Sentencia Penal 528/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1612/2022 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por las representaciones procesales de los acusados, Aurelio, y Ceferino contra la sentencia, nº 5/2022, de fecha 4 de febrero de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra.

Los recurrentes han sido condenados por delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248 y 249 del Código Penal, uno a la pena de dos años y ocho meses de prisión y el otro a un año y ocho meses de prisión.

RECURSO DE Aurelio

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 LECrim, por cuanto se estima que se han aplicado indebidamente los arts. 248 y 249, y 28, con relación al art. 74 del Código Penal.

Se plantea por el recurrente que ambas sentencias concluyen que el engaño que se dice concurrente fue suficiente, bastante, idóneo para llevar a error y como consecuencia del mismo al desplazamiento patrimonial de las supuestas víctimas, que se trata, en realidad, de un incumplimiento contractual entre los firmantes, sin participación de su representado.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Ahora bien, planteándose el motivo por error iuris y debiendo respetarse los hechos probados el recurrente no lo hace, ya que plantea una evidente disidencia subyacente al relato expositivo que realiza, cuando los hechos probados permiten la subsunción en el tipo penal objeto de condena. Veamos el relato de hechos probados que sistematizamos para el encaje correcto y adecuado en el proceso de subsunción.

1.- Actuación de los recurrentes de común acuerdo para actuar con engaño frente a terceros y obtener enriquecimiento ilícito.

"Puestos de común acuerdo, entre ellos y con una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado; puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer, se pusieron en contacto con D. Marcial, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitara la identidad de personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar, según ambos mantenían, interesados en que el Sr. Aurelio adquiriera bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra, con la finalidad de invertir el capital que había obtenido como resultado de sus operaciones financieras, en países caribeños de la Comunidad Iberoamericana, especialmente en Costa Rica. Con la finalidad, de "retirarse" y pasar los últimos años de su vida en esta Comunidad foral, de la que es oriundo, por haber nacido en la localidad de Doneztbe- Santesteban.

2.-Apariencia de solvencia para facilitar el fraude

B.- A tal efecto, el Sr. Aurelio se presentaba haciendo ostentación de signos externos, pretendidamente acreditativos, de una situación de opulencia económica, utilizando vehículos de alta gama, conducidos por un chofer quien resultó ser el co-encausado señor Ceferino-, portando de modo ostentoso un reloj "Rolex".

En cuanto al modo operativo urdido, para obtener de modo inmediato la disponibilidad de efectivo numerario, las personas encausadas, aquí enjuiciados, de común acuerdo, y con pleno conocimiento del alcance de sus conductas, ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, en primer término el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos, acorde con las circunstancias del mercado según les era señalado por el Sr. Marcial, pero siempre en el umbral superior, sin discutir la suma a abonar en la posición jurídica de compradores.

Para subrayar las personas encausadas a los inversores, que por razón de la operativa habitual en los expresados países de la Comunidad Iberoamericana -con singular mención a las Repúblicas de Costa Rica y Panamá-, y en relación con el incremento de exigencia de los niveles de "transparencia",requeridas por las autoridades de ordenación monetaria, de las operaciones financieras, derivadas de la situación conocida como "los papeles de Panamá", era preciso suscribir una documentación dotada de fehaciencia, acreditativa de la veracidad de la operación inversora -destino real y efectivo, de la suma extraída de las entidades bancarias de los países de origen expresados, para su inversión en actividades económicas, de carácter lícito, acomodadas a las exigencias del mercado en los países de destino-.

c.- Operaciones llevadas a cabo.

De este modo y como resultado de las actuaciones proyectadas -en los términos antes detallados- y ejecutadas en plena connivencia por las personas encausadas:

1.- En el mes de marzo de 2016, el mediador en la actividad económica y comercial inmobiliaria, Sr. Marcial puso a las personas encausadas en contacto con D. Héctor y su esposa Dª. Marta, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, quiénes por determinadas circunstancias, especialmente relacionadas con el estado de salud de su copropietario, querían vender.

Una vez examinada la propiedad "in situ", previo desplazamiento al lugar en concreto, utilizando el "aparato de presentación", antes reseñado; el encausado Sr. Aurelio, les ofreció una cantidad que se encontraba en el rango anteriormente expresado.

Ofreciendo a las personas vendedoras, conocedoras de la falta de efectividad práctica de la expresada proposición, la facilidad de que la gestión de la bodega podría continuar en poder de la parte vendedora.

Una vez aceptada la mendaz propuesta, las personas encausadas, actuando D. Aurelio como titular del dinero que se encontraba en Costa Rica y D. Ceferino como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta. Plantearon al Sr. Héctor y a la Sª Marta que, dado que el Sr. Aurelio tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico -real y efectivo-, para que autorizaran el envío del dinero a España; que era de todo punto imprescindible la firma de un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Gregorio llevar a cabo la intermediación en el sentido expresado, para lograr la perfección de la venta -mediante el pago del precio estipulado-, cobrando por ello una comisión de 30.000 €, que devolverían en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

A tal efecto, fue presentado a la firma un contrato fechado el 5 de marzo de 2016, documento convencional que había sido elaborado por el Sr. Marcial -utilizando a tal efecto, uno de los modelos que manejaba habitualmente-, y se suscribió por D. Héctor y su esposa Dª Marta, en calidad de "comitentes", mientras que el Sr. Ceferino lo firmó en la posición de "comisionista".

Haciéndose constar en la cláusula cuarta: "...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 2% es decir, TREINTA MIL EUROS (30.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada".

Los 30.000 € le fueron entregados por el matrimonio al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor fue cobrado inmediatamente por D. Ceferino en la oficina de Caja Laboral sita en el Paseo de Sarasate n° 20 de Pamplona.

A la vista de que pasaba el tiempo y que el matrimonio Héctor- Marta no tenían noticias de la evolución de la operación de compraventa, el señor Héctor, no sin dificultad, contactó con D. Aurelio, quien le informó que el Sr. Ceferino se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos.

Explicando el señor Aurelio al matrimonio que podían contar con él para culminar la operación y obtener las habilitaciones oportunas, con el fin de que se pudiera disponer del numerario en que había sido estipulado como precio de la compraventa, transfiriéndolo de modo "legal", de Costa Rica a España.

Señalándoles que, a tal fin, era necesario firmar un nuevo contrato de comisión con otra persona, que actuara en la calidad de "comisionista" para que éste hiciera las mismas funciones que habían encomendado con anterioridad al Sr. Ceferino.

De este modo, se suscribió un nuevo documento datado en su encabezamiento el 24 de octubre de 2016,- "copia literal del anterior"-, en el que se sustituía la mención a la identidad de quien intervenía en el mismo en la expresada calidad de "comisionista", para hacer figurar en el lugar del Sr. Ceferino, a la persona que antes hemos identificado como "una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado".

Igualmente, en la cláusula cuarta, la mención al importe de la comisión se sustituyó por la de 15.000 €, concretándose los impuestos, en el IVA al 21%, finalizando la estipulación señalando que: "... de llevarse a buen fin la compraventa, los comitentes, abonarán al comisionista en el momento en que éste reciba el ingreso del comprador u sociedades que éste asigne para su pago".

Es de señalar que, en el nuevo contrato, no se establecía una fecha límite "... para el buen término de la compraventa".

Este "nuevo" contrato", fue suscrito, en la posición jurídica de "comitentes", exclusivamente por la señora Marta.

Ante el transcurso del tiempo sin que el señor Aurelio, hubiera dado la orden a las entidades bancarias de Costa Rica para que transfiriese a las cuentas del matrimonio Héctor- Marta de la cantidad acordada como precio de la compraventa, y ante la situación de imposibilidad de localización en que se había constituido el encausado, quien no respondía al teléfono, ni utilizaba otros modos para ponerse en contacto con las personas denunciantes, estos solicitaron la intervención de una Letrada de esta Ciudad para que tratara de solventar la situación.

En este contexto, la Letrada señora Irantzu Bayo envió, con fecha 9 de junio de 2017, una reclamación dirigida a la "tercera persona", a quien no afecta el contenido de la presente sentencia, mediante correo electrónico, emitido el 9 de junio de 2017 a las 11:11 horas, en el que en interés y por mandato expreso de las personas denunciantes, se requería para que procediera de inmediato comunicar al señor Aurelio que tenía un plazo de tres días para devolver a las personas denunciantes el dinero que habían entregado y en caso de que quien lo tuviera fuera el propio destinatario del correo electrónico, para que el mismo se lo devolviera en el plazo fijado. Advirtiendo de que en otro caso iniciarían las correspondientes acciones en el marco propio del orden jurisdiccional penal.

Procediendo, esta "tercera persona", a reenviar los anteriores correos a la atención del señor Aurelio, dirección de correo electrónico: DIRECCION000, en el que literalmente señalaba:

".. Espero que soluciones esto porque, como me reclamen los 15.000 € que cobré a mi nombre en Caja rural voy a cantar por todas partes. Lo que faltaba te cobro 15.000 € y me das 200. Que imbécil fui repito soluciona este tema".

Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Aurelio, llamó por teléfono al señor Héctor y envió a una persona, quién el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Aurelio haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado.

2.- Prosiguiendo la línea de actuación trazada, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario Sr. Marcial, que éste les pusiera en contacto con el Sr. Hilario, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja, que quería vender.

Una vez examinada la propiedad, el encausado D. Aurelio le ofreció una cantidad superior a la fijada por el mercado, ofreciéndole la realización de otros negocios relacionados con la actividad de imprenta a la que el Sr. Hilario se dedicaba habitualmente.

Verificada la propuesta, las personas encausadas, actuando D. Aurelio como poseedor del dinero y Don Ceferino como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Hilario que, dado que el Sr. Aurelio tenía dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío del dinero a España, que firmaron un contrato en el que encargaban, como comisionistas, al Sr. Ceferino llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

El contrato, de fecha 31 de marzo de 2016, fue elaborado por Marcial, quien como en la anterior secuencia de hechos probados hizo uso de los modelos que disponía en su oficina de intermediación inmobiliaria.

El documento contractual firmado por el Sr. Hilario en calidad de comitente y por D. Gregorio (es Ceferino), en la posición de comisionista.

También en este contrato, figuraba una cláusula cuarta en la que se hacía constar: "... La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 3% es decir, NUEVE MIL EUROS (9.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al, COMITENTE la cantidad aportada".

Los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Ceferino en la oficina central de Caja Rural de Navarra sito en la Plaza de los Fueros de Pamplona.

El contrato firmado con el señor Hilario no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituía el precio de la venta proyectado -400.000 € más los impuestos correspondientes- que, aparentemente, se encontraba en el extranjero."

Por ello, de los hechos probados se desprende el siguiente iter delictivo que permite la plena subsunción de los hechos probados en una actividad delictiva realizada con preparación y concertación para conseguir las dos entregas de cantidades por los estafados ante la creencia de que el recurrente iba a proceder a la adquisición del bien, pero para facilitar el operativo de la salida del dinero del extranjero y llegada a España precisaba de un intermediario que es el otro recurrente, para quien "iba destinado el dinero vía comisión", dinero que era el que se quedaban y no devolvían.

Con ello, consta en los hechos probados un proceder delictivo determinante de un delito de estafa, a cuyo tenor concluimos que:

1.- Los recurrentes actuaron de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer.

2.- El Sr. Aurelio se presentaba haciendo ostentación de signos externos, pretendidamente acreditativos, de una situación de opulencia económica. Ello dentro del contexto del engaño para la eficacia del fin pretendido y de esta manera engañar a los estafados que entregaban el dinero en la confianza de la realidad de la operación económica.

3.- Para facilitar la operación ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, en primer término el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos, acorde con las circunstancias del mercado según les era señalado por el Sr. Marcial, pero siempre en el umbral superior, sin discutir la suma a abonar en la posición jurídica de compradores.

4.- En el entramado delictivo actuaban Aurelio como titular del dinero que se encontraba en Costa Rica y Ceferino como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta.

5.- Los 30.000 € de la mendaz operación diseñada para el fraude le fueron entregados por el matrimonio estafado al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor fue cobrado inmediatamente por D. Ceferino en la oficina de Caja Laboral sita en el Paseo de Sarasate n° 20 de Pamplona.

6.- Ante la falta de noticias para los estafados de la operación se firma un nuevo contrato de comisión por otro importe de 15.000 euros.

7.- Transcurrió el tiempo sin que el señor Aurelio, hubiera dado la orden a las entidades bancarias de Costa Rica para que transfiriese a las cuentas del matrimonio Héctor- Marta de la cantidad acordada como precio de la compraventa, y ante la situación de imposibilidad de localización en que se había constituido el encausado, quien no respondía al teléfono, ni utilizaba otros modos para ponerse en contacto con las personas denunciantes.

8.- En la siguiente operación, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario Sr. Marcial, que éste les pusiera en contacto con el Sr. Hilario, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja, que quería vender.

9.- Actúan de la misma manera, Aurelio como poseedor del dinero y Don Ceferino como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Hilario que, dado que el Sr. Aurelio tenía dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío del dinero a España, que firmaron un contrato en el que encargaban, como comisionistas, al Sr. Ceferino llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

10.- Los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Ceferino en la oficina central de Caja Rural de Navarra sito en la Plaza de los Fueros de Pamplona.

El contrato firmado con el señor Hilario no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituía el precio de la venta proyectado -400.000 € más los impuestos correspondientes- que, aparentemente, se encontraba en el extranjero.

Hay que destacar que el recurrente no respeta en absoluto los hechos probados que permiten la plena subsunción de los mismos en el tipo penal de estafa objeto de condena, al concurrir los elementos de la estafa en las conductas llevadas a cabo con engaño y con evidente enriquecimiento ilícito.

Pero es que, además, lo que el recurrente sostiene son alegaciones relativas a la presunción de inocencia dentro de este motivo, que nada tiene que ver con el mismo, ya que exige el respeto a los hechos probados que no lo admite y formula una disidencia valorativa ajena al marco del error iuris.

Así, el recurrente no denuncia error alguno de subsunción, sino que se limita a negar los hechos declarados probados, negando por una parte, la eficacia del engaño, que califica de burdo o esperpéntico, y por otra parte el incumplimiento de las víctimas del deber de auto protección.

El recurrente diseña con el otro recurrente un plan concertado para estafar a terceros aparentando solvencia y utilizar a personas de solvencia reconocida para acercarles a personas que quisieran vender sus bienes, y acaba estafándoles por la entrega de comisiones que no eran tales, ya que la operación era inexistente. Y todo ello, con engaño bastante y con enriquecimiento ilícito y perjuicio económico evidente de los estafados.

El recurrente incluye en su recurso cuestiones atinentes a la disidencia valorativa con lo expuesto por los denunciantes y ello queda al margen del error iuris.

Lejos de lo que plantea el recurrente el engaño no es burdo, ya que los hechos probados describen un operativo perfectamente diseñado para provocar el engaño "disfrazando" el modus operandi para dar apariencia de solvencia y utilizando a personas de contacto, así como con una historia que evidenciaba la necesidad de entrega de la comisión para que un intermediario facilitara el envío del dinero, lo que no se trata de una estafa burda como plantea.

Los hechos probados describen un operativo perfectamente trabajado para poder conseguir el engaño a terceros y que creyeran en la solvencia del recurrente para caer en la trampa y entregar el importe de la comisión.

Continúa el recurrente en una extensa motivación de su recurso al punto nº 2 a hacer mención a la prueba que valora el tribunal y ha sido revisada por el TSJ, pero ello no entra en el cauce del error iuris.

El engaño no es burdo como pretende el recurrente, por cuanto los hechos probados describen una situación creada ex profeso para conseguir el engaño en la apariencia de una intención clara de comprar y una vía de la comisión por la que un tercero actuando de intermediario pueda facilitar la traída del dinero, lo que puede ser factible en operaciones de compras inmobiliarias procedentes de importes del extranjero.

Se abusó de la buena fe de los estafados, lo que no quiere decir que la estafa sea burda, porque del relato de los hechos probados no se desprende eso.

Respecto a la carencia de autoprotección de los estafados hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 que:

" Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1015/2013 de 23 Dic. 2013, Rec. 593/2013 que:

"Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.

Es conveniente, por ello, reiterar nuestra doctrina sobre la materia.

Pero, previamente, conviene matizar la cita fragmentada que se realiza por la parte recurrente de una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina, se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del "punto de vista" de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

Pero este "punto de vista", propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril de 2013 , entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la "autotutela" como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima "por haber sido engañados", y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra u otras personas, como aquí se declaró probado. Así pues, una cosa es que la empresa española esté adoptando programas de compliance, cada vez más, con estos mecanismos de vigilancia, y otra bien distinta es que sea el autor de un delito de estafa quien marque los parámetros y medidas que debe adoptar la empresa para protegerse, y que si no se hace en una elevada graduación de autotutela quedará exonerado el autor del ilícito penal, lo que, obviamente, no puede admitirse.

No puede por ello culpabilizarse a las víctimas de los delitos de estafa precisamente de haber sido víctimas de estos delitos y de notar cautelas oportunas para evitar la victimización de personas que como consta en los hechos probados diseñan un modus operandi destinado a conseguir un desplazamiento patrimonial como en este caso se ha producido con perjuicio económico y enriquecimiento ilícito por parte de los autores del delito que son las circunstancias que en este caso han concurrido.

Hemos destacado también que ni tan siquiera en el caso de que intervengan empresas que sean estafadas concurriría esta aplicación de la exigencia del principio de autotutela, o autoprotección de las mismas, ya que es sabido que el sistema empresarial debe contar con un programa de cumplimiento normativo interno que, precisamente, controle y evite todo este tipo de fraudes internos y externos para evitar que por terceras personas sí realicen actuaciones fraudulentas con perjuicio al sistema empresarial.

Pero ni tan siquiera en estos casos se ha puesto de manifiesto que la inexistencia de programa de cumplimiento normativo provocaría que el autor de un delito de estafa quedaría exonerado de responsabilidad penal por el hecho de que estafar a una empresa que careciera de programa de cumplimiento normativo.

Es preciso diferenciar, por ello, la necesidad de que la empresa española y cualquier tipo de organizaciones sean conscientes de los cambios operados en todo el mundo a nivel de organización interna de las organizaciones y la necesidad de contar con programas de cumplimiento normativo que, precisamente, controlen y eviten el fraude interno y externo en el sector empresarial y de las organizaciones.

Pero su carencia no puede conllevar que la inexistencia de esta medida de autoprotección conlleve que, ante la existencia de un delito de estafa claro y evidente como en este caso ha ocurrido, la culpa se traslade al perjudicado en lugar de residenciarse en el autor del ilícito penal de la estafa, convirtiendo el escenario en una reduplicación de la condición de la víctima al serlo dos veces: la primera por la propia consideración de la estafa y la segunda achacándole que la culpa de la comisión del ilícito penal la tiene la propia víctima o perjudicado, precisamente, por haberse dejado estafar por los autores del ilícito penal, lo cual es absolutamente inconsistente y rechazable desde el punto de vista del derecho penal, porque no puede trasladarse el tanto de culpa a la víctima precisamente por ser víctima del autor del ilícito penal.

Con mayor razón en el caso de particulares tampoco procedería la exoneración de responsabilidad penal por estafa a los autores de la misma apelando a la inexistencia de un programa de autoprotección, o la exigencia de una especial autotutela, que, en modo alguno, se exige en las operaciones comerciales en las que están incluidas la compraventa de bienes inmuebles, por lo que se desestima el alegato respecto a una exigencia de una autotutela que en modo alguno puede exonerar a los autores de un delito de estafa que cometen el ilícito penal con dolo manifiesto de engañar para conseguir un enriquecimiento ilícito y un perjuicio económico a los estafados y con un modus operandi suficiente en el engaño para proceder a ese desplazamiento patrimonial por parte de los estafados.

En el presente caso las condiciones de los estafados relacionadas con el mundo de la empresa no permite "culpabilizarles" a los mismos por haber intentado llevar a cabo una operación que aparentaba ser creíble con intervención de personas de solvencia en el sector inmobiliario y con una apariencia que el recurrente utilizaba para convertir en "creíble" una historia bajo la que subyacía la falsedad inherente al despliegue de los medios que utilizó para el buen fin de la estafa con la participación del otro recurrente.

Respecto de los elementos del delito de estafa hay que señalar que concurren en este caso según resulta del relato de hechos probados.

Y, así, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 que :

"Se puede comprobar que en los hechos probados concurren los elementos de la estafa que hemos reseñado de forma reiterada. Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 apuntamos que:

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265 , 1269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

7. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

8. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".

El TSJ señala con absoluto acierto y sólida argumentación jurídica al respecto en el FD nº 10 que sistematizamos en cuanto a los aspectos más relevantes que ahora nos interesan en la comisión del delito de estafa por el que son condenados los recurrentes que:

a.- Ninguna duda cabe de que en el presente supuesto existió efectivamente un engaño bastante en los términos exigidos por el artículo 248 del CP, según la interpretación que del mismo efectúa la consolidada doctrina del Tribunal Supremo.

b.- Las partes denunciantes de un mismo y similar entramado defraudatorio no solo fueron una sino dos. A ambas se les engaña de la misma manera y con el mismo modus operandi y engaño bastante.

c.- No puede sostenerse aquí que nos encontramos, simple y llanamente, ante contratos lícitos de comisión de naturaleza mercantil cuyo incumplimiento por parte de los presuntos comisionistas ha de residenciarse exclusivamente en el ámbito civil, sino que en atención al relato de hechos probados perfectamente puede apreciarse todo un entramado defraudatorio del que derivar (como con acierto efectúa la Audiencia Provincial de Navarra) la existencia de dolo inicial en cuanto elemento esencial del tipo de estafa por referencia, también, al ahora recurrente. Muy especialmente teniendo en cuenta que quien ahora recurre participó directamente en la firma de los dos primeros contratos suscritos con los denunciantes, así como en el cobro directo de los cheques resultados de lo previsto en dichos contratos.

d.- La firma de los contratos con intervención de intermediario se hace para obtener el dinero que el recurrente tenía en Costa Rica.

e.- No cabe discusión alguna en cuanto a la existencia de una relación de causalidad entre el engaño que provocó el error y el acto de disposición que dio lugar al perjuicio patrimonial.

f.- Es precisamente la intervención del señalado experto inmobiliario la que (junto con el resto de circunstancias concurrentes a que se hizo referencia en su momento) limitó de manera evidente los más elementales deberes básicos de autoprotección de los denunciantes

g.- No se aprecia la inexistencia de engaño, como tampoco que el mismo fuera burdo, tosco, grosero o esperpéntico y/o que los potenciales sujetos pasivos de las estafas cometidas hubieran omitido sus deberes básicos de autotutela.

h.- Otras cuestiones claves:

1º) Los contratos de comisión suscritos entre las partes han de analizarse en el contexto de todo un entramado defraudatorio que refiere (y esto es importante) a más de una parte denunciante en atención a un mismo modus operandi. Precisamente por ello, la licitud o ilicitud de dichos contratos no puede analizarse de forma aislada y al margen completamente de dicho contexto.

2ª) El que los contratos sean firmados por personas empresarias, con formación superior y/o con mayor o menor asesoramiento externo (a todas luces insuficiente) no determina automáticamente ni la licitud (o ilicitud) de dichos contratos, ni la inexistencia (o existencia) de un supuesto de estafa.

3ª) El que (según la representación letrada del recurrente) para cualquier persona resulte inexplicable que para vender un terreno haya que pagar dinero al comprador tampoco determina automáticamente (por tratarse de una apreciación netamente subjetiva de parte) dichos extremos; ni en un sentido ni en otro.

4ª) Lejos de haber producido el efecto contrario, junto a otras circunstancias concurrentes la intervención en el presente supuesto del experto inmobiliario dota de credibilidad a todo el entramado defraudatorio (contratos incluidos) y, por tanto, limita las prevenciones básicas de autotutela de los denunciantes.

Respecto de que no se aplica en estos casos el principio de intervención mínima del derecho penal y que no se trata de un mero incumplimiento civil hay que recordar la plena subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, y en esta línea hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 330/2023 de 10 May. 2023, Rec. 3629/2021 que:

"Los hechos probados no pertenecen al campo y territorio del incumplimiento civil, sino del ilícito penal, como acertadamente se ha concluido.

Como señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 394/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 4032/2020 :

"No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de "intervención mínima". Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6 ; 105/2017, de 21-2 , se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

1.- Comportamiento típico en precepto penal.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

2.- Imposibilidad de utilizar otros instrumentos para resolver el conflicto.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos."

Pero es que, además, no se trata de que el perjudicado hubiera podido acudir a una reclamación civil, sino que los hechos declarados probados, tal cual fueron desarrollados, constituyen un ilícito penal que determina la viabilidad del ejercicio de la acción penal con la responsabilidad civil ex delicto derivada del mismo y la reclamación por la acción civil dentro del procedimiento penal."

Pero en este caso no se trata del principio de intervención mínima del derecho penal, o de que pudiera haberse acudido a la vía civil, ya que en los hechos probados concurre la conducta dolosa de ambos recurrentes y la presencia de los elementos del delito de estafa por el que han sido condenados, por lo que la vía civil podría ser una "opción", pero si se utiliza la penal concurriendo los presupuestos del tipo penal objeto de condena no cabe que el autor del delito "exija" que se acuda a la vía civil para obtener la recuperación del dinero objeto de la estafa.

La referencia jurisprudencial sobre este principio es abundante, al ser una alegación subsidiaria en la petición de absolución de las defensas respecto al alegato de la menor gravedad del hecho y que se suele dar, por ejemplo, en delitos de estafa y apropiación indebida, postulando la defensa que se trata de una reclamación que debe derivarse al orden civil cuando se sostiene que el dolo de incumplir no es penal, sino civil, al ser sobrevenido, y, también, suele alegarse en procesos penales sobre delitos que entran en el terreno del derecho administrativo, como la prevaricación, planteando que se criminaliza el derecho administrativo y que debe ser en la jurisdicción contenciosa-administrativa donde encuentre mejor acomodo la respuesta sancionadora.

Pues bien, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de Marzo, en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo. Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia del Alto Tribunal se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre , que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal."

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por "merecer" la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación al caso concreto cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal."

Con ello debemos entender que concurren los elementos determinantes del delito de estafa por el que han sido condenados y que es correcto el proceso de subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena que ha sido analizado debidamente en la sentencia del Tribunal de instancia y validada esta argumentación en la sentencia del TSJ que fue recurrida en apelación y que recoge el cumplimiento de los requisitos del delito de estafa por el que se ha condenado a los recurrentes procediendo a la desestimación del motivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 LECrim, por inaplicación debida del art. 21.5 CP, con relación a los arts. 66.1.7 y 70.1.2 CP, que tampoco se han aplicado.

Se afirma por el recurrente, que debió haberse aplicado la atenuante de reparación del daño y que por tanto la pena debía ser en el tramo comprendido entre tres meses a seis meses menos un día.

Consta en los hechos probados que el señor Aurelio, llamó por teléfono al señor Héctor y envió a una persona, quién el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Aurelio haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado.

El TSJ ya desestimó la apreciación de esta atenuante del art. 21.5 CP argumentando en el FD nº 4 con cita de la doctrina de esta Sala que: "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad

... la cantidad efectivamente reintegrada al matrimonio no alcanzaría desde un punto de vista objetivo la suficiente relevancia económica por referencia al montante total defraudado.

... de la cantidad total de 45.000 € defraudada al matrimonio el recurrente les habría reintegrado (de forma, insistimos, ciertamente opaca y subjetivamente discutible) 8.000 €. Cantidad esta última que, con ser importante (no pudiéndose calificar, por tanto, de insignificante, simbólica o exigua), no alcanza siquiera el 20% del total de la cantidad defraudada al citado matrimonio;

En suma la atenuante debe desestimarse, habida cuenta que si el pago de la suma no es total debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

Debe destacarse, frente al alegato de que los 15.000 euros no los recibe él que es el recurrente quien diseña el operativo trasladando la culpa a otra persona y volviendo a insistir en el operativo con un nuevo fraude, por lo que no puede exonerarse de la responsabilidad de los 15.000 euros que integran la suma estafada, descontada de la misma los 8.000 euros entregados, que, por ello, no se aplican a los 30.000 sino a los 45.000. En cualquier caso, la cantidad seguiría siendo "no relevante", tratándose de delito de estafa.

Hay que reseñar que constituiría una burla a las víctimas y perjudicados de hechos delictivos de delitos de estafa la circunstancia que pudiera aplicar una atenuante de reparación del daño cuando este no se ha producido en modo alguno por una reparación parcial tan solo del daño efectivamente causado los perjudicados ya que la descripción de los hechos probados reflejan un quantum superior en un porcentaje elevado al que es objeto de entrega lo que impide la aplicación de una atenuante que tiene como aspecto más sustancial precisamente como su nombre indica la reparación del daño causado que en modo alguno se puede entender conseguido por la mera entrega de 8000 euros con respecto a la suma que ha sido estafada por parte del recurrente.

Considerar que por una entrega parcial se puede aplicar una rebaja penal en un delito de estafa que, por esencia, constituye un empobrecimiento patrimonial en el sujeto perjudicado y un enriquecimiento ilícito en el sujeto activo del delito constituiría quebrar la propia naturaleza de la búsqueda de la protección de las víctimas del delito en los casos de delitos patrimoniales y un ataque a las víctimas del delito en estos casos que verían que la propia Administración de Justicia desprotege su consideración de víctima sí se produce una minoración de la pena por una mera consignación parcial, o entrega, respecto a la cantidad de objeto del perjuicio patrimonial producido.

Además, ello provocaría un rechazo por parte de los autores de delitos de estafa de la entrega de la totalidad de la cantidad estafada si consideran que por una mera entrega parcial de la suma objeto de la estafa pueden acogerse a la aplicación de una rebaja penal por la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, lo que provocaría efectos perversos en la propia consideración de necesidad de la protección de la víctima en el proceso penal.

Una frase relevante que debe destacarse en este caso es que "La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

No puede tener por ello el mismo efecto penológico que se condene al acusado al pago de una responsabilidad civil a la víctima del delito que aquél satisfaga de forma voluntaria la cantidad que se estime procedente y adecuada para que la víctima, de alguna manera, tenga una pronta e inmediata satisfacción del daño moral y físico producido por el delito cometido.

Pero en este caso ello no se produce, sino que la entrega de dinero es parcial y sin ser relevante cuando, además, y esto es importante, el dinero lo habían recibido y no devuelto, por lo que la no devolución íntegra no puede ser objeto de rebaja de pena.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 125/2018 de 15 de marzo de 2018, Rec. 10693/2017 que:

"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras)."

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 de enero de 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio , entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio; y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

No es relevante la mera contribución de 8.000 euros dado el importe probado de la estafa, y más aún cuando se trata de un delito económico en donde se hace sencillo el "regreso al antes" de la víctima del delito devolviéndole el importe íntegro de la estafa, por lo que una devolución parcial es una burla para las víctimas de delitos económicos si se pretende atribuir a ello efectos atenuatorios en la pena.

También hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 708/2021 de 20 Sep. 2021, Rec. 10108/2021 que:

"En la STS 1346/2009, 29 de diciembre , se subraya que "(...) cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio )."

La atenuante de reparación del daño, aplicable en los delitos de resultado, requiere un acto reparador que va más allá de la mera indemnización civil y que, de consistir en una cuantía económica, tiene que ser suficientemente significativa. Y en este caso no lo es ni por aproximación.

En los delitos de estafa y cuando se postula la aplicación de la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5 CP debe tenerse en cuenta la tesis del antes y el después.

La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.

Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.

Quizás, sobre esta finalidad giraría el objetivo que debe perseguirse en estos casos cuando existe una reclamación, tanto en el orden civil como en el penal. Y ello, a fin de que las partes aporten todos los datos de que dispongan para que en esa función de "hacer justicia" se pueda conseguir este fin de que el perjudicado sea repuesto en una medida lo más aproximada a la situación en la que estaba antes de que ocurriera el evento dañoso que ha producido la situación del perjuicio cuantificable.

Por ello, en los delitos de estafa como delitos patrimoniales lo correcto para solicitar y postular la aplicación del atenuante de reparación del daño es conseguir que el perjudicado y víctima del delito regrese al antes de la comisión del delito. Y eso solamente se conseguiría mediante la restitución del importe íntegro estafado, o una cantidad que se aproxime en la medida de lo posible a la cantidad estafada, ya que de ella ha dispuesto indebidamente el autor del delito de estafa que se ha apropiado un dinero que no le pertenecía y mediante la concurrencia de los elementos del delito de estafa debidamente acreditados.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE LEY art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 111 CP y arts. 109, 110 y 761 LECrim.

Se afirma por el recurrente que las personas de Marta y Héctor siempre aparecieron como perjudicados, como personas físicas y no como socios o propietarios de las bodegas, pues sería la bodega la perjudicada y no las personas físicas, que no han acreditado su relación con la referida bodega y por tanto se debe suprimir la responsabilidad civil en favor de ellos.

Debemos recordar que el motivo se efectúa por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y, en consecuencia, exige el respeto a los hechos probados tal y como hemos expresado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, y en el caso que nos ocupa también ocurre lo mismo que en el motivo primero expuesto por el recurrente en el sentido de que se omite y olvida el contenido de los hechos probados en el que se considera a los perjudicados como tales de los hechos delictivos cometidos y, por ello, no se puede preterir esa condición obviando el contenido propio de los hechos probados que los considera como perjudicados del ilícito penal cometido por el recurrente.

De suyo, consta en los hechos probados que En el mes de marzo de 2016, el mediador en la actividad económica y comercial inmobiliaria, Sr. Marcial puso a las personas encausadas en contacto con D. Héctor y su esposa Dª. Marta, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, quiénes por determinadas circunstancias, especialmente relacionadas con el estado de salud de su copropietario, querían vender.

En los hechos probados consta de manera indubitada, la titularidad dominical de los referidos perjudicados como propietario de la bodega, y por ende su cualidad de perjudicados no ofrece la más mínima duda.

El recurrente pone en duda lo que forma parte irrechazable del "factum" y lo cuestiona por la vía del error iuris, lo que es absolutamente rechazable por la vía de este motivo.

Pero, además, el TSJ da cumplida respuesta a este motivo en el FD nº 5 de la sentencia recurrida señalando que:

"...a los efectos aquí pretendidos resulta innecesario postular la comparecencia en los autos de la sociedad DIRECCION001. en cuanto persona ofendida (daño penal) y/o persona perjudicada (daño civil). Como también, plantear si el matrimonio es o no representante de dicha sociedad y/o si ambos esposos son o no socios de la misma (y, en este último supuesto, en qué proporción lo son). Básicamente, porque lo cierto es que, en último término, ambas personas son, en cuanto "titulares dominicales" de la bodega, los auténticos copropietarios de la misma. De ahí que, con la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, bien pueda predicarse de los dos cónyuges (que no solo de uno de ellos) el carácter de personas ofendidas (daño penal) y/o personas perjudicadas (daño civil) en cuanto que, en definitiva, la bodega y sus terrenos aledaños constituyen patrimonio privativo de ambos."

En cualquier caso, el recurrente no respeta el "factum" en un motivo por error iuris.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.2 LECrim, por errónea valoración de la prueba, basado en los documentos obrantes en autos que se dirán, y que, en respetuosa opinión de esta parte, evidencian el error del Juzgador, no resultando contradichos esos elementos por otros elementos probatorios.

Se apunta por el recurrente que los contratos de 5 de marzo de 2016, 31 de marzo de 2016 y de 24 de octubre de 2016. Esos contratos fueron aportados junto al escrito de denuncia de fecha 5 de septiembre de 2017 (folios 6 a 9 de los autos). Esos contratos no han sido impugnados por nadie. En esos contratos reza lo que reza y, lo que reza, no tiene nada que ver con la falaz "versión" pergeñada por los denunciantes de pretender una compraventa, cuando de lo que se trata es de unos contratos de comisión, como con toda claridad y evidencia se recoge en los mismos, y que su representado ni participó en los mismos ni cobró dinero alguno de ellos, que estos contratos, no dicen nada de que se tienen que firmar para dar una apariencia frente a un banco en Costa Rica o Panamá para poder transferir un dinero desde esos países España, sino que únicamente son el encargo a unas personas que no son mis representados para la venta, por lo que los comitentes, "aunque el contrato dice lo contrario" anticipan el importe de la comisión.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim) .

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Hay que tener en cuenta que los documentos que refiere el recurrente deben ponerse de manifiesto con la prueba concurrente y apreciada por el tribunal de instancia que nos permite comprobar que el alegato está en contradicción con "otros elementos probatorios" a que se refiere el art. 849.2 LECRIM, y que debemos citar a los efectos, también, del alegato de presunción de inocencia que también se formula en el motivo nº 6 y que ahora también se debe responder, en base a los siguientes extremos que conforman el caudal probatorio que lleva al tribunal a una sentencia condenatoria validada por el TSJ en una extensa, motivada y detallada sentencia, y en donde en el FD nº 3. C.1 señala lo siguiente, a saber:

1.- "La prueba de cargo que posee un relevante peso específico a -los efectos de considerar cometidos los delitos que acabamos de reseñar en el precedente fundamento-, se conforma mediante la declaración en el acto de juicio oral de las personas que ejercen la acusación particular. De una parte, el matrimonio formado por los sres. Héctor y la Sra. Marta ... y de otra el Sr. Hilario ...

Para ponderar el valor probatorio de estos testimonios, tomamos en consideración, con las necesarias adaptaciones en las concretas circunstancias, los parámetros valorativos que permitan justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad al testimonio de las personas denunciantes, conscientes de que la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble".

2.- La declaración de un testigo al que la Audiencia Provincial dota de especial relevancia en el presente litigio: Contamos con un singular elemento de acreditación que dota de una incontestable verosimilitud a las manifestaciones inculpatorias de las expresadas personas denunciantes, concretada en la declaración del testifical en el acto del juicio oral, en condiciones de efectiva y plena contradicción, del experto profesional en la intermediación de operaciones inmobiliarias Sr. Marcial, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra. Siendo esta persona quien presentó, ante las personas encausadas, a quienes formularon la denuncia y facilitó los tres contratos a que nos referimos en el antecedente de hechos probados".

3.- Rechazo por el Tribunal de instancia de la versión exculpatoria del recurrente.

La Audiencia Provincial de Navarra dota de nula verosimilitud a las diversas manifestaciones efectuadas por el recurrente en el plenario. Así, por ejemplo, en síntesis ahora resumida, se indica por aquélla que "El Sr,. Aurelio, mantuvo en el interrogatorio durante el acto de juicio oral, una versión realmente inaceptable, en la que mantuvo su absoluta ajenidad en relación con las operaciones inmobiliarias objeto de acusación"; que "Esta manifestación, como decimos en nada resulta creíble, ponderando otros elementos convictivos, derivados de nuestra apreciación de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, evaluando los elementos de información documental obrantes en autos, así primero y fundamentalmente la declaración en el acto de juicio oral de las personas denunciantes, así como la del mediador inmobiliario que acabamos de referir"; que "De este modo, cabe modalizar y encuadrar en su contexto la alegación que una y otra vez repitió durante la declaración a nuestra presencia, relativa a que su firma no aparece en ninguno de los "tres contratos" obrantes en las actuaciones"; o que "De igual modo, ninguna credibilidad nos ofrecen, sus manifestaciones respecto al absoluto desconocimiento del correo electrónico, que obra mediante copia al folio 28 de las actuaciones, y la entrega al señor Héctor de 8000 € en metálico por parte de la persona enviada por el encausado".

Pero es que, además, con ocasión de las manifestaciones en el acto del juicio oral por parte del otro encausado Sr. Ceferino, acaba concluyendo la Audiencia con igual contundencia que "Las alegaciones, no sólo exculpatorias, sino tendentes a erradicar del presente proceso penal, la conducta del señor Aurelio el protagonismo de la actuación defraudatoria, a una innominada persona, aparentemente fallecida, con negocios en el ámbito de la "chatarra industrial", en el Reino de Marruecos, sólo constituyen un estéril esfuerzo que en modo alguno encuentran el necesario apoyo acreditativo en el presente ámbito de enjuiciamiento en la sede propia del orden jurisdiccional penal. Tampoco podemos aceptar la intervención del Sr. Aurelio quede circunscrita a la propia de una persona que simplemente, se limitaba a presentar al señor Ceferino a diversas personas interesadas en inversiones que pudieran ser abonadas mediante fondos que pudieran quedar en la "opacidad tributaria" por negociarse con países de los denominados "paraísos fiscales"".

4.- Declaraciones testificales contundentes que acreditan los hechos y determinan la condena.

La declaración del señor Hilario fue absolutamente contundente, en el sentido de que esta persona encausada intervino personal y directamente en una posición jurídica relevante y decisiva para la concertación y "formalización" de la operación fraudulenta" o que "el Sr. Marcial explicó cómo "fue contactado", por las personas encausadas, específicamente por el señor Aurelio, a quien atribuyó un papel preponderante y decisivo en la proyección y materialización de las operaciones que, en definitiva, se mostraron como de carácter defraudatorio ...

Precisando en todo momento el experto inmobiliario, que consideró que quien en definitiva actuaba como "verdadero comprador", en las dos operaciones de venta de inmuebles en las que intervino era el señor Aurelio".

5.- Correos electrónicos.

La ponderación que por parte de la Audiencia Provincial de Navarra se efectúa de los correos electrónicos de fechas 9 de junio de 2017 (folios 27 y 28 de las actuaciones). Y, en especial, la del correo electrónico enviado por el Sr. José (suscriptor en condición de "comisionista" del contrato de fecha 24 de octubre de 2016 con ocasión del ingreso en prisión del Sr. Ceferino) al Sr. Aurelio con ocasión de los requerimientos efectuados por la representación letrada del matrimonio Héctor Marta.

Según consta en los hechos declarados probados, así como en la fundamentación jurídica de la resolución judicial de instancia, en dicho correo se dice expresamente lo siguiente (sic): "Espero que soluciones esto porque como me reclamen los 15.000 euros que cobré a mi nombre en caja Rural voy a cantar por todas partes. Lo que faltaba te cobro 15mil euros. Y me das 200. Que imbécil fui repito solciona esre tema". Correo que, por descontado, ha de analizarse en el contexto de los otros dos intercambiados por el Sr, José con la representación letrada del matrimonio antes citado y cuya autenticidad y/o integridad no han sido cuestionadas en tiempo y forma por el recurrente. En todo caso, si a dicho contexto se acude, enseguida se aprecia la relevante participación del recurrente en el supuesto de autos pues "Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Aurelio, llamó por teléfono al señor Héctor y envió una persona, quien el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Aurelio haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado" (hechos probados)."

Vemos, con ello, que queda perfectamente acreditada la autoría del recurrente y que la exposición del contenido de los documentos que cita debe analizarse en un conjunto más amplio en torno a la prueba en su conjunto practicada y a su valoración probatoria, por lo que la mención que se cita a estos documentos queda contradicha con otros elementos probatorios que acreditan con claridad la comisión del ilícito penal cometido con ambos perjudicados.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Infracción de precepto constitucional, del art. 852, con relación al art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 24 CE, en cuanto a que se ha vulnerado el derecho fundamental de mi representado a la presunción de inocencia.

Se afirma por el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, que su representado no participado en la confección de los contratos que se dice que fueron el medio para cometer el delito de estafa, que es el otro acusado quien interviene en los contratos, que los denunciantes son personas con formación, que además contaron con asesoramiento cualificado, que los contratos son contratos de comisión (reiterando los argumentos esgrimidos en el motivo anterior), que los denunciantes y testigos han modificado sus versiones, que el engaño de existir no sería bastante.

Se ha rechazado anteriormente que la mera referencia a los contratos de comisión pueda excluir la responsabilidad del recurrente, al contar con elementos de prueba que hemos expuesto en el FD anterior para evidenciar la concurrencia de prueba de cargo suficiente tenida por el tribunal de instancia, y a la que nos remitimos, con relación a este motivo específico de presunción de inocencia, para excluir que no exista prueba de cargo suficiente para la condena.

Además, existe valoración de prueba suficiente reflejada por el tribunal de instancia y validada por el TSJ en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Debemos dejar sentado, en primer lugar, que tanto en lo que respecta a los motivos del presente recurso que ante la nueva casación ante sentencias del TSJ que ya han resuelto en apelación las de las Audiencias Provinciales el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que, respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como se ha reiterado por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala ante la nueva vía de la casación ante sentencias dictadas por los TSJ:

1.- La Sentencia contra la que se interponga el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

2.- Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

3.- Respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Hay que destacar que en relación a este y otros motivos alegados existe adecuado proceso motivador del tribunal de apelación ante el que se ejercitó el motivo que se reitera en este caso. Frente a las alegaciones del recurrente reiterando las formuladas ante el Tribunal de apelación el proceso de motivación es suficiente, ya que queda implicado por las pruebas ya expuestas.

Suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria que ya ha tenido efecto ante el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Es de esta manera como debe realizarse el enfoque de la casación por la vía de la presunción de inocencia y no postulando una repetición de cuál ha sido la prueba de descargo que se propuso y practicó ante el tribunal de instancia. Con ello, la repetición mimética de cuál fue la prueba de descargo y la negativa a aceptar el valor dado a la de cargo, que ya se expuso ante el TSJ, no pueden servir de cauce para enfocar la forma de plantear la presunción de inocencia en sede casacional.

De esta manera, el motivo planteado por la vía de la presunción de inocencia en el recurso de casación tienen enfoque directo con respecto a cómo resolvió el TSJ ese mismo motivo en el recurso de apelación, y es ante esa respuesta sobre la que se debe verificar el motivo de la presunción de inocencia, y no mediante un regreso a la valoración de la prueba en el tribunal de instancia, que debe dejarse aparte para introducirse en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectuó el TSJ en la sentencia. Y es desde ese punto de partida donde se enraíza el planteamiento del motivo de casación ante el Tribunal Supremo, porque la perspectiva del regreso a la valoración llevada cabo por el tribunal de instancia supone desoír el nuevo enfoque de la casación respecto de la presunción de inocencia tras la existencia un recurso de apelación.

Así, el enfoque en este caso es el siguiente:

Uno.- Valoración de la prueba por el tribunal de instancia de la practicada en el juicio oral.

Dos.- Análisis de la valoración probatoria por el TSJ en virtud del recurso de apelación respecto a la valorada por el tribunal de instancia.

Tres.- Análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 58/2023 de 6 Feb. 2023, Rec. 518/2021:

"No podemos convertir la casación en una segunda vuelta de la apelación, o en una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el acusado valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Esta idea de ser todavía más subrayado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

Pues bien, realizada esta precisión hay que concretar que desarrollando los motivos de queja insertos en el primero expuesto por el recurrente hay que señalar que frente al alegato de la vulneración de la presunción de inocencia debemos dejar constancia de los extremos relativos al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ en cuanto a si existía prueba de cargo suficiente frente a la de descargo, y si esta era hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se ha expuesto respecto al anterior motivo cuál era la prueba de cargo concurrente que ha permitido enervar la presunción de inocencia y que ha sido ya revisada por el TSJ.

No es la vía civil la competente para resolver el caso analizado, como postula el recurrente. Existe un dolo coetáneo a la fecha del operativo desplegado por los recurrentes que invalida absolutamente la remisión a la vía civil. Efectúa un extenso análisis el recurrente de la prueba y de cómo esta debió ser valorada cuando ello ya lo fue con la inmediación del tribunal, y ha sido revisado por el TSJ, dando respuesta motivada a esta misma cuestión ahora planteada. No cabe en sede casacional una revisión valorativa nueva ante la forma en la que el recurrente sostiene que se debió valorar la prueba con los extremos que cita.

Se analizó ya la prueba concurrente en el FD precedente que permite enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Infracción de precepto constitucional, en particular, el art. 24 CE, que se estima vulnerado, con causación de indefensión para mi representado, cuyos derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, no han sido observados.

Se afirma por el recurrente que el auto de 5 de julio de 2018 carece de toda suerte de motivación, y lo mismo sucede con el de 8 de octubre de 2018 que desestima el recurso de reforma de esta parte y, aunque el de 13 de noviembre de 2018 que desestima el de apelación, cabría reputarlo de motivado, no se subsana en ningún caso lo insubsanable de lo sucedido en los autos de 5 de julio de 2018 y 8 de octubre de 2018, autos de acomodación a procedimiento abreviado que no contienen referencia alguna a los hechos y ello le ha causado una manifiesta indefensión, de donde no cabe otra vía más que la del dictado de Sentencia de corte absolutorio, o de decreto de nulidad de lo actuado, con retroacción de la causa hasta el momento anterior al auto de 5 de julio de 2018.

El TSJ ya dio cumplida cuenta a este extremo en el FD nº 6º señalando que:

"La pretendida vulneración de los citados derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías carece de proyección concreta al supuesto de autos. Y es que, al margen de la sola referencia a la ausencia de mención expresa a los hechos probados en el auto de 5 de julio de 2018 (folio 178 y siguientes de los autos), ninguna otra argumentación concreta se efectúa al respecto. De hecho, nada más se indica en relación con los autos de 8 de octubre de 2018 (folio 198 y siguientes de los autos) y 13 de noviembre de 2018 (folios 232 y siguientes de los autos) también citados al inicio del presente motivo de recurso (aquel primero desestimatorio del recurso de reforma interpuesto frente al auto de 5 de julio de 2018 y este segundo desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 8 de octubre de 2018). Es más, frente a la extensa motivación contemplada a estos concretos efectos en el auto de 13 de noviembre de 2018 (respecto del que, por cierto, expresamente se indica por la representación letrada del recurrente que sí "cabría reputarlo de motivado"), en cuanto justificación última de la infracción ahora alegada adviértase cómo única y exclusivamente se alude de manera sumamente genérica (y, se insiste, sin proyección concreta al supuesto de autos) a "por lo expresado" y "sobre la base de lo señalado" en la doctrina jurisprudencial que expresamente cita el recurrente.

No efectuándose, por tanto, una clara concreción del contenido y alcance de la vulneración alegada por referencia al supuesto de autos, como tampoco indicándose (en el motivo de recurso) de manera precisa en qué concreta medida se le habría podido causar indefensión al procesado, lo que esta Sala no puede hacer es sustituir en este punto al recurrente construyendo y/o completando en su lugar el motivo de recurso interpuesto. Mucho menos efectuar, a partir de la sola transcripción de determinada jurisprudencia y/o sin la aportación de mayores razonamientos jurídicos, una proyección hipotética sobre la existencia o no de una efectiva vulneración ad casum de los derechos fundamentales del procesado a la tutela judicial efectiva y al acceso a un proceso con las debidas garantías."

Se efectúa, así, en las resoluciones la delimitación básica determinante de lo que más tarde constituye el acusatorio sin que se efectúe mención alguna a la indefensión material realmente producida respecto a extremo concreto más allá de la genérica referencia que formula.

Señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que "se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa."

El motivo se desestima.

RECURSO DE Ceferino

OCTAVO.- 1.- INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 LECrim, por cuanto se estima que se han aplicado indebidamente los arts. 248 y 249, y 28, con relación al art. 74 del Código Penal.

Se argumentan los mismos argumentos que el recurrente anterior en el primer motivo relativos a la ausencia de engaño bastante, falta de encaje en el delito de estafa por tratarse de una cuestión civil, la intervención mínima del derecho penal y falta de autotutela o protección de las víctimas. Pero sobre ello ya nos hemos pronunciado con sumo detalle en el FD nº 2 de la presente resolución.

El recurrente insiste que se trata de una mera cuestión civil, pero ya hemos hecho expresa referencia a este punto en el FD nº 2.

Consta, así, probado que:

1.- Puestos de común acuerdo, entre ellos y con una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado; puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer.

2.- Las personas encausadas, aquí enjuiciados, de común acuerdo, y con pleno conocimiento del alcance de sus conductas, ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, en primer término el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos, acorde con las circunstancias del mercado según les era señalado por el Sr. Marcial, pero siempre en el umbral superior, sin discutir la suma a abonar en la posición jurídica de compradores.

3.- Era preciso suscribir una documentación dotada de fehaciencia, acreditativa de la veracidad de la operación inversora -destino real y efectivo, de la suma extraída de las entidades bancarias de los países de origen expresados, para su inversión en actividades económicas, de carácter lícito, acomodadas a las exigencias del mercado en los países de destino.

4.- Respecto de la primera operación:

Una vez aceptada la mendaz propuesta, las personas encausadas, actuando D. Aurelio como titular del dinero que se encontraba en Costa Rica y D. Ceferino como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta. Plantearon al Sr. Héctor y a la Sª Marta que, dado que el Sr. Aurelio tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico -real y efectivo-, para que autorizaran el envío del dinero a España; que era de todo punto imprescindible la firma de un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Gregorio llevar a cabo la intermediación en el sentido expresado, para lograr la perfección de la venta -mediante el pago del precio estipulado-, cobrando por ello una comisión de 30.000 €, que devolverían en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

5.- A tal efecto, fue presentado a la firma un contrato fechado el 5 de marzo de 2016, documento convencional que había sido elaborado por el Sr. Marcial -utilizando a tal efecto, uno de los modelos que manejaba habitualmente-, y se suscribió por D. Héctor y su esposa Dª Marta, en calidad de "comitentes", mientras que el Sr. Ceferino lo firmó en la posición de "comisionista".

Haciéndose constar en la cláusula cuarta: "...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 2% es decir, TREINTA MIL EUROS (30.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada".

Los 30.000 € le fueron entregados por el matrimonio al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor fue cobrado inmediatamente por D. Ceferino en la oficina de Caja Laboral sita en el Paseo de Sarasate n° 20 de Pamplona.

A la vista de que pasaba el tiempo y que el matrimonio Héctor- Marta no tenían noticias de la evolución de la operación de compraventa, el señor Héctor, no sin dificultad, contactó con D. Aurelio, quien le informó que el Sr. Ceferino se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos.

6.- Respecto de la segunda operación:

"Prosiguiendo la línea de actuación trazada, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario Sr. Marcial, que éste les pusiera en contacto con el Sr. Hilario, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja, que quería vender.

Una vez examinada la propiedad, el encausado D. Aurelio le ofreció una cantidad superior a la fijada por el mercado, ofreciéndole la realización de otros negocios relacionados con la actividad de imprenta a la que el Sr. Hilario se dedicaba habitualmente.

Verificada la propuesta, las personas encausadas, actuando D. Aurelio como poseedor del dinero y Don Ceferino como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Hilario que, dado que el Sr. Aurelio tenía dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío del dinero a España, que firmaron un contrato en el que encargaban, como comisionistas, al Sr. Ceferino llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

El contrato, de fecha 31 de marzo de 2016, fue elaborado por Marcial, quien como en la anterior secuencia de hechos probados hizo uso de los modelos que disponía en su oficina de intermediación inmobiliaria.

El documento contractual firmado por el Sr. Hilario en calidad de comitente y por D. Gregorio (es Ceferino), en la posición de comisionista.

También en este contrato, figuraba una cláusula cuarta en la que se hacía constar: "... La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 3% es decir, NUEVE MIL EUROS (9.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al, COMITENTE la cantidad aportada".

Los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Ceferino mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Ceferino en la oficina central de Caja Rural de Navarra sito en la Plaza de los Fueros de Pamplona.

El contrato firmado con el señor Hilario no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituía el precio de la venta proyectado -400.000 € más los impuestos correspondientes- que, aparentemente, se encontraba en el extranjero."

De esta manera, ambos recurrentes actúan de común acuerdo y en un pacto de voluntades para engañar a los perjudicados mediante el desplazamiento patrimonial llevado a cabo y con perjuicio de estos.

Se ha expresado con claridad en el FD nº 2 el rechazo al alegato expuesto por el primer recurrente, a lo que nos remitimos.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.2 LECrim, por errónea valoración de la prueba, basado en los contratos de comisión mercantil, por los cuales se le encomienda a don Ceferino la venta de unos inmuebles.

Por el recurrente se reitera los mismos argumentos y documentos a los que se refiere el recurrente anterior en su motivo cuarto, fundamentalmente y por lo que respecta que se trata de contratos de comisión mercantil.

Nos remitimos al FD nº 5 de la presente resolución donde se descarta virtualidad alguna los documentos que se citan, más aún cuando están contradichos por otros elementos probatorios que han sido debidamente especificados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 3.- INFRACCIÓN DE LEY art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 111 CP y arts. 109, 110 y 761 LECrim.

El recurrente reitera los argumentos dados relativo a la cualidad de perjudicados o no de los propietarios de la bodega, en perfecta sintonía con lo alegado por el recurrente anterior y a lo que ya se dio respuesta en el FD nº 4º al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 4.- Infracción de precepto constitucional, del art. 852, con relación al art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 24 CE, en cuanto a que se ha vulnerado el derecho fundamental de mi representado a la presunción de inocencia.

Nos remitimos en cuanto a este motivo a la respuesta dada al mismo motivo en el FD nº 5 y 6 donde se especifica la prueba de cargo concurrente que ha sido reflejada en la sentencia del tribunal de instancia.

Al igual que en el caso anterior hay que recordar que estamos ante sentencia de AP que ha sido revisada ya por el TSJ y fijado la prueba concluyente que determinó la condena de ambos recurrentes en una operación predefinida y concertada para que los perjudicados con engaño bastante realizaran el desplazamiento patrimonial que consta en los hechos probados. Incluso, el recurrente consta en los hechos probados que ingresó la suma de 16.000 para reparar el daño causado, siendo condenado a pena inferior que el primer recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .