Sentencia Penal 761/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10971/2023 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual del antiguo art. 183.1 y 3 CP a la pena, entre otras, de ocho años de prisión.

La Audiencia revisó la condena en virtud del art. 2.2 CP con ocasión de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, al entender que la normativa emanada de esa reforma resultaba más beneficiosa. La nueva horquilla penal ( art. 181.1 y 3 Cp según la redacción surgida de tal reforma) tendría un suelo más bajo (seis años) y un techo idéntico (doce años). Es, por tanto, ley mas favorable. El quantum establecido en la resolución que adaptaba la condena, siguiendo un criterio que ha merecido el respaldo del Pleno de esta Sala Segunda, es el nuevo suelo punitivo: seis años. A esa pena añade la Audiencia la nueva penalidad de privación de la patria potestad.

El Fiscal acudió, sin éxito, al Tribunal Superior de Justicia mediante una apelación. No solo vio rechazada su petición principal (dejar sin efecto la revisión), sino que, además, impotente, comprobó cómo el Tribunal Superior de Justicia, sin petición de ninguna parte y con violación de la prohibición de la reformatio in peius dejaba sin efecto la pena de inhabilitación especial para actividades que comporten trato con menores, que, por cierto, venía impuesta en la sentencia inicial reformada, en tanto, aunque con un contenido y extensión ligeramente distintos, ya figuraba en el Código Penal desde la reforma de 2015. No se entiende muy bien tal decisión de la Audiencia, salvo que obedezca -lo que, desde luego, es no solo disculpable, sin comprensible-, a la avalancha de recursos que ha originado esa reforma penal, campo propicio para confusiones y deslices como el citado.

Disconforme con la desestimación, el Fiscal acude ahora a casación con una doble pretensión: que se deje sin efecto la revisión por ser proporcional la pena impuesta en su día, también con arreglo a la nueva normativa; y, subsidiariamente, que se rehabilite la pena de inhabilitación para actividades con menores del art. 192.3 CP.

SEGUNDO.- La temática objeto de debate ha sido recurrente en los últimos meses. Fueron avocados algunos asuntos al Pleno de la Sala para conformar un criterio uniforme. Ya han recaído numerosas sentencias en aplicación de las pautas surgidas de ese Pleno. A ellas hemos de estar. El Fiscal recuerda su contenido y basa su pretensión principal no en las disposiciones transitorias del CP 1995, sino en la proporcionalidad de la pena que había sido impuesta.

La petición del Fiscal tropieza con la doctrina emanada de aquel Pleno monotemático del que surgió un nutrido grupo de sentencias a las que hemos de remitirnos.

Entre las pautas alcanzadas, hay dos que debemos destacar aquí:

a) De un lado, entendió el Pleno, no sin previo debate y con algunas discrepancias que cristalizaron en varios votos particulares, que la imposición del mínimo penológico posible con la legislación reformada, obligaba imperativamente a establecer como pena revisada el nuevo mínimo más benigno.

b) En otro orden de cosas, se resaltó cómo las tareas de reindividualización con arreglo al nuevo marco normativo, una vez establecido su carácter favorable, correspondían a la Sala de instancia. No podía este Tribunal en casación fiscalizar esa decisión si resultaba razonable y lógica, aunque pudiesen no compartirse algunos de los criterios empleados (como la pura y simple proyección de cálculos aritméticos).

TERCERO.- Es claro en este supuesto que la nueva legislación (hoy ya ley intermedia) es más beneficiosa que la aplicada en su día: el marco penológico tiene un suelo más bajo.

Por tanto, no hay duda de que hay que revisar la penalidad.

Y, de acuerdo con esa jurisprudencia, tampoco hay duda de que la opción por el nuevo mínimo es criterio ajustado, sin que pueda decirse que infringe la legalidad (art. 849.1º). El Fiscal puede legítimamente opinar que la pena en su día impuesta también sería proporcionada con arreglo a la norma intermedia. Pero no puede aducir que la Audiencia haya infringido la ley al elegir esa duración con un criterio que además ha sido reputado correcto -¡y obligado en esos casos!- por la jurisprudencia.

La legislación posterior en abstracto aquí es favorable: establece un marco penológico más benigno que el anterior. La Audiencia, partiendo de esa premisa, ha reindividualizado la pena de forma ajustada a la legalidad y racional y, por tanto, no revisable en casación.

CUARTO.- El Fiscal reclama con carácter subsidiario que se añada la pena preceptiva de inhabilitación para actividades con menores; pena que ya figuraba en la sentencia inicial, aunque en la versión ofrecida por la reforma de 2015. Ha variado ligeramente su redacción actual: ahora se extiende a otros ámbitos (actividades y no solo profesiones u oficios) y su duración se ha ampliado.

La pena fue extrañamente suprimida en la apelación, pese a que no había sido adaptada. Si no son asumibles los argumentos del Tribunal Superior de Justicia para neutralizarla (invocación de un principio acusatorio que no juega en un incidente de revisión), más desconcertante resulta la decisión en este caso pues se maltrata la regla procesal de la prohibición de la refomartio in peius, además de la lógica más elemental: ¡se suprime una pena imponible con arreglo a la legislación vieja y también con arreglo a la nueva legislación!

El Fiscal no había pedido nada en relación a tal pena en la apelación. En la medida en que solicitaba que se dejase sin efecto la revisión reclamaba que se mantuviese esa pena e, implícitamente, su petición (no revisión) abarcaba también lo menor (revisión, pero completa). Además, se trata de un punto que ha sido abordado de oficio por el Tribunal de apelación. Por tanto, no hay inconveniente en estimar esta petición en sus propios términos; es decir, no restableciendo la pena que fue fijada, sino adaptándola a su nueva configuración legal.

En este particular el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.- Las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim) .