Sentencia Penal 236/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3409/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN AUTOS QUE DEMUESTRAN LA EQUIVOCACIÓN DEL JUZGADOR, SIN RESULTAR CONTRADICHOS POR OTROS ELEMENTOS PROBATORIOS

1. A lo largo de más de veinticinco páginas, sin numerar, con bloques conformados, algunos, por centenares de líneas sin ningún punto y aparte, con una estructura expositiva que inserta, reproduciendo, la propia fundamentación de la sentencia recurrida entre los argumentos propiamente revocatorios, reiterando diversos fragmentos, con un marcado desorden expositivo que compromete la inteligibilidad mínima exigible, parece que pretende cuestionarse por la vía del motivo invocado tanto los fundamentos fácticos como los normativos de la sentencia. Lo que, obviamente, poco o nada tiene que ver con el cauce invocado.

2. El intenso desajuste entre motivo, gravamen y pretensión, junto a los graves óbices formales de formulación, conduce a su desestimación.

Ha de insistirse, una vez más, que el recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Labor casacional que resulta extremadamente difícil cumplir cuando, como en el caso, se desconecta el gravamen del motivo por el que se pretende su reparación, frustrando un verdadero diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende afecta a la propia arquitectura impugnatoria impidiendo, en la mayoría de las ocasiones, obtener la reparación pretendida pues no se identifica con claridad qué se pretende reparar.

Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento. Pero tampoco debe obviarse que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, la equidad y la igualdad entre las partes.

No es una cuestión de simple prevalencia de las formas jurídicas sino del valor que debemos reconocer a estas como instrumentos al servicio de la racionalidad en el ejercicio de los derechos, facilitando así la labor de tutela que les incumbe a los tribunales.

El Tribunal Supremo no puede convertirse en una suerte de oráculo para averiguar lo que pretende la parte que impetra su intervención. No se puede resolver un recurso de casación como si las normas que regulan su interposición y formalización no existieran o carecieran de toda fuerza prescriptiva. Muy flaco servicio se haría al sistema de justicia y, desde luego, al rol que la Constitución le atribuye en el artículo 123 CE

3. En el caso, insistimos, no se puede pretender en términos desordenados y confusos la revisión, al tiempo, fáctica y normativa de la sentencia recurrida utilizando una vía que no cumple ninguna de las condiciones que permiten su activación.

Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio; 614/2021, de 8 de julio; 610/2022, de 17 de junio- el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para, de ahí, atribuir al documento el valor reconstructivo que la parte pretende; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

4. Es obvio, como anticipábamos, que el motivo formulado no satisface ninguna de estas condiciones de estimación. Ni el documento invocado -el dictamen pericial elaborado por el Sr. Ildefonso- tiene valor literosuficiente ni, desde luego, el afirmado error probatorio podría apreciarse sin una revaloración integral de los resultados que arroja el cuadro de prueba.

La parte, en puridad, lo que combate es la valoración del cuadro de prueba que realiza el tribunal de apelación, validando el efectuado por el tribunal de instancia. Cuestiona el origen de los datos sobre los que el perito elaboró el dictamen, su imparcialidad, la atendibilidad de los elementos corroborativos que suministran los diferentes testigos y todo ello mezclado con argumentos de tipo normativo sobre la relevancia de las conductas de apropiación y de estafa procesal extravasando en términos incorregibles los límites del motivo.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

5. También en términos confusos se cuestiona la base fáctica de la declaración de condena. Si no hemos entendido mal, el gravamen que presta contenido al motivo es que se declare probado que los recurrentes se apropiaron de 295.237,20 euros propiedad del Sr. Ezequias, sin tomar en cuenta los déficits informativos del informe pericial. En particular, la ausencia de todo reflejo de las cantidades que, de forma necesaria, derivadas del propio ejercicio de la función tutelar, fueron satisfechas para la manutención, educación, actividades extraescolares, ropa, viajes, compra de vehículos y desarrollo vital del tutelado. La pericial solo analiza la evolución de los activos prescindiendo de toda referencia a los gastos lo que impide precisar qué cantidad puede considerarse realmente objeto de apropiación. Además, existen, se afirman, versiones contradictorias sobre el alcance y la finalidad de las disposiciones documentadas. Por otro lado, y a modo de añadido final, se cuestiona que el recurrente Sr. Demetrio pueda ser considerado cooperador necesario del delito de estafa procesal pues no hay ninguna aportación significativa a la actuación de la Sra. Celia como tutora del menor.

6. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas hasta la consistencia de los razonamientos probatorios empleados por el tribunal de apelación.

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia - vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre -.

De tal modo, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, el espacio del control casacional se reconfigura. Este debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia limitada de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid. STC 184/2013 -.

El control casacional en esta instancia es, por ello, más "normativo" que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

7. Y lo cierto es que, tanto por la cantidad y calidad de la información probatoria producida como por los estándares de valoración empleados por los tribunales de instancia y apelación, la conclusión fáctica sobre la que se soporta la declaración de condena presenta una particular solidez.

En efecto, el tribunal de apelación no solo valida las conclusiones fácticas a las que llegó el tribunal de instancia. También identifica la suficiencia de los datos de prueba tomados en cuenta para llegar a las mismas.

Sin perjuicio del destacado valor reconstructivo que se otorga a la información pericial que describe con detalle el modelo de apropiación de los depósitos dinerarios de los que era titular el Sr. Víctor durante el tiempo en que estuvo bajo la tutela de los recurrentes, precisando, al tiempo, el importe alcanzado, el tribunal de instancia también dispuso de otras significativas informaciones probatorias. Entre otras, cabe destacar las siguientes: primera, la proveniente de la documental bancaria que, además de prestar consistencia al informe pericial, permite identificar con detalle las numerosas y cuantiosas transferencias que se efectuaron desde las cuentas del tutelado hacia las cuentas de los recurrentes y de la mercantil constituida por estos; segunda, la que se decanta de las conversaciones mantenidas por el Sr. Víctor, y grabadas por este, con los recurrentes y de los guasaps intercambiados con la Sra. Celia que patentizan de manera concluyente la existencia de un modelo continuado de distracción injustificada de dinero reconocido por los propios recurrentes; tercera, la aportada por el testimonio del Sr. Víctor, primer tutor de Ezequias, quien precisó el volumen de depósitos dinerarios y bienes inmuebles de los que era titular su sobrino y los rendimientos inmobiliarios que percibía al tiempo en que cesó en la función tutelar; y cuarta, la facilitada por el propio perjudicado, Ezequias, quien precisó con detalle todo el contexto de producción y las circunstancias en las que constató personalmente la pérdida de todos sus depósitos dinerarios.

8. El conjunto de informaciones probatorias permite llegar a la consistente conclusión de que los hoy recurrentes de mutuo acuerdo se apropiaron de la cantidad que se precisa en los hechos declarados probados en la instancia.

La no determinación de los gastos derivados del mantenimiento del tutelado no compromete la conclusión alcanzada pues, en puridad, no afecta a la "liquidez" del objeto de apropiación. No debe obviarse que este se ha limitado a los depósitos bancarios, pero que el entonces menor percibía, también, ingresos mensuales que podían alcanzar los 3.000 euros procedentes de una pensión de orfandad por importe de 800 euros al mes y rendimientos del capital inmobiliario en forma de rentas arrendaticias, como precisó el testigo Sr. Víctor.

De ahí que la hipotética existencia de un crédito por manutención y cuidados, que, por otro lado, los hoy recurrentes en momento alguno han identificado y cuantificado, nunca podría oponerse como cantidad compensable a los 295.237,20 euros detraídos íntegramente de las cuentas bancarias.

La conclusión alcanzada por el tribunal de apelación relativa a que la no identificación de gastos compensables no afecta al resultado de la conducta apropiadora resulta del todo compatible con el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

9. Por último, y en cuanto a la alegación de irrelevancia de la conducta del Sr. Demetrio como cooperador necesario del delito de estafa procesal que se desliza en la parte final del desarrollo argumental del motivo resulta evidente que supera el cauce invocado. Introduce una cuestión de estricto alcance normativo que debe reconducirse a los motivos por infracción de ley formulados donde será analizada.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.6 CP

10. Para los recurrentes, el transcurso de más de tres años de duración del proceso desde su incoación hasta la sentencia definitiva supone una clara infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Consideran que la escasa complejidad fáctica y normativa de la causa no justifica dicho plazo pese a la tramitación de recursos devolutivos, entre otros el interpuesto por la acusación particular contra la decisión de sobreseimiento provisional. El desmedido plazo de duración del proceso, doblando el previsto con carácter general en el artículo 324 LECrim vigente al tiempo de tramitación, obliga, al parecer de los recurrentes, a apreciar la atenuación pretendida, rebajando la pena en un grado.

11. El motivo no puede prosperar.

Como hemos mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de plazos procesales o la mera prolongación en el tiempo de la causa no justifican, por sí, la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre; 695/2021, de 15 de septiembre; 923/2022, de 24 de noviembre-.

En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o "ratio" de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación, como presupuestos de apreciación de la atenuante, obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados.

El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el "iter" de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

12. En el caso, las informaciones aportadas por la recurrente en el desarrollo del motivo son absolutamente insignificativas. No se describen disfunciones en la tramitación temporal ni en la fase previa -en las que se suscitaron, además, recursos devolutivos que fueron resueltos por la Audiencia Provincial- ni en la fase de enjuiciamiento. Tampoco se identifican especiales consecuencias aflictivas que, derivadas de la duración del proceso, justifiquen reducir la pena impuesta como fórmula compensatoria.

Sin que podamos presumir ni una cosa ni la otra por el simple transcurso de tres años entre el arranque del proceso y la sentencia definitiva.

De contrario, no apreciamos abandono, desidia, tramitación disfuncional, errores de impulso procedimental o paralizaciones mínimamente significativas. El tiempo transcurrido se presenta como el razonablemente necesario para la sustanciación de la causa.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28.2 CP

13. El motivo cuestiona la atribución al Sr. Demetrio de la condición de cooperador necesario en el delito de apropiación indebida y de estafa procesal. Considera que ni la sentencia de instancia ni la de apelación identifican en qué consistió su aportación ejecutiva la cual, en todo caso, no sería indispensable para la ejecución de la conducta típica. Era la otra recurrente, la Sra. Celia, como tutora del menor, la única que podía realizar las transferencias de dinero y la que estaba obligada a presentar las rendiciones de cuentas ante la autoridad judicial lo que patentiza la innecesidad de la intervención del otro recurrente, Sr. Demetrio.

14. El motivo no puede prosperar.

Los hechos declarados probados identifican con extremada claridad cómo el Sr. Demetrio participó activamente en el plan de distracción de los depósitos dinerarios en convenio con la otra recurrente, la Sra. Celia, obteniendo transferencias directas desde las cuentas del menor tutelado a sus propias cuentas bancarias por un importe superior a los 80.000 euros así como transferencias hacia la cuenta de la mercantil COMPANY SHARK EUROPE S.L, constituida con la otra recurrente, por un importe de 11.000 euros.

Y todo ello en un contexto en el que, como se declara probado, su posición en relación con los bienes que fueron objeto de ilícita detracción le acercaba, en términos situacionales, a la posición que ocupaba la otra recurrente como tutora judicialmente designada. Como se precisa en la sentencia recurrida, el Sr. Demetrio realizaba funciones propias de las previstas para el tutor, aprovechándose, por tanto, de un marco relacional objetivo y subjetivo que favoreció la comisión de delito de apropiación.

15. Es cierto, no obstante, que la sentencia recurrida califica su participación como de cooperación necesaria en el delito de apropiación indebida, pero el recurrente parece olvidar que se parte de su consideración como delito especial impropio. Lo que limita la condición de autor en un sentido estricto a quien recibe el bien bajo el concreto título que obliga a devolverlo. El título que concede la tenencia convierte al sujeto obligado en el único que puede atacar el bien jurídico del modo determinado por el tipo.

En consecuencia, el sujeto no cualificado solo puede contribuir a la lesión del bien jurídico mediante una conducta de participación en el hecho cometido por el sujeto cualificado. Aun cuando, como es el caso, el "extraneus" ha participado significativamente en todo lo que ha dado lugar a la lesión del bien jurídico, no puede ser considerado autor del artículo 28.1 CP pues, en puridad, no es quien domina plenamente la creación del riesgo típico.

Esta aportación que no puede ser considerada autoría estricta se traduce en la necesidad de considerarla como forma de participación equivalente por la vía del artículo 28.2 CP. Lo contrario llevaría a una inasumible consecuencia en términos axiológicos: la impunidad de la participación relevante en el delito cometido por el sujeto cualificado.

16. La distinción abre la vía a su valoración diferenciada y a la posibilidad contemplada en el artículo 65.3 CP de que la participación del "extraneus" pueda ser castigada menos que la del autor propio.

Pero debe recordarse que de ello no se desprende, sin más, que el contenido de injusto de la conducta del participe deba siempre ser considerado menos grave que el de la conducta realizada por el autor y merezca, en todo caso, menos pena.

En el caso, como bien descartó el tribunal de instancia de forma expresa, no hay razones para desvalorar menos la participación del Sr. Demetrio respecto de la conducta ejecutada por la autora propia, la Sra. Celia.

A diferencia de los delitos especiales propios en los que la limitación del círculo de los autores se funda en la idea de los deberes institucionales significativos para la protección del bien jurídico, lo que hace que solo determinados sujetos, los que pueden cumplir esos deberes, reúnan las condiciones para poder realizar conductas de lesión -vid. como ejemplo paradigmático, el delito de prevaricación judicial-, en los delitos especiales impropios los razones limitativas del círculo de sujetos activos son completamente comunicables pues no responden a exigencias especiales personales vinculadas a deberes de relevancia socio-institucional sino a elementos exclusivamente descriptivos de situaciones típicas.

Esta mayor "cercanía" del partícipe al autor en los delitos especiales impropios, al no existir el elemento especial personal que fundamenta la pena del autor en los delitos especiales propios, justifica, precisamente, la necesidad de valorar caso a caso si el partícipe merece igual pena que el autor -vid. SSTS 891/2016, de 25 de noviembre; 508/2015, de 27 de julio-.

Y, en el caso, reiteramos, el recurrente Sr. Demetrio la merece.

No hay infracción de ley en la condena del Sr. Demetrio como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida.

17. La objeción sobre su condena como cooperador en un delito de estafa procesal la analizaremos al hilo del quinto motivo.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250.1.7 CP

18. También en términos no excesivamente claros, se cuestiona la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, aun cuando parece, en el arranque del discurso argumental, que solo se combate la condena del recurrente Sr. Demetrio.

Además de negar que este realizara la conducta típica pues ni era tutor del menor ni presentó las correspondientes rendiciones de cuentas se incide en que el tipo del artículo 250.1. 7º CP exige el empleo de documentos falsos como medio para confundir al juzgador lo que en modo alguno aparece recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida. Se insiste en que ninguno de los documentos que aparecen mencionados en la sentencia de instancia se les atribuye la condición de falsos. Para los recurrentes, la conducta de la Sra. Celia cabría, en su caso, calificarla como contraria a la buena fe, merecedora, incluso, de una sanción procesal por la vía del artículo 247 LEC, pero la maniobra procesal no merece reproche penal.

Además, añaden, mediante la presentación de las rendiciones de cuentas tampoco se ha producido ningún perjuicio patrimonial. De existir, este se habría producido mediante los actos de apropiación. Lo que neutraliza la existencia del delito de estafa procesal que exige, como resultado típico, un desplazamiento patrimonial que, insisten los recurrentes, no se ha producido.

19. El motivo debe prosperar. Los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y que hizo suyos el Tribunal Superior, no permiten identificar los elementos reclamados por el tipo de estafa procesal.

Debe recordarse que el tipo no protege al tercero frente a una demanda o contra una pretensión con causa material injusta o ficticia, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El fin de protección de la norma penal es la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones procesales o procedimentales, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. En estos casos, la conducta penalmente relevante radicaría en sustentar la acción o la pretensión deducida sobre elementos de prueba manipulados. Por contra, la alegación de hechos inconsistentes o inciertos en la demanda o en la solicitud dirigida al tribunal o la no aportación o proposición de determinados medios de prueba caen fuera del espacio típico de la estafa procesal.

Lo que se prohíbe es que quien ejercita judicialmente una acción o formula una pretensión engañe al tribunal aportando medios de prueba falseados u ocultando datos de localización de la parte que pueda verse afectada para impedir que pueda desarrollar una estrategia de defensa u oposición a lo pretendido.

En lógica consecuencia, el tipo excluye de forma explícita del espacio de protección a las alegaciones falsas o inveraces que fundan lo que se pretende. Extenderlo a estas colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado siempre habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

Como afirmábamos en la STS 216/2022, de 9 de marzo, en la que se analiza la relevancia penal de la falta de fundamento material de lo pretendido, " la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción".

Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fáctico-normativos del objeto procesal introducidos por quien pretende un pronunciamiento judicial sean inciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que, alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen causalmente una decisión del tribunal, en perjuicio económico de la otra parte o de un tercero. Hasta el punto de que de no haberse activado dichos mecanismos manipulativos el sentido de lo decidido habría sido diferente.

20. Y como anticipábamos, los hechos que se declaran probados no identifican ni una cosa ni la otra. Lo que se establece es que en las distintas rendiciones de cuentas presentadas se incluían datos " que no correspondían con la realidad" (sic), pero dicha afirmación, desnuda de cualquier otra precisión, no equivale a la acción de manipulación de pruebas que reclama el tipo.

Los muy sincréticos hechos probados describen incompletitud e inveracidad de las declaraciones de rendición de cuentas presentadas ante el órgano jurisdiccional, no manipulaciones probatorias para acreditar lo alegado. No hay una sola mención que describa la aportación de pruebas falseadas lo que sitúa la acción descrita en los hechos declarados probados fuera del tipo.

21. Además, no puede obviarse que de conformidad a ley aplicable al tiempo de los hechos -vid. la regulación contenida en el Título III del LIBRO III sobre Jurisdicción Voluntaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1882 [vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria]- el pronunciamiento judicial aprobando la rendición de cuentas presentada por el tutor carecía de efectos tanto declarativos como constitutivos sobre el patrimonio del tutelado. Lo que le priva de la necesaria idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Como se establecía en el entonces vigente artículo 1878 LEC "(...) las cuentas, se aprobarán, con la cualidad de sin perjuicio del derecho que las leyes conceden al menor para reclamar cualquier agravio que en ellas pueda habérsele causado", lo que dificulta identificar el resultado de perjuicio económico que, derivado directamente de la resolución judicial que se dicte, reclama el tipo del artículo 250.1.7º CP.

22. Insistimos, el tipo penal no castiga estrategias pretensionales basadas en la mala fe o en la temeridad o en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a lo pretendido. Expulsada de la tipicidad por la reforma del Código Penal de 2010 la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende o la no aportación de medios de prueba relevantes podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas e, incluso, la sanción procesal que previene el artículo 247 LEC. Pero no permiten activar la protección penal si, al tiempo, no se utilizaron, en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del tribunal -vid. STS 221/2021, de 5 de marzo-.

SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 252 CP , VIGENTE AL TIEMPO DE LOS HECHOS, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 250.1. 5 º Y 249, AMBOS, CP

23. El desarrollo argumental del motivo vuelve a plantear un serio problema de ajuste con el cauce invocado. Vuelve a insistirse en que el tribunal se equivoca a la hora de fijar el valor de los bienes objeto de apropiación pues no toma en cuenta que, de forma necesaria, deben detraerse los gastos de los tutores en el mantenimiento durante ocho años del tutelado. Sin la previa determinación de dicha cantidad no puede establecerse fuera de toda duda razonable que el importe de lo apropiado supere el límite de los 400 euros que distingue el delito menos grave del delito leve. Por lo que, en lógica consecuencia, solo procedería, a lo sumo, la condena por un delito leve de apropiación indebida.

24. El motivo no puede prosperar.

Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Y estos, en efecto, precisan con suficiente claridad que los recurrentes se apropiaron, distrayéndolos, de 295.235,63 euros depositados en distintas cuentas bancarias propiedad del menor tutelado.

Sin que la objeción de falta de liquidación comprometa en modo alguno el juicio de tipicidad formulado por el tribunal de instancia y validado por el de apelación.

25. La doctrina de esta Sala se presenta meridianamente clara. Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es.

De ahí que, como regla general, en estos casos la realización del tipo objetivo de la apropiación solo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el tenedor de la cosa o del dinero no lo entrega, pretendiendo hacerlo suyo, a quien a resultas de aquella deviene en legítimo titular.

Pero, en lógica consecuencia, también hemos mantenido que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello, la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas. En estos casos, si la persona acusada invoca necesidad de previa liquidación deberá justificar, al menos, la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado que justifique la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención, no bastando las meras referencias genéricas o inconcretas -vid. SSTS 318/22, de 30 de marzo, 814/2021, de 27 de octubre, 316/2020, de 15 de junio-.

26. En el caso, los hechos probados de la sentencia recurrida no solo no identifican la existencia de una deuda por gastos de manutención soportados por los recurrentes pendiente de liquidar -entre otras razones, porque estos nunca los han identificado ni cuantificado-, sino que tampoco permiten apreciar las notas de la relación jurídica compleja integrada por sucesivas operaciones onerosas de las que se deriven créditos y obligaciones para cada una de las partes que reclaman la legítima titularidad.

Debe insistirse en que el objeto de la conducta de apropiación recayó exclusivamente sobre los depósitos dinerarios disponiendo el menor tutelado de un mayor patrimonio integrado por inmuebles y rentas procedentes de la pensión de orfandad y rentas arrendaticias. Por tanto, en el caso hipotético de que los ahora recurrentes hubieran realizado gastos a su costa para la manutención del tutelado, la expectativa de compensación en modo alguno les habilitaba para detraer 295.235,63 euros de las cuentas de la persona a quien por mandato legal tenían la obligación de proteger.

Como afirmábamos en la STS 175/2020, de 29 de enero, " es perfectamente compatible e imaginable, una apropiación indebida en el contexto de este tipo de relaciones que aguardan una liquidación y aclaración de las cuentas para determinar y precisar créditos y débitos recíprocos y establecer las compensaciones que procedan. Y ello es posible cuando el autor se desembolsa cantidades muy por encima de las que correspondería o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulentas revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal ...".

Insistimos. Lo no "liquidado", en los términos hipotéticos a los que se refieren los recurrentes, no puede prestar cobertura causal a las disposiciones realizadas por estos de las cuentas de las que era titular el menor bajo su tutela.

27. Lo que se describe en el hecho probado de manera clara y detallada es un verdadero modelo de distracción continuado del dinero recibido con la obligación de su buena administración que identifica con toda claridad el llamado "punto de no retorno". Esto es, el momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no devolver el dinero. Que no es otra cosa que el ánimo de apropiación que exige el delito del vigente artículo 253 CP -vid. SSTS 896/2022, de 4 de noviembre; 645/2020, 2 de diciembre; 409/2018, de 18 de septiembre-.

CLÁUSULA DE COSTAS

28. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede declarar de oficio las costas causadas con este recurso.