Sentencia Penal 514/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11177/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso se formula contra la sentencia dictada en apelación nº 76/23, de 20 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Acusación Particular contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ávila nº 67/23, de 27 de marzo. El mismo contiene ocho motivos, el primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, los motivos segundo a séptimo por infracción de ley, art. 849.1 de la LECrim, y el octavo por infracción de ley, art. 849.2 de la LECrim.

Debemos, por ello, destacar previamente (vid. SSTS 723/2023, de 2-10; 296/2024, de 3-4, entre las más recientes) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La STS 476/2017, de 26 de junio, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma.

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en: 1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria. 2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3 de diciembre, que señala: "En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM.

La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18 de enero, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda: "Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente: "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.".

En la sentencia 444/2023, de 14 de junio, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada.".

SEGUNDO.- 2.1. El primer motivo del recurso se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, ya que la sentencia recurrida no expresa de manera clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados, a fin de cambiar la calificación de homicidio intentado del art. 138 del CP a un asesinato intentado del art. 139.1.1 del mismo texto legal.

2.2. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS nº 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 1369/2003 de 1.07, 945/2004 de 23.7).

2.3. En el supuesto, existe un relato fáctico contenido en sentencia dictada por el tribunal sentenciador, que es mantenido por el Tribunal Superior de Justicia, pese a ello, estimando un motivo por infracción de ley entiende que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato, no de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, como los calificaba el tribunal sentenciador, por lo que en definitiva lo que se plantea no es un quebrantamiento de forma sino de error de derecho que posteriormente analizaremos.

En definitiva, de la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido. ( STS 104/2018, de 1 de marzo), sin especificar qué elementos deben constar en el relato fáctico que supuestamente son omitidos por el Tribunal, se trata de una mera discrepancia jurídica.

El motivo resulta improsperable.

TERCERO.- 3.1. Los motivos, segundo a séptimo, se formulan por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, en los que el recurrente considera infringidos diversos preceptos sustantivos:

1º Vulneración del art. 139.1.1 CP, ya que a Pedro Enrique se le debería condenar como autor de un delito de lesiones del art. 148.1.1 CP, ya que no hubo animus necandi; 2º Vulneración de los art. 178 y 179, delito de agresión sexual perpetrado con uso de arma y sobre persona ligada por análoga relación de afectividad, y art. 180 1. 4ª, 6ª y 2 CP, alegando que la única felación que hubo fue totalmente consentida; 3º Infracción art. 148 1. 1 y 3º del CP, delito contra la integridad física de Catalina, debiéndose calificar los hechos como delito de lesiones por imprudencia del art. 152, 1, 1º, ya que el acusado no quiso lesionar a la menor; 4º Infracción de los arts. 180 1. 4ª, y 2 CP, ya que "la circunstancia agravante de comisión del delito por razones de género, no estaba contemplada en la regulación legal vigente en el momento de los hechos". 5º Infracción de los artículos 109 y 115 del CP, ya que entiende que la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la sentencia es exageradamente elevada y desproporcionada; y, 6º Infracción del art. 22.4 del CP, ya que entre Amelia y el acusado nuca ha existido una relación de pareja, solo una relación de amistad con encuentros puntuales para practicar sexo, sin relación de afectividad análoga a la matrimonial.

3.2. Pretensiones del recurrente que resultan inaceptables, por cuanto es constante la jurisprudencia -por todas SSTS 146/2022, de 17-2 y 104/2024, de 1-2- en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia nº 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.3. En cuanto al delito de asesinato por el que viene condenado el recurrente, en el relato fáctico hace constar que " TERCERO.- Tras eyacular, el acusado se sentó junto a Amelia, reprochando a la misma su comportamiento y actitud hacia él. En un momento dado, el acusado pidió a Amelia que le rascara la espalda y,mientras lo hacía, la empujo contra el sofá, colocándose encima de ella e inmovilizándola con una mano sobre su cabeza. En esa posición, con la intención de acabar con la vida de Amelia, la acuchilló, en primer lugar, en el pecho, y después en varias partes del cuerpo. Amelia interpuso los brazos para protegerse y logró coger el cuchillo y romper la hoja del mismo, pero Pedro Enrique siguió golpeando con el trozo de hoja que quedó unido al mango. Una vez vio Amelia que el cuchillo estaba roto, gritó pidiendo ayuda a su hija, despertándose la menor y acudiendo al salón. Al ver el acusado a Catalina, cesó en su ataque a Amelia y se dirigió hacia la niña con el cuchillo roto en la mano (...)".

Del citado relato no desprende el invocado ánimo de lesionar del acusado, sino de matar, así lo pone de relieve el tribunal, analizando el conjunto de hechos indiciarios, tales como arma utilizada, zonas corporales afectadas -tres cuchilladas dirigidas al tórax, no produciéndose el fallecimiento por la rápida actuación médica que la estabilizó- y el ímpetu de la acción criminal, afirmándose que la intención de matar se mantuvo incólume durante todo el proceso de ejecución, siendo el instinto de supervivencia de la víctima la que neutralizó que el acusado culminara su letal propósito.

En esos términos se describen en el relato fáctico las lesiones padecidas por Amelia: "Tales heridas precisaron tratamiento médico, habiendo quedado Amelia ingresada en el Servicio de Respiratorio del Hospital de DIRECCION002, donde permaneció siete días y se realizaron varias pruebas. En cuanto al tratamiento médico consistió en la sutura de las heridas de tórax y extremidades, la colocación de una válvula o parche de asherman para el neumotórax, así como varias consultas en traumatología por las lesiones sufridas en la muñeca.

Tardó en curar 228 días, de los cuales 7 fueron de perjuicio personal grave y 221 fueron de perjuicio personal moderado, quedando como secuelas una lesión incompleta en el nervio radial a nivel de la muñeca, valorada en 4 puntos de baremo, dolor en la mano, valorado en 2 puntos, y perjuicio estético moderado, en 13 puntos.

La herida incisa penetrante preesternal dirigida hacia el pulmón izquierdo produjo un derrame pleural, neumomediastino anterior y neumotórax anterior en ángulo cardiofrénico izquierdo, con suficiente entidad como para haber causado a Amelia la muerte .".

Por el recurrente se limita a reiterar los motivos invocados en el recurso de apelación, sin combatir los argumentos del tribunal de apelación, hasta el punto de que en el escrito correspondiente a esta casación se indica que, respecto "del delito de tentativa de homicidio por el cual se ha condenado a Pedro Enrique" , cuando la sentencia que se recurre, como hemos dicho, es la dictada por el TSJ, que condena al recurrente como autor de un delito de asesinato, no de homicidio, por lo que no puede prosperar la pretensión de que se condene al recurrente como autor de un delito de lesiones.

3.4. En cuanto a la invocada vulneración de los art. 178 y 179, delito de agresión sexual perpetrado con uso de arma y sobre persona ligada por análoga relación de afectividad, y art. 180 1. 4ª, 6ª y 2 CP, lo que la parte recurrente alega es que la única felación que hubo fue totalmente consentida.

Las citadas afirmaciones se encuentran en contradicción con el relato de hechos probados en el que se afirma que " En ese momento tanto Amelia como Catalina estaban durmiendo. Amelia abrió la puerta al acusado, sorprendiéndose porque hubiera acudido a horas tan tempranas a la vivienda, máxime habiéndole manifestado la víspera que ese fin de semana no iban a quedar. Ante la insistencia del acusado en entrar en la vivienda y conversar con ella, Amelia accedió, sentándose ambos en el sofá y manteniendo una breve conversación, durante la cual el acusado pidió que no fuera a casa de su hermana, reafirmando ella su voluntad de hacerlo y, por tanto, de no pasar el fin de semana con él.

Amelia le dijo que se marchara y se levantaron caminando hacia la puerta, cuando Pedro Enrique comentó que quería beber un vaso de agua; se encaminó hacia la cocina y, junto al fregadero, cogió un cuchillo de cocina con filo de sierra y hoja metálica de unos once centímetros de largo.

Se volvió hacia la Sra. Amelia, empuñando el cuchillo y haciéndola retroceder hasta el sofá, donde quedó sentada. El acusado se colocó frente a ella, esgrimiendo contra Amelia el cuchillo y se dirigió a la misma diciendo: "chúpame el pito o voy a por tu hija". Amelia se negó en un primer momento, a lo que respondió él haciendo un amago de dirigirse hacia la habitación donde dormía la niña, por lo que, aterrorizada, se vio obligada a practicar una felación al acusado, quien eyaculó sobre el pecho y cuello de ella, no en su boca.".

Conforme al citado relato los hechos encajan en un delito contra la libertad sexual de los art. 178 y 179 del Código Penal, sin que el recurrente formule debate alguno con respecto a la citada calificación, solo introduce en el recurso objeciones probatorias que han sido desestimadas por el tribunal de apelación, valorando el testimonio de la víctima como veraz, así como que la inferencia sobre el número de felaciones no debilita la fuerza acreditativa de su testimonio con respecto a los hechos relativos al delito contra la integridad sexual, calificando el testimonio como creíble y persistente, afirmando que el acusado, teniendo en cuenta como tuvieron lugar los hechos posteriores, no tuvo tiempo de deshacerse de los vestigios - pañuelo de papel con restos de esperma depositado en el lugar de los hechos-.

3.5. Se cuestiona la calificación de los hechos referidos a la menor Catalina, afirmando que deben ser calificados como lesiones imprudentes, conforme al art. 152.1.1º del CP, no como lesiones del art. 148.1 y 3º, ya que las lesiones que presentaba la menor se produjeron a la hora de sujetarla el acusado entre sus brazos, siendo las heridas superficiales.

3.5.1. La sentencia de instancia declara probado que: " Una vez vio Amelia que el cuchillo estaba roto, gritó pidiendo ayuda a su hija, despertándose la menor y acudiendo al salón. Al ver el acusado a Catalina, cesó en su ataque a Amelia y se dirigió hacia la niña con el cuchillo roto en la mano.

Agarró a la menor por detrás, sujetándola en un abrazo, para retenerla y, al hacerlo, con la mano armada la hirió en el codo izquierdo. La niña se revolvió y forcejeó para soltarse y, no queriendo el acusado permitirlo, la agarró de la manera descrita sin soltar el cuchillo, de modo que volvió a herirla en el codo y una tercera vez en el pecho.".

La sentencia de instancia afirma que el acusado conoció que, abrazando por detrás a la niña con sus dos brazos, en uno de los cuales portaba un cuchillo con una hoja rota que sobresale un centímetro del mango creaba un riesgo relevante para integridad corporal de la menor, en el curso de la interacción impuesta, que existió un peligro significativo y específico de dañarla con el cuchillo y, no obstante ello, llevó a cabo la acción, causando tres lesiones a la niña, por lo que entiende que los hechos probados deben ser calificados como un delito de lesiones cometido por dolo eventual, no por imprudencia.

3.5.2. Compartimos los argumentos del tribunal. La jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (SST 834/2023 de 15 de noviembre).

En el caso, resulta obvia la existencia de dolo eventual en la acción llevada a cabo por el acusado, ya que el mismo se debió representar el resultado producido como posible y, sin embargo, continuó adelante con su acción sin importarle o no la causación del daño, lo que excluye, conforme a lo expuesto, la existencia de la imprudencia invocada.

3.6. En el motivo quinto se alega infracción de los arts. 180 1. 4ª, y 2 CP, ya que " la circunstancia agravante de comisión del delito por razones de género no estaba contemplada en la regulación legal vigente en el momento de los hechos".

En primer término, debemos aclarar, que la circunstancia 4ª del art. 180.1 del CP, no contiene ninguna agravante de género en el sentido indicado por el recurrente, el citado precepto introduce una agravación específica de las agresiones sexuales cuando " la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia".

La agravación específica, en efecto, no estaba vigente en el momento de los hechos, pero el tribunal la aplica conforme a la reforma del Código Penal de la Ley Orgánica 10/2022, por considerar la comparativa entre ambos Códigos Penales, como más favorable, la nueva regulación, ya que el límite inferior de la pena resulta mas reducido en su duración (de 11 años y un día a 15 años de prisión, mientras que en la normativa anterior de 12 años a 15 años de prisión).

Como hemos dicho en el auto de 12/11/2020, en la STS 542/2009, de 5 de mayo, se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero- lo lógico es que no haya agresión.

3.7. Se invoca Infracción de los artículos 109 y 115 del CP, ya que entiende que la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la sentencia es exageradamente elevada y desproporcionada.

Hemos dicho en la sentencia de esta Sala nº 423/2020, de 23 de julio, respecto al quantum indemnizatorio, que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como el caso que nos ocupa, que realice el tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida, por regla general, a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( STS 467/2018, de 15-10).

En este sentido la STS 107/2017, de 21 de febrero, insiste en que respecto de la cuantía de la indemnización con carácter general corresponde su fijación al tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el CP criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras. 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes. 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización. 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos. 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada. 6º) En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo. 7º) En los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

En el supuesto, no estamos en ninguno de los casos antes citados, no se discute si existe causa para indemnizar, ya que la responsabilidad civil deriva del hecho ilícito. Además, el motivo, pese a haber sido, aparentemente, planteado en la apelación, lo cierto es que como consta en el FD 6º -párrafo 19- no lo fue, ya que las peticiones no fueron acompañadas de los motivos impugnativos, por lo que no fueron revisados los argumentos del tribunal sentenciador, lo que impide su análisis en esta instancia.

3.8. También se alega infracción del art. 22.4 del CP, afirmando que entre Amelia y el acusado nunca ha existido una relación de pareja, solo una relación de amistad con encuentros puntuales para practicar sexo, sin relación de afectividad análoga a la matrimonial.

El art. 22.4 del CP castiga con mayor pena, no los hechos ocurridos entre personas en las que concurre una relación de afectividad o análoga, sino aquellos hechos que son ejecutados por motivos discriminatorios basados en el género, además del sexo, la edad, orientación e identidad sexual.

Incluso, como hemos apuntado en la STS nº 444/2020, de 14 de septiembre, se aplica la agravante de género en un supuesto en el que no existía ningún tipo de relación, como pareja o expareja entre el agresor y la víctima, ya que ni siquiera la conocía, por lo tanto, la agravante se aprecia por los móviles que dirigen la acción contra la mujer por el mero hecho de serlo, con independencia de que exista o no relación de pareja entre las partes ( STS 917/2023, de 14 de diciembre, y 66/2023, de 8 de febrero, entre otras muchas).

Afirma el recurrente que su relación con la víctima no era de afectividad, o análoga a la matrimonial, sino de amistad, para ello valora la prueba practicada de forma distinta a como lo hace la Sala de instancia, obviando que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, ya que en el relato fáctico consta que Pedro Enrique e Amelia empezaron a tratarse con asiduidad en marzo de 2020 y para el mes de julio comenzaron a mantener relaciones sexuales. A lo largo del tiempo y hasta el mes de octubre, hubo entre ambos una relación personal que excedía de la simple amistad, de contactos diarios (o casi) en la que ambos compartían mucho tiempo de ocio y él ocupaba buena parte de las rutinas, incluso familiares, de ella (estancia en casa, comidas, cenas, planes, salidas, reuniones). En este contexto, el acusado le pidió formalizar esa relación y formar una familia junto con la hija de Amelia, a la que ella se negó, respondiéndole que "estaban bien así".

Los motivos deben ser desestimados.

CUARTO.- 4.1. En el último motivo se invoca infracción de ley con base en el art. 849.2 de la LECrim.

Se designan como particulares que demuestran el error afirmado en la sentencia, consistente en que entre las partes existía una relación de afectividad, las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza n.º NUM003 y n.º NUM004, folio 32 del Atestado de la Ertzaintza con número de referencia NUM005, folio 2 del Atestado de la Ertzaintza, con número de referencia NUM005, comparecencia de la Médico Forense Dª Ana María, e informes médicos de la misma, folio 43 del 19 de octubre de 2020, y folio 55.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

4.2. El motivo, en los términos planteados, no puede prosperar. Existe un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce escogido para ello.

Como hemos dicho en nuestra sentencia nº 9/2022, de 12 de enero, los objetivos impugnatorios reclaman activar las vías específicas previstas en la ley. Correspondencia que constituye un verdadero presupuesto de admisión. El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, se desconecta el gravamen del motivo por el que se pretende su reparación, frustrando un verdadero diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende, muy en particular cuando el recurso se formula por la parte que ejercita la acción penal, afecta a la propia arquitectura impugnatoria, impidiendo en la mayoría de las ocasiones obtener la reparación pretendida pues no se identifica con la claridad exigible el propio gravamen en que se funda.

El motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, sin que por el recurrente se cite documento alguno que tenga tal naturaleza, ya que solo se citan pruebas personales documentadas.

Los motivos se desestiman.

QUINTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim)