavo acerca de las circunstancias de su detención. Esa sentencia tuvo como ponente al mismo Magistrado que ahora, pese al transcurso del tiempo en relación con los hechos enjuiciados, no atribuye valor probatorio al reconocimiento de los hechos en comisaría, luego reiterado ante el Juez de instrucción.

Razonaba entonces la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en resolución unánime en los siguientes términos: "...las circunstancias concretas de cómo se llevaron a cabo las declaraciones ante la Policía Autónoma Vasca y de qué manera se llevó a cabo la detención por parte de agentes de la Policía Municipal de Bilbao de Gustavo fue puesto de manifiesto por los agentes con números cautelares 60.376, 60.377 miembros de la Ertzaintza, instructor y secretario, respectivamente, del atestado incoado como consecuencia del atestado incoado como consecuencia del atentado en el Museo de Guggenhein de Bilbao en el que se produjo la detención de Gustavo por agentes de la Policía Municipal números NUM005, NUM006, NUM007, quienes materialmente llevaron a cabo en la detención del procesado tras la comisión del referido atentado".

Añadía la misma resolución "...sobre el trato recibido durante la detención policial y las circunstancias psicofísicas de la declaración informaron en el acto de la vista los peritos médicos forenses que asistieron a Gustavo durante el tiempo en el que éste estuvo a disposición policial".

Y en términos conclusivos se proclamaba lo siguiente: "... valorando el anterior material probatorio en lo que se refiere a la participación de este acusado en los hechos en la forma en como ha quedado descritos en los hechos que se declaran probados, el Tribunal estima que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia a la que legalmente tiene derecho y ello al dar valor a su declaración autoinculpatoria realizada con anterioridad al juicio y no negada con posterioridad y la de los testigos y peritos comparecientes al acto de la vista que aportaron datos relevantes sobre la forma de producirse los hechos coincidente con dicha declaración y sobre otros aspectos igualmente relevantes tales como la circunstancias en cómo se llevó a cabo la detención policial y asimismo la declaración previa a la judicial y que es ratificada en ésta. A todas estas pruebas se les da valor enervante de la presunción inocencia y asimismo se las considera como suficientes para la formación de la convicción judicial, sin que pueda afirmarse que exista alguna clase de duda razonable estimable desvirtuadora de esta valoración que se efectúa".

Representa una obviedad recordar la libertad valorativa de todo órgano jurisdiccional para asumir uno u otro criterio en el marco de uno u otro proceso. Pero cuando la valoración de un testimonio incriminatorio se cuestiona a partir de una percepción sobrevenida sobre la existencia de hechos que cuestionarían la libertad de esa declaración, no basta con dejar constancia de una intuición que no se hizo explícita con anterioridad. Es preciso motivar con mayor precisión qué razones justifican el cambio de criterio sobre la validez de una prueba y, consecuentemente, sobre su suficiencia incriminatoria.

En la queja del recurrente acerca de la insuficiente motivación de ese cambio de criterio, adquiere también un significado especial el hecho de que la Audiencia Nacional y esta misma Sala del Tribunal Supremo descartaran con anterioridad, en dos pronunciamientos ya firmes, la existencia de razones para dudar de la validez de las declaraciones prestadas por el mismo testigo en el procedimiento que condenó a Ildefonso. Se trata de la sentencia 32/2014, 11 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, luego confirmada por la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación promovido por el condenado (cfr. STS 492/2015, 16 de julio).

En el apartado B) del FJ 1º de nuestra sentencia razonábamos en los siguientes términos: "... en este supuesto ha de estimarse que esa 'racionalidad' en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída y, en concreto, con la comisión de los delitos objeto de condena, concurre plenamente, a la vista del exhaustivo contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, que se apoya para ello, al margen de las testificales y pericias practicadas en el Juicio oral, de forma especialmente significativa en la declaración incriminatoria (...) prestada por el coimputado, de acuerdo con la ratificación realizada ante el Juez de Instrucción respecto de los contenidos de lo previamente manifestado en las dependencias policiales.

Prueba de cargo válida y susceptible de valoración por consiguiente existe y plenamente razonable resulta la interpretación que de ella hace la Audiencia, por lo que no se produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, como en el Recurso se pretende.

En efecto, el hecho de que se produjera la ratificación a presencia judicial de las previas declaraciones policiales, otorga valor a tales contenidos, puesto que si esa ratificación no hubiera tenido lugar nos encontraríamos ante un supuesto de exclusión, en consonancia con el Acuerdo mayoritario de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 3 de Junio de 2015, según el cual las declaraciones prestadas en sede policial, sino alcanzan posteriormente ratificación ante el órgano jurisdiccional, carecen de valor probatorio alguno, salvo que "cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

Por otro lado, la ausencia de acreditación de que, como sostiene el recurrente, tales declaraciones se prestasen con sometimiento a prácticas de malos tratos, de obra y de palabra, según se ha razonado en el apartado anterior de este mismo Fundamento Jurídico, confirma el valor probatorio de las mismas".

También ahora resulta innecesario recordar que en el proceso penal no puede afirmarse la vinculación un órgano decisorio respecto de declaraciones anteriores prestadas por el mismo testigo en el marco de otro procedimiento. La valoración de las pruebas para la proclamación del hecho probado es expresión de la soberanía decisoria de cualquier órgano jurisdiccional. Sin embargo, esa libertad valorativa ha de traducirse también en la exigencia de una motivación reforzada que justifique, en el plano de la más elemental coherencia, las claves diferenciales sobre las que se apoya el nuevo criterio.

En palabras de la Magistrada que suscribe el voto disidente, "...no se explica la razón de la divergencia expresada por la mayoría del Tribunal cuando e las sentencias anteriores dictadas que condenan a Gustavo y Ildefonso por la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional se expresan las razones por las que se rechazaron las cuestiones de invalidez probatoria de la declaración policial y sumarial del primero, lo que ha sido confirmado por el TS al menos en tres sentencias, siendo las mismas diligencias y declaraciones las examinadas y siendo coincidente al menos uno de los miembros del Tribunal como Ponente en la sentencia que condenó a Gustavo y en la presente".

2.1.3.- Otra de las razones que habrían contribuido -aduce el Fiscal- al menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva estaría representada por la "...arbitraria prescindencia" de la declaración de Justo.

En el presente caso, sin embargo, los Jueces de instancia se limitan a confrontar la declaración de este testigo en el plenario con la que fue prestada en dependencias policiales y ante el Juez de instrucción.

El desacuerdo con esa valoración probatoria no convierte en viable un motivo bajo el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.1.4.- El Ministerio Fiscal añade a las quejas relacionadas con el menoscabo del derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE lo que califica como una "arbitraria extensión del bis in idem y cosa juzgada".

La sentencia recurrida aprecia cosa juzgada en el último fundamento jurídico, explicando que "... resulta acumulativa a la apreciación de inexistencia de pruebas suficientes en relación con la acusaciónmantenida por el Ministerio fiscal, al haberse producido el enjuiciamiento de la acusada, si bien estimamos que este no debió haber llevado cabo por existencia de una situación de bis in ídem procesal, como consecuencia de la existencia de cosa juzgada material respecto de la participación en los hechos de la acusada ( STC 3/2019)".

Más allá de esa llamativa convergencia entre la apreciación de cosa juzgada -que debería operar como presupuesto procesal excluyente- y la insuficiencia probatoria, el razonamiento mediante el que se concluye su concurrencia refleja un discurso voluntarista que no es compatible con lo que la propia sentencia proclama en el relato de hechos probados. Un discurso, además, que se adentra en una cuestión que no fue alegada por ninguna de las partes, no se propuso en el escrito de defensa y, por tanto, estuvo excluida del debate del plenario. Es en la sentencia mayoritaria donde, por primera vez, aflora un impedimento procesal cuyo adecuado tratamiento jurídico habría exigido haber otorgado la oportunidad de alegaciones cruzadas por el Fiscal y las defensas.

Según se explica en el FJ 3º, Inés "... fue condenada por su actividad relacionada con ETA en Francia por Sentencia de la Cour D 'Appel de París por delitos de terrorismo, y en concreto, entre otros, de dirección de una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista, cometido en territorio francés en el plazo que abarca la prescripción hasta el 10 de marzo de 2004, excepto para el periodo entre 1996 y 31 de diciembre de 1997, a la pena conjunta de veinte años de prisión, por Sentencia de 17 de diciembre de 2010. Igualmente en otras varias de distintos tribunales franceses, de las que no constan referencias concretas en el presente procedimiento: Sentencia de 22 de noviembre de 2012, de la Cour D'Appel de París, por un delito de dirección de una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista y otros once delitos de terrorismo; en Sentencia de 3 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación .ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 27 de enero de 1997; y en Sentencia de 31 de enero de 2013 del Tribunal Correccional de París, por un delito de participación en una asociación ilícita con el fin de preparar un acto terrorista a la pena de cinco años de prisión, por hechos cometidos el 31 de diciembre de 1997 (según se indica en ST 11/2020 de 22.07.2020 en el PO 1-1997 de la Sección Primera).

Lo anterior nos pone en alerta respecto, no de que los hechos enjuiciados en el presente pudieran haber sido juzgados en España, sino únicamente la participación en los mismos de la acusada en el presente. Las sentencias francesas se refieren a su actividad como dirigente de la organización ETA, incluso su pertenencia al aparato político y se producen condenas por participación en la preparación de atentados que no se individualizan pero que se enmarcan temporalmente, así como que la actividad de la acusada se produjera en Francia. Ello nos lleva a considerar que los tribunales franceses han investigado y juzgado la totalidad de la actividad delictiva como miembro de ETA de la acusada, disponiéndose en aquel país de una abundancia de pruebas recogidas y aportadas a su procedimiento que incluso han tenido un reflejo muy parcial en el proceso español que ha tenido que acudir a los mecanismos de cooperación jurídica. para hacerlos llegar al procedimiento.

Por ellos estimamos que existen razones para afirmar la existencia de cosa juzgada material, entre los hechos investigados y enjuiciados en Francia y por los que recayó condena y los que ahora se juzgan en España, lo que debería haber conllevado la existencia de un bis in idem y la imposibilidad de su nuevo enjuiciamiento en España".

A juicio de esta Sala, no basta para apreciar cosa juzgada material "...estar alerta" por la preexistencia de procesos penales seguidos por asociación ilícita para la comisión de delitos terroristas. Para excluir el enjuiciamiento de hechos de singular gravedad no basta con proclamar que "...existen razones para afirmar la existencia de cosa juzgada material". Esas razones tienen que hacerse explícitas, con un minucioso contraste entre los documentos que permiten concluir esa duplicidad de enjuiciamiento. No es suficiente -no puede serlo- un acto de inspiración voluntarista que dé por juzgado lo que no ha sido objeto de tratamiento jurisdiccional.

Sobre todo, si como enfatiza el Fiscal recurrente, "1º.- La propia sentencia excepciona el periodo comprendido entre 1996 y el 31 de diciembre de 1.997 y el atentado objeto de acusación es del 21 de julio de 1997, es decir, en el periodo no comprendido por la sentencia. 2º.- Más: la condena no comprende ni siquiera de forma genérica o indeterminada la participación en acciones terroristas concretas".

3.- Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo. La sentencia que expresa el criterio mayoritario del Tribunal a quo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, coherente, ajustada al canon constitucional de motivación.

Como ya dijimos en las SSTS 490/2022, 19 de mayo; 514/2014, 26 de junio y 585/2020, 5 de noviembre, con cita de las SSTC 48/2014, 7 de abril y 31/2013, de 12 de marzo, FJ 3, " el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 131/1990, FJ 1 ; y 112/1996 , FJ 2). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, FJ 2 ; 5/1995, FJ 3 ; y 58/1997 , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987, FJ 3 ; 112/1996, FJ 2 ; y 119/1998 , FJ 2).

Por cuanto antecede, se declara la nulidad de la sentencia recurrida para que, tal y como interesa el Ministerio Fiscal en su recurso, se proceda al dictado de una nueva resolución en la que el Tribunal a quo valore los elementos de prueba que, con una insuficiente motivación, ha excluido del material probatorio de apoyo a la sentencia dictada.

4.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.