Sentencia Penal 548/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10811/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 1/2013, por delitos de abusos sexuales a menores de 16 años y delitos de pornografía infantil, contra D. Justiniano, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera, dictó, en el Rollo núm. 82/2013, sentencia el 22 de enero de 2015, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La acusación se dirige contra Justiniano, mayor de edad, DNI NUM000, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 26 de septiembre de 2012 por esta causa.

El procesado, conocido como " Orejas", fue contratado como monitor en el verano del año 2009 por Nicanor, en su calidad de presidente de la Asociación de Madres y Padres de alumnos (AMPA) del CEIP DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, para dar clases extraescolares de guitarra, tenis y psicomotricidad -también conocidas como multideporte- a menores de edad. Durante ese periodo, el procesado también organizó a través del Ayuntamiento de DIRECCION001 diversos Casales, durante las temporadas de verano, Navidad y Semana Santa en el Colegio DIRECCION000, donde ejercía las funciones de Director de los mismos.

Durante el curso escolar 2011/2012, el procesado participó como monitor en las clases de guitarra que se hacían los martes de cada semana de 16:30 horas a 18 horas, en las clases de tenis los miércoles y viernes de 16:30 a 18 horas, y en las clases de multideporte los lunes y miércoles de 16:30 a 18 horas

Durante el año 2011, el procesado también organizó, a través del Ayuntamiento de DIRECCION001 -en el colegio DIRECCION002, sito en dicha localidad- el Casal de Verano, durante los meses de julio y agosto.

SEGUNDO.- El procesado, desde el año 2011, aprovechando la asistencia a sus clases y Casales de diversos menores de entre 4 y 9 años de edad, valiéndose de su condición de monitor, guiado por el ánimo satisfacer sus deseos libidinosos, sometió a algunos de ellos a diversas prácticas sexuales, sin que tuviera necesidad de emplear violencia o intimidación alguna dada la corta edad de los menores.

Así, en fecha no determinada, pero en todo caso, entre la celebración del Casal de Semana Santa del año 2011 y la del Casal de verano del mismo año que se celebró en el Colegio DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001, el procesado, en varias ocasiones cuyo número no se ha podido determinar, apartó al menor Candido de 5 años de edad en el momento de suceder los hechos, del resto de sus compañeros, y le hizo tocamientos en el pene, por encima de la ropa.

Durante el Casal de verano del año 2011 impartido en el centro DIRECCION000, el acusado mordió en las nalgas al menor Conrado, cuando éste contaba con 6 años de edad.

Durante el Casal de verano del año 2011 que se celebró durante los meses de julio y agosto en el Colegio DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001, el procesado, en varias ocasiones cuyo número no ha podido ser determinado, apartó al menor Doroteo, de 8 años de edad en el momento de los hechos, para quedarse a solas con él y le hizo tocamientos en su pene.

Esta misma situación se repitió en el domicilio del menor, sin poder concretar fecha exacta, cuando la madre del menor, la Sra. Gracia, le pidió al procesado que cuidara de él en su vivienda sita en la localidad de DIRECCION001; dada la relación de confianza que el procesado había conseguido establecer con los padres de los menores por su condición de monitor. Fue entonces cuando el procesado, aprovechando que se había quedado a solas en el domicilio con el menor Doroteo, volvió a hacerle tocamientos en su pene.

Durante el Casal de Navidad del año 2011/2012, que se celebró del día 26 de diciembre del 2011 al 4 de enero de 2012, entre las 9 horas hasta las 13h, el procesado conoció, entre otros, a los menores de edad Fermín, de 9 años, Florencio, de 7 años, y Francisco, de 6 años.

Uno de esos días, sin poder concretar la fecha exacta, el procesado apartó al menor Fermín y se lo llevó fuera del lugar donde se celebraba el Casal. El procesado, aprovechando que se había quedado a solas con el menor, se tumbó en el suelo e hizo que el menor se tumbara encima de él, le bajó el pantalón y empezó a darle besos en la zona del culo y en su pene.

También durante la celebración del Casal, y sin poder fijar la fecha exacta, el procesado apartó al menor Florencio y le condujo hasta una de las aulas silbadas en el piso superior del Colegio DIRECCION000, donde le bajó los pantalones y le hizo tocamientos en sus genitales.

En varias ocasiones, cuyo número no se ha podido determinar, pero durante la celebración del Casal, el procesado apartó al menor Francisco, le llevó a una habitación donde no hubiera nadie y le hizo tocamientos en el pene. El día 4 de enero de 2012, el procesado llevó al menor Francisco a una de las aulas de soporte que hay en el piso segundo del Colegio DIRECCION000, y una vez allí, colocó al menor sobre la mesa y le estiró sobre ella. Una vez que el menor ya estaba tumbado el procesado le bajó los pantalones y calzoncillos, le estimuló de forma manual y le hizo una felación.

Durante el curso escolar 2011-2012, el procesado ayudó como monitor en las clases de guitarra que se impartían en el Colegio DIRECCION000, donde conoció a los menores José, de 8 años de edad, Leandro, de 9 años de edad, Maximino, de 9 años, y Justo, de 8 años de edad, quienes acudían todas las semanas a clase.

En una de esas clases, el procesado apartó al menor José del resto de niños, se lo llevó a otra aula para quedarse a solas con él y una vez allí, le tocó sus genitales, por encima de la ropa.

En fecha indeterminada, pero en todo caso durante las clases de guitarra que tenían lugar los martes de cada semana, el procesado separó a Leandro del resto de sus compañeros, lo subió encima de sus piernas y le hizo tocamientos en sus genitales, por encima del pantalón.

En varias ocasiones, cuyo número no ha podido ser determinado, el procesado apartó al menor Justo del resto de sus compañeros y, una vez a solas, le hizo tocamientos en sus genitales por encima de la ropa.

El día 19 de enero 2012, con ocasión de que el procesado daba una clase particular de guitarra al menor Maximino en la escuela, aprovechándose que se quedaba a solas con el menor le subió sobre sus piernas y le hizo tocamientos en sus genitales, por debajo de la ropa.

El menor Teodoro, nacido el NUM001/2001, asistió a clases extraescolares de guitarra durante el curso 2011/2012. Durante una de las clases, el procesado le pidió que se sentase encima de él para corregirle una nota, momento que aprovechó para realizarle tocamientos en el culo y en sus genitales.

En fecha indeterminada, pero en todo caso durante el curso escolar 2011-2012, durante la realización de las clases de multideporte en las que el procesado participaba como monitor en el colegio DIRECCION000, se quedó a solas en el vestíbulo de la escuela con el menor Jose Francisco, de 4 años de edad, donde le tocó en el pene y las nalgas.

Durante el mismo periodo escolar, el procesado, durante las clases de tenis en que participaba, en varias ocasiones -cuyo número no se ha podido determinar-gradó al menor Carlos Ramón, de 4 años de edad, y le hizo tocamientos en su pene.

El menor Luis Pedro, nacido el NUM002/2008, asistió a las clases extraescolares de psicomotricidad durante el curso 2011/2012 impartidas por el acusado en el colegio DIRECCION000; siendo que, durante la práctica de la actividad, el acusado realizó tocamientos al menor en sus genitales.

El menor Pedro Miguel, nacido el NUM003/2006, asistía a las clases de psicomotricidad que se impartían en el Colegio DIRECCION000 por parte del procesado durante el curso 2001/2012. Fue durante el desarrollo de dicha actividad cuando el monitor aprovechó para quedarse a solas con el menor, y realizarle tocamientos y besos tanto en la barriga como en sus zonas genitales.

El procesado, dada la confianza que los padres tenían depositada en él, se encargó de cuidar de los menores en sus respectivas casas en algunas ocasiones. Así, en fecha que no se puede determinar, y en varias ocasiones, cuyo número no se puede concretar, se encargó de cuidar a los menores Bartolomé y Ángel, de 6 y 7 años, respectivamente, en su casa sita en DIRECCION001. Durante dichas estancias el procesado, aprovechando que se había quedado a solas con ellos, les hizo tocamientos en el pene. Los menores tardaron en contar a sus padres lo sucedido, porque el procesado les decía que si lo decían serían unos "chivatos".

TERCERO.- Por Auto de fecha de 7 de marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Blanes, se autorizó a los Mossos d'Esquadra la entrada y registro en el domicilio del procesado al objeto de recoger videos, fotografías, ordenadores, memorias externas, tarjetas o cualquier otro soporte donde pudieran hallar material de pornografía infantil. La entrada en el domicilio, sito en la DIRECCION003 de DIRECCION001, se realizó a las 19:05 horas del día 7 de marzo de 2012, recogiendo los Mossos D'Esquadra, entre otros, un DVD marca Verbatim, un disco duro SEAGATE número de serie NUM004, una memoria extraíble INTEGRAL 2GB, una cinta super 8 marca FUJI, un mp3 marca ACER, un móvil HTC7 Trophy y una tarjeta micro SD KINGSTON inscripción NUM005, de 8GB del teléfono móvil HTC modelo PG58130.

Tras el estudio de los equipos y soportes intervenidos por parte de los peritos informáticos, se pudo determinar la existencia de gran cantidad de material pedófilo que el procesado poseía para su propio uso, e incluso material (vídeos) que él mismo había elaborado. Concretamente, se encontró el siguiente:

1. Un DVD marca Verbatim, donde se han localizado 20 archivos en los que aparecen menores de edad practicando sexo entre ellos, o con mayores de edad.

2. Un disco duro SEAGATE número de serie NUM004, donde se han encontrado 9 fotografías donde aparecen menores de edad practicando sexo con adultos, o menores desnudos haciéndose tocamientos en los genitales; 4500 dibujos aparecen menores de edad en diversas situaciones se carácter sexual; y 5 archivos con dibujos animados, en los que aparecen historias de carácter sexual en las que intervienen menores de edad.

3. Una memoria extraíble INTEGRAL 2GB, en la que se encontraron 6 videos (borrados) donde aparecen menores de edad practicando actividades de carácter sexual.

4. Una cinta Súper 8 marca FUJI, donde se ve a una persona que entra en una habitación donde hay menores de edad que duermen; a uno de los menores se le graba el pene y posteriormente se ve como una persona coge el pene de un niño y le masturba.

5. Un mp3 marca ACER, encontrándose 5 vídeos donde aparecen menores de edad practicando actividades de carácter sexual.

6. Un móvil HTC7 Trophy, donde aparece un vídeo donde aparecen menores de edad practicando actividades de carácter sexual, y un registro realizado con el mismo móvil de fecha de 4 de enero de 2012 (wp_000096) donde se puede ver a un hombre con gafas que estimula, de forma manual y bucal, el pene de un menor de edad.

7. Una tarjeta micro SD KINGSTON inscripción NUM005, de 8GB y del teléfono móvil HTC modelo PG58130, donde se localiza un archivo denominado "pth_cni_o_se_come_un_pene_enorme.mpg" en el directorio "Download" de la tarjeta de memoria. El archivo fue creado el 14/02/2012, y su contenido fue borrado."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual mediante acceso carnal cometido en la persona de Francisco, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

II - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Candido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

III - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Conrado, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena;

IV - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Doroteo, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

V - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Fermín, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

VI - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Florencio, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

VII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de José, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

VIII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Leandro, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

IX - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Maximino, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

X - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Justo, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS SES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Teodoro, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Jose Francisco, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XIII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Carlos Ramón, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XIV - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Luis Pedro, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XV - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Pedro Miguel, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XVI - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Bartolomé, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XVII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de Ángel, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes alógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XVIII - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de elaboración de pornografía infantil, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

XIX - Debemos condenar y condenamos a Justiniano, como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y anomalía o alteración psíquica, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP;

XX - Las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia tendrán un límite máximo de cumplimiento efectivo conjunto de DIECISÉIS AÑOS Y SEIS MESES, por lo que se declaran extinguidas las que excedan de dicho máximo; y se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

XXI - Prohibimos al señor Justiniano acercarse a menos de 500 metros de los menores Carlos Ramón, Doroteo, Fermín, Florencio, José, Leandro, Maximino, Justo, Jose Francisco, Bartolomé, Ángel, Candido, Conrado, Luis Pedro, Pedro Miguel, Teodoro y Francisco, o comunicarse con ellos por cualquier medio, durante un periodo de tiempo superior en 10 años al de duración de la pena de prisión impuesta.

XXII - Debemos imponer e imponemos al señor Justiniano la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, empleo o cargo relacionado con la atención o cuidado de menores, por tiempo de seis años.

XXIII - Una vez cumplidas las penas privativas de libertad, el señor Justiniano será sometido a libertad vigilada por un periodo de DIEZ AÑOS.

XXIV - Ordenamos el comiso y posterior destrucción -una vez alcance firmeza esta sentencia- del material que fuera intervenido al procesado, y que se describe en el apartado tercero de los Hechos Probados.

XXV - El señor Justiniano satisfará, para atender a la responsabilidad civil derivada de los delitos objeto de condena, la cantidad de 6.000 euros a cada uno de los menores Carlos Ramón, Doroteo, Fermín, Florencio, José, Leandro, Maximino, Justo, Jose Francisco, Bartolomé, Ángel, Candido, Conrado, Luis Pedro, Pedro Miguel, Teodoro y Francisco. Cantidad que, en cada caso, estará sujeta a los intereses legales del artículo 576 LEC.

XXVI - El señor Justiniano satisfará las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares."

TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha procedido a revisar de oficio la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, informando el Ministerio Fiscal respecto de la revisión de condena.

CUARTO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona dictó auto de fecha 21 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"REVISAR la sentencia de fecha, 22-1-2015, de la que dimana la presente Ejecutoria, por la que se condenó a D. Justiniano, como autor de un delito continuado de abuso sexual de menor mediante acceso carnal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, 10 delitos de abuso sexual a menor, y 6 delitos de abuso sexual continuado a menor. Se estableció que las penas privativas de libertad tendrán un límite máximo de cumplimiento efectivo conjunto de 16 años y seis meses, en el sentido de fijar la pena de prisión en 15 años y nueve meses de prisión.

Así mismo se impone a D. Justiniano, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 6 años.

Practíquese nueva liquidación de la pena privativa de libertad.

Practíquense nuevas liquidaciones de condena de la medida de libertad vigilada, y de la pena de prohibición de residir, aproximación y comunicación."

QUINTO.- Notificada el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 181.1.3 del Código Penal, según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y por indebida inaplicación del art. 183.1.3 y 4 d del Código Penal, según la redacción vigente en la fecha de los hechos; e infracción de los arts. 2.2 del Código Penal y 9.3 de la Constitución Española.

SÉPTIMO.- Instruido el recurrido solicita la inadmisión del motivo, impugnándolo subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por el Ministerio Público, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de junio de 2024.