Sentencia Penal 61/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10417/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los dos primeros motivos se articulan a través del art. 849.1º LECrim, pero sin ajustarse a la estricta disciplina que impone esa vía casacional que solo permite debatir sobre cuestiones de subsunción jurídica partiendo inexcusablemente del relato que la sentencia considera probado. El recurso, sin embargo, discute esa narración. Solo tergiversándola con arreglo a sus propias valoraciones e intereses puede discutirse la subsunción jurídica. Esa forma de combatir la sentencia es propia de un motivo por presunción de inocencia que es precisamente el cauce a través del cual discurre el tercero de los motivos. Allí podremos rescatar los argumentos de naturaleza probatoria contenidos en estos dos motivos que debieran haber sido inadmitidos ( art. 884.3º y 849.1º LECrim).

SEGUNDO.- El motivo desarrollado como tercero, en efecto, se dedica a descalificar las conclusiones de la sentencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim). Sus consideraciones, más bien generales, han de completarse con el contenido de los dos primeros que, con esa perspectiva (insuficiencia de la prueba), tratan de rebatir respectivamente la base fáctica de cada uno de los dos delitos objeto de condena: agresión sexual ( art. 180 CP) y amenazas a denunciante ( art. 464 CP).

Pone de relieve el recurso puntos varios que, en su estimación, restarían fiabilidad o solidez al testimonio de la víctima, base sobre la que pivota la condena, hasta determinar su insuficiencia para desactivar la aludida presunción constitucional: denunciante y denunciado se conocían; aquélla subió voluntariamente al vehículo con el acusado acudiendo a un lugar solitario; consumió droga lo que la situó en un estado que hizo a la guardia civil invitarle a volver al día siguiente a denunciar en tanto no tenía capacidad para expresarse con fluidez; no aparecieron ni el martillo ni el cuchillo con los que, según su versión, fue amenazada; no hubo agresión; no trató de huir; fue luego conducida a un lugar cercano a su domicilio por el mismo recurrente; y, además, se le han diagnosticado problemas psiquiátricos. Por otra parte, ni se hizo inspección ocular, ni consta que en las conversaciones telefónicas posteriores se vertiesen amenazas.

El argumentario desborda lo debatible a través de un recurso de esta naturaleza. No estamos ante una segunda vuelta de la apelación, o ante una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si compartimos la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales por virtud de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Eso ha de ser todavía más enfatizado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, y, en su caso, el de apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

TERCERO.- La declaración de la víctima aparece revestida in casu de características que la dotan de fiabilidad. Las objeciones que plantea el recurso no merman su poder convictivo. No se ofrece dato alguno mínimamente verosímil que dé explicación a un testimonio mendaz de tal gravedad.

La valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia no presenta fisuras aptas para cuestionarla; menos en un recurso de la naturaleza de la casación. Las cuestiones aducidas por el recurrente están analizadas con rigor por las sentencias de instancia y de apelación: no menoscaban de forma relevante el crédito conferido al testimonio de la víctima ( STS 679/2022, de 5 de julio).

El esforzado alegato no consigue abrir grieta alguna en la, abiertamente apoyada en la del Tribunal de instancia, motivación fáctica, minuciosa y extensa, de la sentencia de apelación. No podemos sino respetar esa justificación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

La exhaustiva contestación del Tribunal de apelación (fundamento jurídico cuarto y quinto) no deja espacio para añadir ni una sola consideración más sin incurrir en reiteraciones:

"F4.- El Tribunal de Instancia, tras analizar las declaraciones de la víctima en su denuncia de fecha 9-10-2019, en su declaración judicial de fecha 11-10-2019, en su denuncia de fecha 16-10-2019, en su declaración judicial de fecha 12-12-2019 y en el juicio oral, ha examinado la concurrencia de la ausencia de incredibilidad subjetiva y de la persistencia en la incriminación en el testimonio de la víctima con argumentos que, por su racionalidad y acierto, compartimos en esta alzada entre los que vamos a reseñar los siguientes:

-" En el presente caso, como se ha señalado, cuenta la Sala con la declaración de la víctima, doña Frida, quien explicó lo sucedido de forma coherente, manteniendo en lo sustancial el mismo relato que realizó en sus anteriores declaraciones en fase sumarial, sin omitir acontecimientos que pudieran perjudicarle, lo que en lugar de restar, refuerza, a juicio de la Sala, la verosimilitud de su declaración, sin que se aprecien por la Sala en dicha declaración signos de fabulación o de falsa ideación, y sin que por la Sala se aprecie ningún móvil espurio por el que doña Frida denunciara sin ser ciertos unos hechos tan graves cometidos por el acusado, al que no le unía ninguna relación, pues lo había conocido pocos días antes de tales hechos " (Fundamento de Derecho Cuarto); y

-" La Sala pudo apreciar el estado de doña Frida al prestar declaración en el acto del juicio oral: nerviosa, no dejaba de desviar la mirada hacia el acusado, "es que no lo había conocido" "y me he quedado un poco...", apreciando la Sala una actitud vigilante hacia el acusado, impresionada por volver a verlo; acompaña su relato con una continua gesticulación con las manos, y un tono de voz en muchos momentos tembloroso, reveladores de un estado de nerviosismo, que en absoluto impresiona ni de falta de aptitud para declarar, ni de falta de credibilidad de su relato, sino reflejo de las características de la propia personalidad de doña Frida y de la normal incomodidad de tener que relatar ante extraños hechos tan íntimos. No se aprecia por la Sala una versión aprendida, lineal y repetida que podría ser sugerente de una estudiada elaboración de una mendaz imputación o de una irreal ideación: aprecia la Sala cómo doña Frida a algunas de las preguntas que se le formulan enfatiza las respuestas: "sí, eso es", "no, eso no fue así", revelando seguridad y certeza de sus respuestas; a otras preguntas responde no recordar o no saber aquello por lo que se le pregunta, favorezca o perjudique su versión de los hechos, y aun cuando se le indique que ya había declarado con anterioridad en uno u otro sentido sobre aquello que ahora dice no recordar: "no recuerdo yo eso", y aporta espontáneamente detalles accesorios que antes no había manifestado: me echó colonia de hombre; cuando vi el panorama peor fue cuando salió a mear del coche porque la cara con la que me miró sabía yo perfectamente que ya no... que me iba a pasar algo; había uno creo que con un perro y le quería pedir ayuda y no..., y como llevaba el cuchillo pues no...; le pregunté ¿me vas a hacer algo malo?, y me dijo que sí". Que el relato de doña Frida en el acto del juicio sea sustancialmente coincidente con lo relatado en sus anteriores declaraciones, pero no una copia exacta, una repetición mecánica o un calco uno de otro, refuerza la credibilidad del mismo; como refuerza dicha credibilidad que doña Frida responda de forma clara y firme a aquello que recuerda, y si algo no pasó o no lo recuerda lo manifiesta también con claridad, lo que excluye a juicio de la Sala respuestas inciertas o un relato inventado. La Sala pudo apreciar la angustia, cercana al llanto, al contestar a algunas de las preguntas de la defensa, por no poder aportar detalles por los que es preguntada, a pesar de su esfuerzo, apreciado por la Sala como un sincero esfuerzo, por explicarse, rememorar los hechos y transmitir lo acontecido. Como se ha señalado, la Sala no aprecia en la declaración de la víctima móviles de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, no se ha revelado ni puesto de manifiesto con las pruebas practicadas ninguna razón por la que doña Frida denunciara al acusado por hechos tan graves de no ser ciertos. Y como se ha señalado, doña Frida si no recuerda algo así lo manifiesta, y no lleva a cabo un relato que pudiera impresionar de poco creíble o dudoso por su simpleza y falta de detalle, ni lleva a cabo un relato que pudiera impresionar de fabulado o ideado por una mente psicótica; como parece apuntar la defensa; su relato no está adornado de sucesos que difícilmente, en la común experiencia, hubieran podido ocurrir; doña Frida relata los hechos nucleares de forma clara y coherente, aportando detalles que refuerzan la credibilidad del relato, sustancialmente coincidente en lo esencial con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso" (Fundamento de Derecho Cuarto).

La declaración de la víctima aparece corroborada por una pluralidad de elementos periféricos objetivos y subjetivos que la dotan de credibilidad, entre los que podemos reseñar:

a) Entre el acaecimiento de los hechos enjuiciados (que el Tribunal de Instancia fija, analizando las llamadas telefónicas, " en un momento posterior pero cercano a las 7,26 horas" del día 8-10-2019) y la comunicación de los mismos por la denunciante a la Guardia Civil del Cuartel de DIRECCION002 (a última hora de la mañana del mismo día) transcurre un limitado lapso temporal (la víctima ha explicado de forma congruente las razones por las que tardó en denunciar los hechos, lo que será objeto de posterior análisis), lo que permitió la recogida de muestras biológicas en el cuerpo y en la ropa de la víctima. El informe de la doctora Andrea, del Centro de Salud de DIRECCION002, corrobora que la denunciante: "...acude acompañada de la Guardia Civil porque refiere que ha sufrido una agresión sexual esta mañana... Derivo a urgencias de Calahorra para su valoración por ginecología", siendo la fecha y hora de dicho informe y solicitud de derivación el 8 de octubre de 2019 a las 14,22 horas. De allí fue derivada a las 14,22 al HOSPITAL000, donde según consta en el informe de exploración médico forense de 9 de octubre de 2019, la médico forense, junto con la ginecóloga de guardia, inicia la exploración de Frida en el HOSPITAL000 el 8 de octubre de 2019 a las 16,45 horas (Fundamento de Derecho Octavo).

b) Los informes emitidos por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificados por sus autores en el acto del juicio oral que permiten concluir al Tribunal de Instancia que " El resultado de los análisis realizados corroboran la declaración de doña Frida: que el acusado introdujo su pene en la vagina de doña Frida, y aun cuando doña Frida no pudo precisar si el acusado llegó o no a eyacular, es palmario que en esa penetración vaginal, aun cuando el acusado se pusiera un preservativo, el acusado eyaculó, tal como lo evidencian los resultados de los análisis llevados a cabo por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses" (Fundamento de Derecho Decimosexto).

c) La prueba pericial de la médico forense que exploró a doña Frida pocas horas después de los hechos denunciados, de la que se desprende " que el relato de doña Frida no fue una ideación, un delirio o alucinación, no presentando doña Frida ninguna alteración de la sensopercepción ni alteraciones del contenido del pensamiento de tipo delirante, ni ninguna alteración psicopatología de tipo psicótico. Además, informa la médico forense que esa repetida manifestación de rabia y asco es propia de quien ha sufrido una agresión sexual, e informa además que doña Frida no presentaba ideación de perjuicio fuera del daño sufrido, y ya se ha señalado que no se aprecia por la Sala motivo alguno por el que doña Frida denunciara hechos tan graves solo para causar un perjuicio al acusado, de no ser dichos hechos ciertos" (Fundamento de Derecho Decimocuarto) .

d) El informe de ingreso psiquiátrico de 17 de octubre de 2019 " en el que el psiquiatra informa que doña Frida tiene un discurso circular en torno a un acontecimiento vital estresante ocurrido hace unos días, referido a la agresión sexual denunciada, discurso circular sobre el mismo acontecimiento que igualmente es apreciado en el posterior ingreso de 5 de febrero de 2020. Y no hay ninguna mención en ingresos anteriores al 15 de octubre de 2019 a ningún acontecimiento vital estresante; lo que a juicio de la Sala corrobora que el 8 de octubre tuvo lugar la agresión que relata doña Frida, siendo esta agresión el acontecimiento vital estresante, ninguno otro consta, sobre el que doña Frida mantiene un discurso circular en sus posteriores ingresos. No se trae una declaración realizada por doña Frida a un médico sin presencia del juez ni de las partes, sino de la revelación por la víctima de información sobre los hechos en la pertinente exploración o anamnesis que realiza el psiquiatra" (Fundamento de Derecho Decimocuarto).

e) La conducta posterior del acusado corrobora la idea de la verosimilitud de lo denunciado, puesto que el mismo miente a la Guardia Civil sobre su ubicación, da disculpas falsas para no acudir a declarar ante dicho cuerpo policial, se va a Italia tras conocer la existencia de la denuncia, utiliza teléfonos móviles de terceras personas para evitar su localización y amenaza a la víctima para que retire su denuncia; extremo este último que será objeto de posterior e individualizado análisis en la presente resolución. El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 asegura en su declaración testifical que el día 9 de octubre de 2019 requirió telefónicamente al acusado para que se personara en dependencias de la Guardia Civil y que este último manifestó que no podía acudir porque estaba viajando en ese momento a Murcia. En las actuaciones obra hoja Excel de posicionamiento del teléfono NUM003 entre los días 9 y 15 de octubre de 2019, previa autorización judicial y oficio a tal fin a la compañía telefónica DIRECCION005, resultando de la misma que día 9 de octubre cuando la Guardia Civil llamó al acusado, este no se encontraba de viaje hacia Murcia, sino en Navarra, por lo que no tenía ninguna dificultad en acudir al requerimiento de la Guardia Civil de personarse en sus dependencias. Es por ello por lo que el Tribunal de Instancia concluye acertadamente que " Esta conducta del acusado de no personarse en las dependencias de la Guardia Civil cuando fue requerido para ello, dando unas explicaciones inciertas, seguir su viaje y cambiar de teléfono, no tiene sentido alguno si nada hubiera ocurrido con doña Frida, la única explicación lógica es que tal como declara doña Frida, el acusado la agredió la mañana del día 8, y que al percatarse el acusado de que doña Frida ha acudido a la Guardia Civil y que la Guardia Civil requiere su presencia, intenta no ser localizado" (Fundamento de Derecho Decimoséptimo).

f) Las razones por las que el Tribunal de Instancia no otorga credibilidad a las declaraciones auto-exculpatorias del acusado, ampliamente expuestas en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto, Séptimo, Decimoséptimo y Decimoctavo de la sentencia de la instancia, que son compartidas en esta alzada. Véase en tal sentido que son numerosas las pruebas que desmienten la versión del acusado en extremos tales como la fecha en la que conoció a la denunciante (refiere que fue unos 15 días antes del día de autos, cuando se ha acreditado -por el tráfico de llamadas, por la testifical de Nieves y por la conversación por Messenger de Andrea con la denunciante- que la conoció el 4-10-2019, cuando la agresión sexual se produjo el 8-10-2019), las llamadas telefónicas entre denunciante y denunciado inmediatamente posteriores a conocerse (asegura que fueron numerosas cuando se ha probado su inexistencia), las relaciones sexuales consentidas en días anteriores al de la denuncia (las relata el acusado pero no consta llamada telefónica alguna entre ellos en las referidas fechas), la llamada telefónica en la que acordaron verse en la madrugada del día de autos (manifiesta que fue la denunciante quien lo llamó cuando fue el denunciado quien lo hizo) y las posteriores llamadas amenazatorias objeto de enjuiciamiento (que serán objeto de posterior análisis). Si bien ni el silencio ni la coartada inverosímil del imputado pueden convertirse en indicios fuertes de culpabilidad, sin peligro de lesionar de manera intolerable el derecho a la no auto-incriminación, ello no implica que dichos comportamientos no puedan tenerse en cuenta, bien como indicio o contraindicio, fuente a su vez de prueba indiciaria (doctrina clásica), bien como mecanismo de "refuerzo indiciario de segundo grado" de la solidez probatoria de los medios acreditativos propuestos por las acusaciones ( SSTC 24/97, 54/96, 8/2000 y SSTEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 y caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000 ), bien como mero "elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios" ( STS, Sala 2ª, de 22-2-2010, fto. jco. 3º).

Si bien es cierto que el Tribunal de Instancia no llega a reputar como probado que el día de autos el acusado llegara a causar lesión alguna a la víctima (Fundamento de Derecho Decimoquinto) y que el principio prohibitivo de la "reformatio in peius" impide a esta Sala revisar tal conclusión probatoria, no lo es menos que no le impide añadir como elementos de corroboración periférica dos extremos que aparecen perfectamente acreditados en autos, de una parte, que la víctima manifestó a la médico forense que el día de autos el acusado la sacó del vehículo agarrándola del brazo derecho y, de otra, que se ha objetivado la presencia de lesiones en dicho brazo compatibles con el mencionado agarrón en el informe médico forense practicado y en las fotografías tomadas a la víctima por la policía. Contrariamente a lo que se argumenta en la sentencia de la instancia (" De modo que no puede considerarse como elemento de corroboración de la declaración de doña Frida las lesiones que la misma presentaba en el brazo derecho, pues no ha quedado acreditado cómo se causaron dichas lesiones") en esta alzada consideramos que una cosa es que las declaraciones posteriores de la víctima no hayan permitido declarar probada dicha conducta lesiva (en el acto del juicio la víctima no pudo recordar si el acusado la agarró por los brazos, tal como hizo constar en su denuncia inicial ante la policía) y otra muy diferente que no puedan valorarse como elementos de corroboración periférica de su relato incriminatorio tanto las manifestaciones de la víctima ante la médico forense (" Refiere agresión dentro de un vehículo, en un descampado en DIRECCION002, dice que le ha sacado del coche (estaba sentada en el lugar del copiloto) agarrándole del brazo y le ha empujado a los asientos traseros donde ha tenido lugar la agresión, mediando intimidación con arma blanca "), como los elementos probatorios que permiten acreditar la real y efectiva existencia del resultado lesivo padecido por la víctima el día de autos y su compatibilidad con el mencionado agarrón (" En el acto del juicio oral, la médico forense doña Tarsila, que realizó la exploración, y el consiguiente informe, ratifica dicho informe, y explica: doña Frida... presentaba lesiones en el brazo derecho, lesiones externas, erosivas, en tercio superior tres en forma de arañazos, otra pequeña compatible con arañazo, una zona equimótica que no era de horas antes, otra en el dorso de la articulación interfalángica, y otra en la zona tibial, que doña Frida hizo constar eran de los hechos..; las lesiones objetivadas son compatibles con el mecanismo lesional que ella refiere de estar dentro del coche y que la saca del coche, y le tira del brazo").

Con el propósito de dar específica respuesta los diversos alegatos deducidos por la parte recurrente en su escrito impugnatorio debemos resaltar:

a) que para apreciar el delito de violación contamos con la declaración de la denunciante que, en el presente caso, constituye prueba de cargo bastante en la que sustentar la condena del acusado;

b) que el hecho de que la denunciante conociera al acusado con anterioridad y se subiera voluntariamente a su vehículo en la madrugada del día de autos para consumir droga no permite dudar del relato incriminatorio de la víctima, máxime cuando tales hechos evidencian una relación de confianza que aleja la idea de la concurrencia en la denunciante de motivos espurios para tratar de incriminar falsamente al denunciado. Respecto del único motivo espurio alegado por el acusado, coincidimos con el Tribunal de Instancia en que "...no tiene ningún sentido que una persona denuncie a otra nada menos que de una agresión sexual por la sola razón de que le haya molestado que esa persona no la acompañe a comprar droga";

c) que es relativamente frecuente que las víctimas de delitos sexuales duden sobre denunciar o no los hechos, habiendo explicado la denunciante en el juicio las razones por las que esperó unas horas hasta acudir a las dependencias de la Guardia Civil a denunciar lo acontecido ("... cuando terminó me empezó a amenazar, primero me dijo que había sido buena chica y que ya estaba protegida, por él, será, y yo decía: pero de qué, y que si le denunciaba me iba a matar, iba a matar a mi familia, un montón de amenazas, fue increíble las amenazas que me dijo, luego me dejó donde le dije yo, donde el Alhama, donde me había recogido, me fui a casa, me metí en la cama, y... no me había pasado nunca algo así, te sientes rara, te sientes...no pensaba denunciarlo, es que no pensaba ni denunciarlo, pero al cabo de dos horas, o una hora..., yo me duché, cuando llegué a casa me duché, me duché bien, me metí en la cama, no pensaba decir nada a nadie, pero luego me puse a pensar que me había dicho también que si me llamaba por teléfono tenía que cogérselo siempre y estaba ya... digo este no va a terminar aquí, esto va a seguir, y entonces decidí denunciarlo, porque si me hubiera dicho voy a desaparecer de tu vida y no me vas a volver a ver no lo hubiera denunciado, pero si me dice que tengo que quedar con él cuando me llame pues");

d) que el hecho de que el cuchillo utilizado para amenazar a la víctima no se haya encontrado (no se realizó inspección ocular del lugar de los hechos) ni conste en las manifestaciones de ningún otro declarante, no impide declarar probada su existencia y su utilización por el denunciado como instrumento del delito, quien se lo puso en el cuello a la denunciante para consumar su propósito sexual, al haberlo afirmado así la víctima en todas sus declaraciones policiales y judiciales, habiendo especificado la misma ante el Juzgado de Instrucción que se trataba de un cuchillo de gran tamaño, muy afilado y que parecía antiguo y en el acto del juicio oral que se trataba de un cuchillo muy afilado, que parecía marroquí y que no era pequeño. Por otra parte, debemos poner de relieve que la denunciante nunca ha manifestado que el denunciado utilizara un mazo o martillo para amenazarla el día de autos, habiendo relatado que su exhibición se produjo en un momento anterior al de la agresión sexual y desvinculada de la misma, razón por la que el Tribunal de Instancia no declara probada su utilización como instrumento del delito;

e) que si bien es cierto que en el acto del juicio la víctima no pudo recordar si el acusado la agarró por los brazos, tal como hizo constar en su denuncia inicial ante la policía, no lo es menos que en esta alzada hemos valorado como elementos de corroboración periférica dos extremos que aparecen perfectamente acreditados en autos, de una parte, que la víctima manifestó a la médico forense que el acusado la sacó del vehículo agarrándola del brazo derecho y, de otra, que se ha objetivado la presencia de lesiones en dicho brazo, compatibles con la anterior mecánica lesiva, en el informe médico forense practicado y en las fotografías tomadas a la víctima por la policía;

f) que la denunciante ha dado una explicación razonable al hecho de que no tratara de huir del lugar ni de dar aviso al hombre que paseaba por el lugar con un perro, resultando perfectamente lógico que no lo hiciera cuando se encontraba bajo la amenaza del denunciado. La denunciante manifestó en el juicio que " el cuchillo me lo puso en el cuello, aquí, -y hace el gesto de colocarse la mano izquierda en el lado izquierdo del cuello-, me llegó a tocar en el cuello con la hoja o la punta del cuchillo, me dijo que me había estado cuidando toda la noche, y como no acepté los 50 euros... que le dio igual, vamos, me dijo ¡atrás!, que me montara atrás,.. no recuerdo...recuerdo las cosas..., chillándome, diciendo que no chillara yo porque había uno creo que con un perro y le quería pedir ayuda y no..., y como llevaba el cuchillo pues no..., iba paseando a un perro que para mí que nos veía e iba a pedirle ayuda pero me dijo que me iba a matar" (Fundamento de Derecho Cuarto);

g) que el hecho de que el denunciado, tras su encuentro, llevara a la denunciante hasta las inmediaciones de su domicilio resulta inocuo a los efectos exculpatorios que pretende y que la parte recurrente no expone cuales sean las pruebas que permitirían acreditar que le entregó 50 euros a la denunciante, extremo que no aparece recogido en el relato fáctico que se declara probado en la sentencia de la instancia. En cualquier caso, resulta inexplicable por qué habría denunciado la víctima al acusado si este último se limitó el día de autos a trasportarla con su coche, compartir unas rayas de speed y darle 50 euros para que comprara más droga;

h) que si bien es cierto que en la sentencia combatida se declara probado que " Doña Frida está diagnosticada de consumo perjudicial de tóxicos F19.1 y trastorno límite de la personalidad F60.31" , no lo es menos que tales circunstancias personales ya han sido adecuadamente valoradas por el Tribunal de Instancia a la hora de determinar el valor de sus declaraciones como prueba de cargo, habiendo analizado a tal fin el contenido de los informes médicos y psiquiátricos de la denunciante, tal como ya hemos expuesto con anterioridad;

i) que la versión de los hechos sustentada por el acusado no ha merecido la credibilidad del Tribunal de Instancia por las razones que ya hemos analizado previamente y que esta Sala comparte plenamente (Apartado F5º);

j) que la denunciante ya ha explicado las razones por las que no quiso contarle a Andrea lo que le había pasado con el denunciado. Coincidimos con el Tribunal de Instancia en su apreciación de que " La declaración de doña Mirian es creíble y coherente, es totalmente lógico que una persona que ha sufrido un hecho tan grave y que afecta a su ámbito más íntimo, cual es su libertad e indemnidad sexual, no revele, salvo en su caso a personas de su más absoluta confianza, que ha sido víctima de una agresión sexual, y mucho menos que lo cuente a quien es el amigo de su agresor, y precisamente el que presentó a víctima y agresor. Lo lógico y conforme a la normal conducta de cualquier persona, es negar lo ocurrido. Y más cuando, como se va a razonar, la víctima ha sido amenazada por su agresor si no retira la denuncia, el agresor está desaparecido, y doña Frida, atemorizada, lo que quiere es buscar información acerca de dónde se encuentra su agresor " (Fundamento de Derecho Decimotercero); y

k) que la pericial médico forense acredita que la denunciante y el denunciado mantuvieron relaciones sexuales, lo que constituye un elemento de corroboración objetiva del relato incriminatorio de la denunciante. El acusado sostiene que mantuvo relaciones sexuales consentidas con la víctima en días anteriores, que no lo hizo el día de autos y que los restos biológicos se hallaron en la ropa que la víctima guardaba en su casa tras dichos encuentros sexuales. Por el contrario, constatamos que los encuentros sexuales anteriores resultan desmentidos por la inexistencia de comunicaciones entre ambos en tales fechas; y que las relaciones sexuales en el día de autos resultan corroboradas por el tráfico de llamadas y por el hallazgo de restos biológicos del acusado en las ropas y en el cuerpo de la víctima. En cualquier caso, esta Sala no acierta a comprender por qué razón la víctima iba a denunciar al acusado por agresión sexual cuando mantenía relaciones sexuales consentidas con el mismo, por qué habría formalizado su denuncia un día en el que no había mantenido relaciones sexuales con el mismo y cómo podía tener la certeza de que los restos biológicos dejados por el acusado permanecerían en sus ropas y en su cuerpo tras varios días".

Ante esta exhaustiva y modélica justificación de la base probatoria de la condena se entenderá que nada podemos añadir. Todo lo que no sea remitirnos a ella, estorba.

CUARTO.- Igual cabe decir de la condena por el delito del art. 464 CP: las manifestaciones de la víctima han sido suficientes para alcanzar la convicción sobre su sustrato fáctico. Operaron como corroboración de su veracidad las declaraciones de su madre, Candida, y los numerosos intentos de contactar con ella realizados por el acusado que se recogen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación.

La declaración de la víctima va adornada, así pues, de elementos que le confieren credibilidad plena.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022) se abrió en esta sede un incidente de audiencia de las partes para posicionamiento ante la aparición de una legislación que pudiera ser favorable al reo. Las partes han informado en el sentido que quedó reflejado en los antecedentes.

La pena fijada en la legislación previgente para el delito objeto de condena oscilaba entre doce y quince años de prisión. La Audiencia optó por el mínimo: doce años.

La legislación reformada ( arts. 178, 179 y 180 CP) establece un arco que oscila entre siete y quince años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es sensiblemente inferior. Ello es, en parte, lógica secuela de la unificación de los anteriores abusos con las agresiones sexuales.

Esa equiparación no explica totalmente el nuevo mínimo. En este supuesto no es simple efecto de que la misma tipicidad abrace ahora también hechos menos graves. Es elemento del subtipo agravado el uso de un arma. El empleo de violencia o intimidación, es, por tanto, inescindible del subtipo. Así pues son los mismos hechos pero ahora el legislador los sanciona de forma menos severa.

El art. 194 bis es de imposible aplicación por ser inherente al delito objeto de condena la intimidación.

No es acogible el argumento defensivo a tenor del cual la agravación por el uso del arma decaería por ser inherente a la tipicidad -uso de intimidación-. Es obvio que ni el tipo básico exige intimidación (solo ausencia de consentimiento), ni toda intimidación requiere el empleo de armas. No hay duda de la aplicabilidad del nuevo art. 178.1.6º CP.

Doce años es pena imponible con arreglo a la nueva legislación como advierte el Fiscal. Pero la Ley de septiembre de 2022 carece de disposiciones transitorias que modulen o limiten el principio general del art. 2 CP. Hay que estar a la legislación más favorable. Lo es in casu, sin duda posible, la ahora vigente. Con arreglo a ella hay que reindividualizar, casando la sentencia de instancia.

SEXTO.- La estimación del recurso aunque sea como consecuencia de la incidencia de una legislación más beneficiosa, conducirá a la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim).