Sentencia Penal 67/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10193/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representación procesal de Hugo y Gregorio, contra la sentencia nº 68/22, de 8 de marzo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

RECURSO DE Gregorio

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación por infracción de los art. 138.1º, y 564.1.1º del CP, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 16 del CP, vulnerando así la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Existe un error formal claro de planteamiento del motivo. Y ello, habida cuenta que no puede cuestionarse por la vía del error en la valoración de la prueba la cuestión atinente a cuestionar la existencia de la condena por tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, porque por presunción de inocencia no puede cuestionarse la concurrencia del delito, ya que ello es motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y exige el absoluto respeto de los hechos probados, ya que en caso contrario supondría "hurtar" el respeto de los hechos probados que son intangibles si se pretendiera admitir cuestionar la existencia de la tentativa de homicidio y de la tenencia ilícita de armas en cuestiones atinentes a la prueba.

Si nos atenemos a la infracción de ley se exige el más absoluto respecto de los hechos probados y, por ello, no puede ampararse el motivo al mismo tiempo en presunción de inocencia por la distinta configuración estructural de ambos motivos.

Señala que actuó en legítima defensa y que efectuó solo una ráfaga de disparos sin mirar.

Entiende, por ello, que en todo caso sería delitos de lesiones, no de tentativa de homicidio. Centra este alegato en vulneración de la presunción de inocencia.

Como hemos expuesto, el recurrente mezcla los motivos por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y por presunción de inocencia.

Pero en ningún caso puede ser admitido por las siguientes circunstancias:

1.- No existe referencia alguna en los hechos probados que permita la subsunción de los mismos en la existencia de la legítima defensa.

2.- No existe referencia alguna en los hechos probados que permite sustituir la condena por tentativa de homicidio por delitos consumados de lesiones.

Los hechos probados determinan en este caso que:

"...tras entrar en la vivienda Gregorio y sus acompañantes, se dirigieron al salón, aproximándose seguidamente a los compradores su hijo Hugo para exhibir ante ellos varias bolsas de basura conteniendo marihuana, a fin de que pudieran comprobar su calidad, preguntando a continuación Gregorio cuál era la cantidad que pensaban adquirir, y su precio, iniciándose entonces una fuerte discusión entre todos ellos relativa a las condiciones de la compra de la droga, en el curso de la cual, Gregorio, tras gritar enfurecido, sacó repentinamente una pistola semiautomática (marca "Star", modelo BKM del calibre 9 mm Parabellum) y, empuñándola, comenzó a disparar a los compradores, guiado con la intención de acabar con su vida (o, al menos, siendo plenamente consciente del riesgo que para su vida implicaba tal acción, y asumiendo la elevada probabilidad de un fatal resultado) y siguió disparando mientras éstos corrían hacia la parte exterior de la vivienda, alcanzando dos de los disparos, realizados a menos de dos metros de distancia, a Romualdo y a Moises, quienes tuvieron que ser rápidamente auxiliados por sus compañeros para poder salir del recinto, huyendo finalmente del lugar...."

Tras esta descripción de los hechos se describen las lesiones causadas a los perjudicados.

Tras este relato de hechos en modo alguno puede sostenerse ni la existencia de legítima defensa, ni la existencia de delito consumado de lesiones en lugar de la tentativa de homicidio.

Dado que se plantea, por un lado, infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM debemos referir que los hechos probados permiten la condena en el proceso de subsunción llevado a cabo, pero dado que se plantea la vulneración de la presunción de inocencia en el mismo motivo hay que recordar que frente a la incorrecta técnica procesal llevada a cabo con mezcla de motivos contradictorios hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia hay sentencia del TSJ que ya ha analizado el proceso de racionalidad en el análisis de la valoración probatoria.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Así, no puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En el presente caso, el TSJ apunta que "de un lado ocurre en el contexto de una transacción completamente ilícita, la compra de marihuana, además en una proporción elevada.

...Lo que obliga a poner el acento en los elementos de índole objetivo obrantes en la causa, partiendo del hecho de que ambos testigos, presentan sendas heridas de bala ( f. 274 T2 y f. 185 Rollo) y que no existe duda alguna de que fueron por consecuencia de los disparos que hizo el Sr. Gregorio con la pistola que, a pesar de haberla escondido inicialmente en casa de un vecino, finalmente la entrego personalmente a los agentes de la Guardia Civil.

...al margen de las heridas que sufren Romualdo y Moises, con apenas tres impactos de bala, situados todos ellos en la cristalera de acceso al salón, donde en principio tendría lugar el intercambio de la droga y se iniciaría el conflicto. A lo que se une la intervención de la pistola empleada, cuatro cargadores idóneos para ella y abundante cartuchería apta para esa arma junto a abundante munición de otros calibres (f 31 T1 f. 334 T2). Reconociendo abiertamente el Sr. Gregorio haberla disparado y de hecho así resulta del análisis de residuos (f. 52 T3), al haberse detectado rastros de disparo tanto en el cómo en su familia, mientras que por el contrario no fueron hallados en los supuestos agresores ( Agustín, Andrés y Romualdo), ni en los objetos que portaba Moises, particularmente en los guantes que tanta susceptibilidad despierta al recurrente (f. 69 T3).

A lo que hemos de unir como refuerzo la declaración de D. Augusto, vecino del recurrente, que si bien es cierto que no declaró durante el juicio oral, obra en las actuaciones su declaración sumarial (f. 226 T1) tomada a presencia del instructor con asistencia del Letrado que firma el presente recurso, en la que afirma haber escuchado tan solo tres o cuatro disparos. Resultando que en el lugar aparecieron también cuatro casquillos que según la prueba de balística, resultaron haber sido percutidos por la pistola del procesado (f. 353 T2).

... lo que podemos afirmar con total rotundidad es que el procesado tenía en su poder un arma corta con la que al menos efectuó cuatro disparos, que aunque afirma que disparó sin apuntar, desde luego debió disparar al bulto cuando a uno lo hiere en la zona abdominal (epigastrio) y al otro en la espalda (zona escapular), los cuales por el contrario no consta hayan efectuado disparo alguno.

... Sostiene en este aspecto el recurrente que fue objeto de una agresión por parte de las personas que invadieron su propiedad y trataron de robarle la droga que cultivaba, por lo que al dispararle respondiendo a un puro afán de defensa cogió una pistola que tenía en uno de los sillones y disparó sin apuntar con la única intención de asustarles, no herirlos y mucho menos causarles la muerte.

Ya hemos visto que esta versión del cruce de disparos es difícilmente admisible. A pesar de que en la vivienda se encontraron numerosas armas de caza y cartuchería, resulta tremendamente cuestionable que la pistola la tuviera prácticamente abandonada sobre un sillón, cargada y dispuesta para hacer fuego, resultando más razonable que como afirma Romualdo durante el juicio la llevara oculta entre su ropa.

A pesar de lo cual hemos de señalar que aun cuando a nivel puramente teórico admitiésemos que se produjo un cruce de disparos y que sus atacantes efectuaron al menos dos disparos (que no lo admitimos) nos encontramos con que tampoco podríamos admitir la legítima defensa que pretende, ya que en ningún caso consta quien comienza la agresión y quien responde. Es decir si fue el procesado quien temiendo que le pudieran robar, con el afán de expulsarlos de su propiedad les disparó, o si por el contrario fueron los compradores quienes de partida le atacaron disparándole. Es decir la correspondiente cronología, que para la aplicación de esta circunstancia de exención sería esencial, ya que sin ese elemento lo único que tenemos es una riña mutuamente aceptada en la que ambos contendientes aparecerían como recíprocos agresores."

Por ello, hay que señalar que los hechos probados no permiten en modo alguno construir la existencia de la legítima defensa propuesta por el recurrente que descarta el tribunal de la Audiencia y el TSJ en un análisis racional de la prueba practicada. Y que en todo caso existe un acometimiento mutuo que descarta la legítima defensa. Pero sea como fuere los hechos probados en un motivo de infracción de ley descartan categóricamente la legítima defensa que se alega.

No se admite el cruce de disparos, pero es que esto no lo recogen ni tan siquiera los hechos probados que donde ponen el acento es que Gregorio, tras gritar enfurecido, sacó repentinamente una pistola semiautomática (marca "Star", modelo BKM del calibre 9 mm Parabellum) y, empuñándola, comenzó a disparar a los compradores, guiado con la intención de acabar con su vida (o, al menos, siendo plenamente consciente del riesgo que para su vida implicaba tal acción, y asumiendo la elevada probabilidad de un fatal resultado) y siguió disparando mientras éstos corrían hacia la parte exterior de la vivienda, alcanzando dos de los disparos, realizados a menos de dos metros de distancia, a Romualdo y a Moises, quienes tuvieron que ser rápidamente auxiliados por sus compañeros para poder salir del recinto, huyendo finalmente del lugar...."

Con esta redacción en modo alguno existe agresión ilegítima por las víctimas y necesidad del medio empleado por el recurrente que lo que hace es disparar directamente.

Sobre la legítima defensa señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)".

En modo alguno concurren en el presente caso. Ni se puede admitir de los hechos probados la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta, ni de la prueba practicada tampoco se colige, y ha sido rechazado por ambos tribunales, lo que debe decaer en esta sede casacional.

Importante es destacar que no se cumple la exigencia del "estado de necesidad defensiva".

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:

"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.

Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:

"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001- son soportes esenciales de la eximente".

Respecto a su aplicación como eximente incompleta señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 que:

"Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por:

a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado;

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo, con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril, entre otras)".

La agresión ilegítima en todo caso es del propio recurrente. En modo alguno concurren los presupuestos para poder tener por acreditado que la conducta del recurrente fue para repeler un ataque ilegítimo de alguien, y en todo caso el medio que empleó y del que consta prueba es absolutamente ofensivo y dirigido a acabar con la vida de las personas que se citan en los hechos probados.

Es absolutamente descartable la legítima defensa, ni como exención, ni como eximente incompleta.

Respecto al delito de tentativa de homicidio señala el TSJ que:

"...podríamos admitir que no ha existido un dolo directo, pero desde luego sí que lo ha habido eventual. Ya que el procesado emplea un medio tremendamente peligroso como es un arma de fuego. Que puede que no la apuntara con precisión, pero desde luego dirigió sus disparos directamente hacia donde se encontraba una persona, no disparando al aire, sino a una altura que perfectamente podría afectar a una zona vital, no olvidemos que Moises recibe su disparo en el epigastrio y Romualdo en su espalda en la zona escapular. Por lo que desde el momento que dirige su arma directamente hacia una persona, disparando a una altura que perfectamente pudo afectar a una zona vital, estaría asumiendo el riesgo de acabar con sus vidas.

Sustentado sobre infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hay que recordar que los hechos probados señalan que:

Gregorio, tras gritar enfurecido, sacó repentinamente una pistola semiautomática (marca "Star", modelo BKM del calibre 9 mm Parabellum) y, empuñándola, comenzó a disparar a los compradores, guiado con la intención de acabar con su vida (o, al menos, siendo plenamente consciente del riesgo que para su vida implicaba tal acción, y asumiendo la elevada probabilidad de un fatal resultado) y siguió disparando mientras éstos corrían hacia la parte exterior de la vivienda, alcanzando dos de los disparos, realizados a menos de dos metros de distancia, a Romualdo y a Moises, quienes tuvieron que ser rápidamente auxiliados por sus compañeros para poder salir del recinto, huyendo finalmente del lugar. Hugo les intimidaba, durante toda la secuencia, empuñando una escopeta que no llegó a disparar.

En modo alguno cabe inferir de ello que cabe admitir un delito de lesiones.

Sobre la consideración jurisprudencial del dolo eventual determinante del delito de homicidio en grado de tentativa frente al delito de lesiones consumado hay que señalar que es preciso destacar el ámbito diferencial entre ambos delitos, que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

1.- El elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006.

Se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005, entre otras muchas)".

2.- Modalidades del dolo:

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal".

3.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004.

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción".

4.- Dolo directo, de segundo grado y eventual.

Teorías del consentimiento y la representación.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2005 de 24 Ene. 2005, Rec. 316/2004

"A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado.

Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

a.- Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

b.- La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota.

En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

5.- Dolo eventual de lesión, el dolo de peligro y la culpa consciente. Delimitación de estas modalidades.

Admisión del dolo eventual en la tentativa.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018

"La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

El dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual. El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continúa con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia.

La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio, reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre, o la 546/2012, de 25 de junio: "El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de homicidio concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido".

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Desde esta perspectiva resulta patente que el hecho de dirigir el vehículo, a gran velocidad, por un espacio excluido a la circulación, sin ningún obstáculo que impida la caída al mar, evidencia el conocimiento de la situación generadora de un peligro concreto para la vida y desde ese conocimiento del peligro generado se ha actuado. El acusado conoce el peligro, se representa el elevado riesgo para la vida y continúa en la conducta pese a los gritos de sus acompañantes que le instaban a que frenase "manteniendo el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato". Así lo expresa la sentencia impugnada: "incluso el ciudadano con menos luces se le representa unos riesgos tan clamorosos para la vida".

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril: la configuración de la tipicidad dolosa, "no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" .".

6.- No cabe en estos casos alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2011 de 21 Jun. 2011, Rec. 10264/2011

"Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre, ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10).

Por ello el elemento subjetivo de la voluntad del agente ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución.

El dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado debe fluir del hecho probado".

7.- Sólo exige para que concurra el delito de homicidio con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 301/2011 de 31 Mar. 2011, Rec. 1414/2010

"Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

"... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca"."

Además, en este caso nos movemos en el terreno de la "inferencia" a que llega el tribunal de que existe dolo directo o eventual de matar, no de lesionar.

Nótese que el recurrente:

1.- Emplea una pistola semiautomática (marca "Star", modelo BKM del calibre 9 mm Parabellum)

2.- Empuñándola, comenzó a disparar a los compradores, guiado con la intención de acabar con su vida (o, al menos, siendo plenamente consciente del riesgo que para su vida implicaba tal acción, y asumiendo la elevada probabilidad de un fatal resultado)

3.- Siguió disparando mientras éstos corrían hacia la parte exterior de la vivienda, alcanzando dos de los disparos, realizados a menos de dos metros de distancia, a Romualdo y a Moises, quienes tuvieron que ser rápidamente auxiliados por sus compañeros para poder salir del recinto.

Con estas referencias en los hechos probados resulta imposible construir una existencia de delito consumado de lesiones.

Hemos recordado, de todos modos, las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de "fotografiar" la intención del sujeto activo del delito.

Y, entonces, habrá que acudir a cada caso para evaluar cómo se desarrolló la acción, el lugar de la agresión, el contexto del hecho. Y en efecto, será en este terreno donde se analizará con detalle:

a.- La conducta realizada.

b.- El contexto de la acción.

c.- La posible intención dolosa, a título de dolo directo o eventual, del autor de la agresión.

d.- La deducción o inferencia de la intención de matar.

Incluso no solamente se admite con claridad la intención de matar en el proceso de inferencia en este caso, sino que, es más, al utilizar arma de fuego con respecto al uso de armas de fuego en los crímenes hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 647/2013 de 16 Jul. 2013, Rec. 11218/2012) que "Además, la utilización de un arma de fuego es un medio especialmente alevoso dada la dificultad de establecer frente a ella una posibilidad de defensa, por la sorpresa y vulnerabilidad de su empleo. En consecuencia, la confianza de la que se vale se integra en la denominada alevosía proditoria, elemento cualificador del homicidio, que también resulta por el empleo del arma de fuego, especialmente dispuesta para la ejecución del delito asegurando su resultado e impiendo la defensa."

Y también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 37/2010 de 22 Ene. 2010, Rec. 10807/2009: "Como dijimos en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2005 , hemos sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. En este caso, en el momento de efectuar los disparos el acusado desde la ventana, las víctimas se encuentran desarmadas, ya que está actuando la Guardia Civil. Desde otra perspectiva, la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag , no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal (" sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido "), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. En el caso enjuiciado, al efectuar los disparos el procesado desde una ventana, tiene una visión completa de la calle, domina absolutamente la situación, despliega su actividad agresiva mediante la utilización del arma de fuego (es un cazador con la licencia retirada), y desde esa posición dispara frente a las víctimas, en un escenario prácticamente de caza o de tiro al blanco, por lo que la alevosía nos parece patente.

También concurre el elemento subjetivo, deducido de las características del ambiente en donde se producen los disparos, toda vez que el procesado conoce y se aprovecha de su situación de ventaja, que le proporciona el puesto desde donde se acomete a las víctimas, una ventana situada en un plano superior a la calle, sin ningún riesgo para el tirador, máxime al encontrarse -en ese momento- completamente inermes los ofendidos.

Por las razones expuestas, este motivo no puede prosperar"

Con ello, por las razones expuestas debe desestimarse, también, el alegato respecto a la rebaja de la calificación de los hechos como delitos de lesiones en lugar de la tentativa de homicidio objeto de condena. Ni concurre, como se ha expuesto, la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por indebida aplicación del art. 368 del CP, en donde tampoco se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo, vulnerando así la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Señala el recurrente que "se ha procedido, por la Sala, a una indebida aplicación por infracción del artículo 368 del Código Penal, donde en absoluto se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo, vulnerando así la presunción de inocencia que en todo momento ha amparado, y ampara, a mi representado, ex artículo 24.2 de la Constitución."

El planteamiento vuelve, al igual que en el caso anterior, a incurrir en un defecto de planteamiento del motivo porque vuelve a mezclar la infracción de ley con la vulneración de la presunción de inocencia, que no pueden mezclarse como se formula en el motivo, lo que ya daría lugar a su inadmisión.

Señala, de todos modos, que "el origen, destino y utilización de la marihuana, lo era a los fines de procurar un mejor cuidado paliativo de los dolores sufridos por su esposa"... y que "no se cumplen los requisitos, jurisprudencialmente apreciados, en relación con el artículo 368 del Código Penal".

Se refiere que no se ha hecho constar en el presente proceso el tamaño de las plantas, ni se ha realizado el peso bruto de la misma como establece la II Guía Práctica de Análisis y Pesaje.

Se recoge en la sentencia del TSJ en la modificación de hechos probados que:

"Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, a excepción de los siguientes párrafos:

- 194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, arrojó un peso de 15.318 g, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza).

- Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de:135.451.euros.

Que se sustituye por los que siguen:

- 194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza).

- Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.euros."

El motivo planteado ya fue rechazado por el TSJ señalando de forma sistematizada que:

"1.- Lo que hace esencial que las plantas se separen en grupos homogéneos, de tal forma que las muestras obtenidas sean realmente representativas del total de la intervención. Marcándose así como punto de partida la obligación de describir adecuadamente las plantas aprehendidas describiéndolas suficientemente y de ser posible la obtención de grabaciones o fotografías.

2.- Téngase en cuenta que al ser una planta puede tener distintos grados de desarrollo, madurez, distintos niveles de floración, o ser macho o hembra. Lo que en la marihuana es importante dado que no todas las partes tienen la misma concentración de THC, ni todas las partes pueden considerarse droga toxica.

3.- Así únicamente tendrán tal consideración las sumidades florales ("cogollos") y las hojas adheridas a los mismas, no en cambio las restantes hojas cuya concentración de THC la excluye de su consideración como droga, ni por supuesto las partes leñosas y raíces de la planta.

4.- No pudiendo olvidar que el objeto de ese documento no es delimitar la muestra, sino sencillamente comunicar al Juzgado que se han obtenido las muestras requeridas por las oficinas de farmacia, solicitando en consecuencia la destrucción de las partes restantes aludiendo a ellas de una forma genérica y sin afán de exhaustividad alguna, como: "11 cajas con un peso bruto aproximado de 26 kilogramos".

5.- Debiendo entender que lo realmente trascendente es la descripción de la sustancia intervenida y la correspondiente acta de recepción de la sustancia que finalmente es analizada. Respecto de cuya cadena de custodia no existe duda alguna, desde el momento que declaran los agentes NUM003 y NUM004 que efectúan la inspección ocular y recogen la muestra, así como la agente NUM005 que la entrega, no ofreciendo duda que la sustancia recogida fuera la misma que fue finalmente entregada.

6.- Siendo lo decisivo lo que afecta a las 194 plantas, dado que es respecto a esta partida sobre la que se efectúa el muestreo que determina la calificación jurídica acogida. Siendo los restantes efectos entregados en su integridad.

7.- En esta medida únicamente podríamos tener en consideración los 185,55 gramos que se aprehenden en diferentes recipientes (28,03 gr. - 6,6% mas 157,52gr. - 8,3%) y particularmente la sustancia correspondiente a las 194 plantas, de las que destaca que extrapolando la muestra al total de la intervención la muestra obtenida resultarían 15.318 gr., llamando la atención respecto a las hojas que aun cuando con arreglo a lo ya expuesto debamos excluirlas, dado que en principio se encontrarían alejadas de las sumidades florales, resulta que tenían una concentración de THC del 5%, cuando tal como señala el ATS núm. 44/2019 de 13 de diciembre de 2018 (con mención STS núm. 281/2005 de tres de marzo) a fin de analizar la significación antijurídica de la conducta se entienden admitidos unos márgenes de toxicidad que oscilarían del 0,4% al 4% de THC, que como vemos se superan en el presente caso.

8.- Debiendo resaltar en orden a las cuatro bolsas de basura de restos que se recogieron en los alrededores, que en un principio se sospechó que podrían ser parte del contenido de las bolsas que el procesado y su hijo exhibieron a sus víctimas, efectivamente han resultado contener restos totalmente despreciables.

9.- Lo que no nos permitirá afirmar con la rotundidad necesaria que sobre la base de esa muestra puedan extrapolarse de una forma correcta sus resultados al total de la intervención, surgiendo la duda de hasta qué punto sea correcto ese peso superior a los 15 kg que fija el informe, lo que por una elemental aplicación del principio in dubio pro reo nos obligara a excluir la aplicación de la notoria importancia del artículo 369.1.5ª CP apreciado por la sentencia recurrida, ya que realmente ignoramos hasta qué punto es un resultado totalmente representativo de su volumen.

10.- Ahora ello lo que en ningún momento nos podrá llevar es a ignorar la importancia de los hechos, ni mucho menos, como se pretende, hasta el extremo de anular la presencia de esa plantación y en definitiva de la marihuana. Ya que no podemos olvidar que: se ha obtenido lícitamente una muestra de esa sustancia, que como vemos es suficientemente representativa del total; se aprehenden un total de 194 plantas que con independencia de su grado de desarrollo y floración, no por ello anula esa elevada cifra; que si alguna planta en particular no estaba en floración o era de un menor tamaño en un futuro próximo lo haría, garantizando una producción de futuro; no pudiéndose dejar de lado que no se supera por apenas unos gramos el límite jurisprudencial de los 10 kg, es decir que se rebasa con exceso, al superarlo en algo más de 5 Kg; que según el informe de la oficina de farmacia en varias de las muestras válidamente analizadas, se ha detectado marihuana con una concentración de THC que oscila entre el 10% de los cogollos de esas plantas, hasta los 8,3% y 6.6% de las muestras vegetales remitidas por separado; a lo que hemos de unir el grado de especialización y desarrollo del lugar, dado que no solo tenía construido un invernadero con tal objeto, sino que a la vez los agentes detectaron un almacén que estaba siendo preparado para llevar a cabo un cultivo "in-door" (f. 83, 84 imagen 55-59), al margen de haberse localizado en el exterior alguna planta aislada, lo que hace pensar en un alto grado de especialización, eso sin olvidar la peligrosidad que evidencian los propios hechos, dado que en la vivienda se encuentra un gran cantidad de armas que no duda en emplear, atentando incluso contra la vida de dos personas.

11.- En orden a la muestra, tampoco podemos dejar de lado que por la propia naturaleza de la sustancia y su difícil manipulación, no se pretende actuar con una exactitud matemática, sino sencillamente obtener una muestra representativa, que con carácter general nos obligara a valorar con extrema cautela las zonas fronterizas, al pretender obtenerse en cualquier caso unos valores aproximados. Lo que de hecho se pone en evidencia en la propia guía cuando a la hora de abordar en el apartado II de su adenda la toma y recogida de muestras de un lado, apenas distingue apenas tres estados de desarrollo: "plantas de pequeño tamaño (plantas de interior); plantas de tamaño inferior a 1.5 metros; y plantas de tamaño superior a 1.5 metros". De otro lado, como hemos visto, en ese mismo apartado se recoge que "cuando en las plantaciones predomine un tipo de planta de un tamaño determinado, se puede simplificar el proceso de muestreo, considerando únicamente el tamaño predominantes".

12.- Circunstancias que aun cuando hayamos aceptado el recurso en este aspecto particular y pasemos a considerar el tipo básico del artículo 368, naturalmente se traslucirá en la individualización de la pena, alejándonos de sus límites inferiores.

13.- Pretende la parte cuestionar igualmente la apreciación de un delito contra la salud pública, porque entiende: que no se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo "ánimo de difundir la sustancia", ese ánimo tendencial debe deducirse prueba indiciaria, pero no se encontró medio tecnológico alguno que permitiera inferir ese destino, no observaron trasiego de gente ni ningún elemento que lo permita afirmar. Pretendiendo justificar que el destino de la droga era con el fin de dispensar un tratamiento paliativo a los dolores de su esposa.

Argumentos que realmente carecen de toda lógica y sentido, después de que se encontrara: una plantación de 194 ejemplares, dispuesta en un invernadero creado ad hoc con tal objeto, que representa con una interpretación benevolente hacia los procesados una cantidad cercana a los 10 kg.; a lo que se une el hallazgo de un trastero que estaba preparándose para efectuar un cultivo "in-door"; y que si interviene la Guardia Civil es con motivo de haber resultado heridos unos sujetos que estaban siendo investigados por robar drogas a traficantes, quienes por el contrario afirman que surgió porque no llevaban dinero en ese momento para comprar la sustancia que le presentaron o por cierta discrepancia con el precio.

14.- Resultando ya completamente absurdo que se pretenda decir que todo ese bagaje estaba preparado para que la mujer del procesado se hiciera lociones con alcohol y marihuana para apaciguar sus dolores. Lo que no negamos pueda ser cierto, ya que de hecho se encontraron 3 botes con esta sustancia, pero curiosamente apenas contenían 18,8 gr de cannabis con una concentración de 2,8% THC, lo que ni tan siquiera nos permitiría considerarlos como droga toxica. Por lo que no cuestionamos que utilizara esa especie de loción, pero desde luego sería un uso puramente marginal, perfectamente despreciable."

Así:

1.- Sobre la cadena de custodia -indica la sentencia recurrida- no existe duda alguna, desde el momento que declaran los agentes NUM003 y NUM004 que efectúan la inspección ocular y recogen la muestra, así como la agente NUM005 que la entrega, no ofreciendo duda que la sustancia recogida fuera la misma que fue finalmente entregada.

2.- Sobre la cuantía de droga existente en la plantación de marihuana, la sentencia de apelación modificó el factum para señalar que se intevinieron: "194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza). - Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.- euros".

3.- En cualquier caso se trataba de una plantación o acopio de una cantidad importante de cannabis, pudiendo partir a estos efectos considerar una cantidad inferior a los 10 kg. pero en cualquier caso próxima a ella. A lo que hemos de unir que el precepto nos ofrece un amplio margen de movilidad, al permitirnos imponer una pena de multa que oscila entre el tanto y el triplo del valor de la droga. Lo que nos permitirá fijar prudencialmente como importe de esas plantas, la mitad de la cantidad señalada en el informe de valoración. Es decir 38.601,36€.

4.- Respecto a la preordenación al tráfico de drogas de la marihuana señala el TSJ que: "Pretende la parte cuestionar igualmente la apreciación de un delito contra la salud pública, porque entiende: que no se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo "ánimo de difundir la sustancia", ese ánimo tendencial debe deducirse prueba indiciaria, pero no se encontró medio tecnológico alguno que permitiera inferir ese destino, no observaron trasiego de gente ni ningún elemento que lo permita afirmar. Pretendiendo justificar que el destino de la droga era con el fin de dispensar un tratamiento paliativo a los dolores de su esposa.

Argumentos que realmente carecen de toda lógica y sentido, después de que se encontrara: una plantación de 194 ejemplares, dispuesta en un invernadero creado ad hoc con tal objeto, que representa con una interpretación benevolente hacia los procesados una cantidad cercana a los 10 kg.; a lo que se une el hallazgo de un trastero que estaba preparándose para efectuar un cultivo "in-door"; y que si interviene la Guardia Civil es con motivo de haber resultado heridos unos sujetos que estaban siendo investigados por robar drogas a traficantes, quienes por el contrario afirman que surgió porque no llevaban dinero en ese momento para comprar la sustancia que le presentaron o por cierta discrepancia con el precio.

Resultando ya completamente absurdo que se pretenda decir que todo ese bagaje estaba preparado para que la mujer del procesado se hiciera lociones con alcohol y marihuana para apaciguar sus dolores. Lo que no negamos pueda ser cierto, ya que de hecho se encontraron 3 botes con esta sustancia, pero curiosamente apenas contenían 18,8 gr de cannabis con una concentración de 2,8% THC, lo que ni tan siquiera nos permitiría considerarlos como droga toxica. Por lo que no cuestionamos que utilizara esa especie de loción, pero desde luego sería un uso puramente marginal, perfectamente despreciable."

5.- Pero es que, además, en los hechos probados se recogió ya que: "En hora no determinada, en la mañana del día 22 de Mayo de 2019, el procesado Gregorio acudió a su domicilio sito en Partida DIRECCION000, NUM000 de la localidad de Novelda (Alicante) con la intención de realizar una venta de marihuana, acompañado de los posibles compradores, con los que había contactado previamente, encontrándose entre ellos: Romualdo y Moises. A su llegada a la vivienda, se encontraba en la misma su hijo y su esposa, los también procesados Hugo y Estibaliz, quienes tenían pleno conocimiento de que se iba a realizar dicha transacción, por cuanto en un invernadero ubicado en la vivienda, los procesados Hugo y Gregorio tenían instalada, a tal fin, una plantación de cannabis, que venían cultivando para su posterior venta a terceros."

Con ello, planteado el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados el recurrente no lo lleva a cabo porque los probados describen que todo el objetivo del operativo era la venta de la droga a los que allí acudieron y que por algunas razones acabó todo como se describe en los hechos probados con los disparos efectuados por el recurrente. Pero quedó probado, y es lo que ahora se impugna no respetando los hechos probados, que allí tenían la marihuana para venderla, no por razones médicas en modo alguno y con 194 plantas "que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza). Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.euros."

Es correcto el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena. El TSJ en el FD nº 8 fijó de forma acertada esta condena por el art. 368 CP en base a los hechos probados inalterables señalando que:

"Por lo que en consecuencia, con estimación parcial del recurso formulado, cabra dejar sin efecto la condena que se hace del recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 respecto a sustancia que no causa grave daño a la salud concurriendo la circunstancia de notoria importancia del artículo 369.1.5ª a las penas de 3 años de prisión y multa de 136.000€. Para pasar por esta resolución sobre la base ya desarrollada en los fundamentos cuarto y quinto, condenarlo como autor de un autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 respecto a sustancia que no causa grave daño a la penas de dos años de prisión y multa de 40.000€ con un día de privación de libertad por cada 1.000€ impagados."

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por indebida inaplicación del art. 20.4 del CP y subsidiariamente en su modalidad de incompleta.

Vuelve a reproducir el planteamiento de la eximente completa o incompleta que ya ha sido analizado en el FD nº 2 y al que nos remitimos, porque fuerza los hechos probados y los altera, cuando estos no admiten en modo alguno esta eximente, ni como incompleta. El motivo exige el absoluto respeto de los hechos probados.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por indebida inaplicación de los arts. 21.4, en relación con el art. 21.7 del CP.

Señala el recurrente que tuvo una actitud colaborativa con los agentes en la investigación que debe llevar consigo una atenuante de confesión aun como analógica.

Fue desestimada esta atenuante de confesión.

Señala el TSJ en su FD nº 7 que:

"En definitiva solicita la aplicación de la atenuante analógica de confesión, sobre la base de que:

- Permitió que los agentes entraran en su vivienda en terrenos adyacentes.

- Lo que ratifican los agentes que afirman que su actitud fue colaborativa.

- Mostró a los agentes la pistola y la munición.

- Indicó todas las armas que tenía.

- Igualmente permitió el acceso al taller de pintura que constituye su medio de vida.

No será aplicable, dado que no negamos que el procesado haya demostrado una actitud colaborativa con los agentes de la autoridad, mas no llegamos a encontrar esa aportación relevante y útil que pretende. No negamos que permite la entrada en su domicilio y terrenos adyacentes, mas no podemos dejar de lado que la primera diligencia de estas actuaciones es un oficio de la Guardia Civil por la que se solicita del juzgado un mandamiento de entrada y registro (f. 3 TI) que es otorgado por auto de fecha 23 de mayo de 2019 (f. 9 TI). Igualmente es entregada el arma corta que emplea para herir a Romualdo y a Moises, mas al respecto consta la certeza de que les disparó, de hecho es lo que motivo el inicio de las actuaciones, encontrándose en su domicilio casquillos correspondientes a esos disparos, lo que igualmente hubiera permitido su condena, como también el resultado de la prueba de restos de disparos. Habiéndose descubierto fácilmente el resto de sus armas durante el registro ya autorizado judicialmente, desde el momento que las custodiaba en su domicilio sin estar escondidas.

No negamos que está amparado por su derecho de defensa, pero lejos de reconocer los hechos se insiste en la existencia de un violento tiroteo del que por el contrario no existe más vestigio que de los disparos que efectúa el procesado. Habiendo propiciado dos descubrimientos de supuestos disparos tremendamente sospechosos de su realidad, uno alrededor de seis días después de ocurridos los hechos y otro más de dos años después respecto a los que ya se ha aludido más arriba. Negando por otro lado la evidencia de que tenía en su propiedad una gran plantación de marihuana con la clara y única intención de traficar con ella. Todo lo cual hace cuestionar esa actitud colaborativa".

Hay que señalar que la investigación ya se había llevado a cabo. Y con esta premisa no cabe hablar de "colaboración" por la circunstancia de atender a los agentes que comparecieron a realizar diligencias sobre los hechos que se estaban investigando. En modo alguno cabe apreciar en estos supuestos una atenuante de confesión, ni como analógica, porque no lo es cuando ya el proceso investigador se ha iniciado. No cabe asimilarlo en sentido contrario a que "no hubiera actividad de ocultación", sino que se colaboró ante los agentes, pero de ser esto así, todas las investigaciones policiales que desembocan en la visita al lugar donde se perpetró el delito llevarían esta atenuante si el investigado colabora con lo que es requerido por los agentes policiales.

Hay que señalar de nuevo que nos movemos en un motivo articulado por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y que en los hechos probados en modo alguno se describen extremos que permitan aplicar la atenuante de confesión del art. 21.4 CP ni como analógica ex art. 21.7 CP.

La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial. Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

Es cierto que cabría admitir la atenuante como analógica ante la relevancia de la confesión aunque el procedimiento se haya iniciado ya, pero en este caso lo que concurre es respuesta del recurrente a la investigación de los agentes de hecho ya cometido y abierta investigación contra el autor de los hechos fijados como probados y con testigos como víctimas de los hechos que fueron objeto de los disparos. La colaboración que se alude no puede tener el efecto de una construcción de una atenuante.

Admitir la entrada en la vivienda y entregar el arma no lo es en este caso concreto, ya que se contaba con mandamiento y en la vivienda se hallaron los casquillos disparados y otras numerosas armas. Además, la versión de todos los hechos dada por el recurrente es distinta de la que la Sala estimó acreditada.

La versión que da es distinta. No hay confesión. Además, había ya orden judicial dada y el descubrimiento de las pruebas era evidente. El juez había autorizado el registro, y, además, la versión ofrecida es distinta. No hay confesión alguna de los hechos que luego se declaran probados, sino lo contrario. La confesión es inexistente.

La confesión exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1526/2002 de 26 de septiembre de 2002, Rec. 421/2001 que:

"En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal. 1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997); y, 2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997)".

Cabría admitir la atenuante ante la relevancia de la confesión aunque el procedimiento se haya iniciado ya. La respuesta a este punto debe ser positiva, ya que señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1520/2017 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1685/2017 que:

"Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).

... Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados.

Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento".

Pero en este caso no hay confesión relevante en modo alguno, como apunta el TSJ. Y señala que se duda de la aportación "colaborativa" relevante como para producir los efectos que se pretenden.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP.

Señala el recurrente que: "nos hemos encontrado en presencia de unas dilaciones indebidas en el curso del presente procedimiento, tanto en fase instructora, como posteriormente; dilaciones que desgraciadamente en mayor medida ha sufrido mi mandante, quien ha debido soportar el actuar irregular de nuestra Administración de Justicia y que, sorpresivamente, tampoco le ha sido apreciada tal circunstancia atenuante."

Pero ello no puede ser admitido. El TSJ relaciona el iter procedimental que lleva a desestimar la atenuante de dilaciones indebidas apuntando que:

"Entendiendo que los siguientes hitos justificarían la atenuante de dilaciones indebidas que solicita:

- Diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2019 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Novelda (f. 293 TII), por el que se acuerda que dado el tiempo trascurrido desde que se libraron los despachos a Molina de Segura para la declaración y ofrecimiento de acciones a Romualdo, así como el oficio librado al Departamento de biología, química y balística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, recuérdese.

- Providencia de 5 de diciembre de 2019 (f.306 TII) por la que acuerda la unión a las actuaciones y se da traslado a las partes del fax remitido por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil en respuesta al anterior recordatorio en el que se expone que tienen una gran acumulación de asuntos y han de atenerse al orden de llegada, existiendo aun informes pendientes más antiguos.

- Providencia 27 de enero de 2020 (f. 325 TII), por el que se acuerda que ante la incomparecencia de Romualdo se acuerda librar oficio a la Policía Local de Molina de Segura a fin de que se localice su domicilio.

- Providencia de 4 de mayo de 2020 (f. 17 TIII) por el que se acuerda reiterar el oficio remitido a la Policía Local de Molina de Segura con objeto de localizar a Romualdo.

- Providencia de "30 de enero de 2020" por el que se incorpora el informe pericial de balística y trazas instrumentales del laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil acordándose dar traslado de las actuaciones a las partes personadas. Que realmente debe referirse a la Providencia de fecha 16 de noviembre de 2020 (f. 71 TIII).

- Existiendo un sinfín de escritos de esa representación de impulso y recordatorio por lo que habría unas claras dilaciones indebidas.

...Doctrina que nos ha de llevar a desestimar el presente motivo, dado que precisamente el contenido de las diligencias que se supone ponen en evidencia esas dilaciones indebidas, precisamente demuestran lo contrario, es decir el seguimiento y la preocupación del Juzgado por impulsar el procedimiento logrando la práctica de aquellas diligencias que retrasan la conclusión del procedimiento. Observando que se trata de una causa compleja por el gran número de diligencias e informes periciales que ha sido necesario practicar.

Pudiendo mencionar que durante el periodo del que parte el recurrente (02/12/201916/11/2020) para sostener su alegato, el Juzgado lejos de permanecer inactivo ha practicado las siguientes diligencias que demuestran que la dilación que ha sufrido la causa aparece motivada por su propia complejidad y por el periodo de tiempo que de ordinario es exigible para la cumplimentación de determinadas diligencias o sencillamente por el acumulo de trabajo de otros órganos o laboratorios, en este caso fundamentalmente los dependientes de la Guardia Civil. Así concretamente encontramos:

- Informe médico forense: parte de estado de Moises (f. 316 TII).

- Informe de Balística y Trazas Instrumentales (f. 332 TII).

- Informe del Departamento de Biología de la Guardia Civil (f. 1 TIII).

- Informe médico forense: sanidad de Moises (f. 22 TIII).

- Informe sobre clasificación y consideración legal de un arma (f. 25 TIII).

- Informe Policía Local sobre el paradero de Romualdo (f. 43 TIII).

- Informe del Departamento de Química y Medio Ambiente de la Guardia Civil (f. 52 TIII).

A los que cabría añadir tras el periodo considerado:

- Informe sobre tenencia y permisos de armas del procesado (f. 85 TIII).

- Informe médico forense negativo sobre Romualdo (f. 120 TIII).

- Ratificación informe sanidad Moises (f. 122 TIII).

Siendo acordada la acomodación de la causa a los trámites del sumario ordinario por auto de fecha 2 de diciembre de 2020, dictándose auto de procesamiento en fecha 2 de febrero de 2021, dictándose finalmente auto de conclusión en fecha 18 de febrero de 2021.

Por lo que la causa habrá tardado en ser enjuiciada, como dice la sentencia recurrida, dos años y cinco meses. No negamos que hubiera sido deseable un lapso de tiempo menor, pero desde luego no podemos entender que sea imputable a la pasividad del juzgado, sino a la propia complejidad de la causa y diligencias que ha sido necesario practicar.""

En definitiva, debemos entender suficientemente justificado el rechazo de la atenuante que se propone, ya que no existe la pretendida dilación indebida, sino que, como apunta el TSJ, el máximo celo en agilizar el procedimiento y sin que exista paralización relevante alguna en este caso. Con el periodo de tiempo que se cita que ha tardado la causa está totalmente alejada la posibilidad de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Con respecto a la consideración como atenuante simple se exige "casar" de igual modo, "duración" y "tipo concreto de proceso y caso aplicable" para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuante.

Pero es que, la dilación debe ser "indebida", y ello anuda de nuevo la exigencia comparativa del plazo razonable y el caso concreto, porque se trata de que sea "indebida" para ese caso. Y es aquí donde, descendiendo al terreno de la casuística, debe valorarse cada supuesto, sus circunstancias, si hubo inhibiciones, problemas por ser muchos los acusados y partes, y la necesidad de señalar un complicado juicio, su celebración y el dictado de la sentencia, lo que en este caso justifica la duración global pese al distinto criterio del recurrente.

En este caso no puede admitirse que, dado lo antes expuesto, tenga justificación alguna esta atenuante.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Por infracción del art. 24 de la CE, en relación con el art. 368 del CP.

Respecto a la pena de multa impuesta en la Sentencia recurrida, afirma el recurrente que no existe correlación directa entre tal pena y la cantidad de droga incautada. La cuantía de la multa se impone a partir de una valoración en gramos y afirma que debió atenerse a la valoración en kilogramos que dice 4 veces menor sin que exista razón -denuncia- por la cual se ha acogido el método de valoración más gravoso. A tenor de ello el propio recurrente indica que el precio medio que tendría la sustancia incautada sería de 24.758,56 euros y no de 135.451 euros.

Hay que recordar que la sentencia de la AP, que condenó a ambos recurrentes a tres años de prisión y multa de ciento treinta y seis mil euros, fue revocada en apelación, condenando como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin el subtipo agravado, rebajando las penas a dos años de prisión y multa de cuarenta mil euros (40.000 €), con un día de privación de libertad por cada mil euro en caso de impago. La pena impuesta de multa (40.000 euros) se corresponde con una multa imponible.

El TSJ señaló en el FD nº 5º que:

"...en cualquier caso se trataba de una plantación o acopio de una cantidad importante de cannabis, pudiendo partir a estos efectos considerar una cantidad inferior a los 10 kg. pero en cualquier caso próxima a ella. A lo que hemos de unir que el precepto nos ofrece un amplio margen de movilidad, al permitirnos imponer una pena de multa que oscila entre el tanto y el triplo del valor de la droga. Lo que nos permitirá fijar prudencialmente como importe de esas plantas, la mitad de la cantidad señalada en el informe de valoración. Es decir 38.601,36€. Cantidad que si le añadimos el importe de las restantes sustancias susceptibles de ser incluidas en el tipo analizado, arrojaría un total de 39.536,53€. Lo que visto el margen de discrecionalidad otorgado por el precepto nos permitirá fijar el importe de la multa en 40.000€ fruto de redondear la indicada cantidad, que de esta manera queda prácticamente coincidente con el tanto de esa cantidad."

El hecho probado que deja vigente el TSJ fija que:

"194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza).

- Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.euros."

Visto el valor de la sustancia fijada probada y el motivo articulado por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM exige el respeto de los hechos probados en cuanto al valor de la sustancia y la multa impuesta con respecto de esa valoración que lo es de 40.000 euros ajustado al cambio que en este caso ha operado el TSJ.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Por infracción del art. 24 de la CE en relación con la indebida aplicación del art. 368 CP.

Sostiene el recurrente que se estime que no concurren los requisitos básicos del delito contra la salud pública, apreciando igualmente la totalidad de las irregularidades cometidas por nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y Departamentos colaboradores.

Cuestiona por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM la condena por el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP.

Pero los hechos probados reflejan:

"En hora no determinada, en la mañana del día 22 de Mayo de 2019, el procesado Gregorio acudió a su domicilio sito en Partida DIRECCION000, NUM000 de la localidad de Novelda (Alicante) con la intención de realizar una venta de marihuana, acompañado de los posibles compradores, con los que había contactado previamente, encontrándose entre ellos: Romualdo y Moises. A su llegada a la vivienda, se encontraba en la misma su hijo y su esposa, los también procesados Hugo y Estibaliz, quienes tenían pleno conocimiento de que se iba a realizar dicha transacción, por cuanto en un invernadero ubicado en la vivienda, los procesados Hugo y Gregorio tenían instalada, a tal fin, una plantación de cannabis, que venían cultivando para su posterior venta a terceros.

Y, además, se introdujeron como hechos probados que se intervienen:

- 194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza).

- Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.euros.

Con ello, existe una actividad preordenada al tráfico de drogas. Y consta que Hugo y Gregorio tenían instalada, a tal fin, una plantación de cannabis, que venían cultivando para su posterior venta a terceros. En modo alguno puede admitirse la queja casacional basada en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM con el relato de hechos probados. Ya se ha tratado sobre todo el tema de la aprehensión de la droga en el FD nº 3º al que nos remitimos.

Existe una plantación muy profesionalizada -de complejidad y alto grado de especialización la califica la sentencia- de marihuana y se cuenta con el testimonio de dos compradores. Los hechos probados inalterables determinan la comisión del delito por el que se le ha condenado. Frente a la condena inicial el TSJ estimó parcialmente el recurso y acordó CONDENAR por la presente resolución a D. Gregorio y a D. Hugo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión y multa de cuarenta mil euros (40.000 €), con un día de privación de libertad por cada mil euro en caso de impago.

El resultado de hechos probados determine el destino de la droga aprehendida al tráfico de drogas por lo que el motivo ex art. 849.1 LECRIM conduce a la más absoluta desestimación.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Por infracción del art. 24 de la CE, en relación con la indebida aplicación del art. 138.1º del CP.

Se repite el mismo motivo ya articulado y al que se dio respuesta en el FD nº 2 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Al amparo del art. 849 de la LECrim. por infracción de ley, al entender que existe vulneración del derecho a la tutela judicial.

Vuelve a plantear el recurrente un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM relacionándolo con presunción de inocencia, lo que exige el respeto de los hechos probados y que son inalterables. Pero el recurrente cuestiona la valoración de la prueba por esta vía que no lo permite. Además, ya hemos hecho referencia en cualquier caso en el FD nº 2 de la presente resolución a que nos encontramos ante sentencia ya analizada por el TSJ respecto a la prueba ya valorada por la Audiencia Provincial y que ha sido revisada por el TSJ en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Sobre la indemnización al Sr. Romualdo señala el TSJ que:

"La renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante"".

Por lo que no se trataría tanto de que de una forma expresa y terminante hubiera reclamado el pago de una indemnización como hace el Sr. Moises, si no que no haya renunciado a ella de una forma clara y terminante. Dado que en tanto no concurra esa renuncia, desde el mismo momento que le corresponde la obligación de ejercitar la correspondiente acción penal ( art. 105 LECr), es obligación del Ministerio Fiscal ejercitar la correspondiente acción civil, ya que salvo expresión en contra del perjudicado se entienden ejercitadas conjuntamente ( Art. 112 LECr). Que es precisamente lo que efectúa en el presente caso el Ministerio Fiscal, que diligentemente se preocupa de que conste en las actuaciones el correspondiente informe de sanidad del Sr. Romualdo efectuando a su vista en trámite de conclusiones definitivas la correspondiente petición indemnizatoria que finalmente acoge la Sala a quo.

Al Sr. Romualdo en su momento se le dio información de los derechos que como víctima de un delito le correspondían, entre ellas su derecho a personarse en la causa reclamando las indemnizaciones que pudieran corresponderle y que de no hacerlo el Ministerio Fiscal las ejercitaría, firmando sin hacer especial reserva en señal de quedar enterado (f.42 T1), por lo que ante ella resultara insuficiente que pueda haber manifestado que perdonaba al procesado, ya que una cosa es que no le guarde un especial rencor y otra muy diferente que renuncie a lo que en derecho le corresponde."

Por ello, no se trata de que le hubiera perdonado, o no, sino de que no ha habido renuncia expresa, que es lo que impide la reclamación de la responsabilidad civil que es lo que lleva a cabo el Fiscal.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 670/2020 de 10 Dic. 2020, Rec. 663/2019:

"La acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil".

Pero es solo la renuncia del perjudicado la que extingue la acción civil, que, desde ese momento, no podían ya ser ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS 13/2009 de 20-1 ).

Por ello, y pese al alegato del recurrente de que no puede operar la expresa renuncia del perjudicado, como incide la sentencia antes citada, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108 , que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo en el art. 110 en que es menester de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en el presente caso por una mera referencia al concepto concreto que reclama."

Y en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 507/2020 de 14 Oct. 2020, Rec. 10575/2018 se recoge que

"Por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS. 13/2009 de 20.1 ). La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismos límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden público) art. 62. C.Civil ( STS. 29/2007 de 15.1 ).

En definitiva -como precisa la STS. 1045/2005 de 29.9 - debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden ( art. 106.1 L.E.Cr .).

Del mismo modo, el art. 109.2º C.P . contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr . y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr .

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108 , que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial e incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante ( STS. 1045/2005 de 29.9 ). Por ello los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo.

En definitiva, para que sea operativa una renuncia de indemnización debe ser expresa, no tácita. Solo la renuncia expresa del perjudicado veta al Fiscal para reclamar una responsabilidad civil y en este caso, no se ha producido ( STS 163/2019, de 26 de marzo ), en caso de entidades locales como Ayuntamientos ha de estar sometida a diversas formalidades, como acuerdo del Pleno.

La STS 252/2017, de 6 de abril , señala: "Olvida que si bien aquellos principios imponen no dar más de lo que ha sido pedido, en este caso se reconoce que no se dio más de lo pedido por el Fiscal.

De ahí que la cuestión a debatir sea la de la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria. Al respecto debemos señalar que el artículo 108 LECrim obliga al Fiscal a entablar juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que "haya o no en el proceso acusador particular". La única excepción prevista es la de que "el ofendido renunciare expresamente un derecho". Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida".

Con ello, no existiendo renuncia expresa a la acción civil la legitimación del Fiscal es incontestable."

Con ello, no existiendo renuncia del perjudicado el Fiscal puede reclamar la responsabilidad civil.

Respecto a la condena por los delitos de tentativa de homicidio ya hemos hecho referencia en el FD nº 2 a las pruebas concurrentes.

Se recoge por el TSJ que:

"No podemos dejar de lado el ámbito en que se producen los hechos, ya que de un lado ocurre en el contexto de una transacción completamente ilícita, la compra de marihuana, además en una proporción elevada, ya que no puede ignorarse que Romualdo llega a aludir a que les exhibieron unas diez u once bolsas de basura que contenían alrededor de 2 kilos de marihuana de cada una, lo que ocurre en una finca en la que fue descubierto un invernadero con una plantación de 194 plantas de esta sustancia. A lo que se une que, si bien es cierto que las presentes actuaciones se inician con motivo de la aparición de Moises y Romualdo con una herida de bala, desde un principio (f. 3 T1) se relaciona con una investigación policial abierta (operación "CHOBAN") con motivo de diversos robos de droga ("vuelcos") en los que ambos heridos figuran como investigados, de hecho Romualdo presta declaración durante la vista privado de libertad, haciendo continua alusión a ser objeto de diversos seguimientos policiales e intervenciones de sus comunicaciones con las que pretende ratificar sus manifestaciones.

Lo que hace que deban valorarse con extrema cautela, tanto las declaraciones de los procesados que no declaran bajo juramento, como de las víctimas, en las que puede existir un legitimo interés en no perjudicar su situación. Lo que obliga a poner el acento en los elementos de índole objetivo obrantes en la causa, partiendo del hecho de que ambos testigos, presentan sendas heridas de bala (f. 274 T2 y f. 185 Rollo) y que no existe duda alguna de que fueron por consecuencia de los disparos que hizo el Sr. Gregorio con la pistola que, a pesar de haberla escondido inicialmente en casa de un vecino, finalmente la entrego personalmente a los agentes de la Guardia Civil.

Por el procesado se sostiene que prácticamente fue secuestrado en su trabajo y llevado a su casa bajo la amenaza de que tenían retenida a su familia. Versión que realmente, como ya ha resuelto la Audiencia, resulta totalmente ilógica, dado que según su relato fue a su casa solo en su propio vehículo, seguido por quienes luego resultarían heridos y otras personas en una furgoneta y un turismo. En vez de obligarle a montarse en cualquiera de ellos o subir al suyo uno de sus supuestos secuestradores, por lo que perfectamente pudo comprobar hasta qué punto era ello cierto que su familia se encontraba en peligro, o no, como pudo comprobar nada más llegar a su casa, o bien recabar el auxilio policial. A lo que hemos de unir que al lugar acuden alrededor de unas cuatro personas, más otra persona que según Moises y Romualdo era el intermediario quien les puso en contacto o un amigo del procesado que tras marcharse quedó allí. Choca un poco con esa afirmación de que iban alrededor de 7 personas que entraron prácticamente al asalto. No negamos que existe una cierta indeterminación en este punto, dado que en ningún momento se han facilitado datos de esas personas que pudiera facilitar su localización a fin de que prestaran declaración. Consta efectivamente, ante el resultado de la prueba de ADN (f. 14 T3), que entre esas personas se encontraba alguien identificado como Rafael pero ignoramos completamente su papel.

Frente a este hecho a pesar de aludirse a un fuerte enfrentamiento armado, nos encontramos, al margen de las heridas que sufren Romualdo y Moises, con apenas tres impactos de bala, situados todos ellos en la cristalera de acceso al salón, donde en principio tendría lugar el intercambio de la droga y se iniciaría el conflicto. A lo que se une la intervención de la pistola empleada, cuatro cargadores idóneos para ella y abundante cartuchería apta para esa arma junto a abundante munición de otros calibres (f 31 T1 f. 334 T2). Reconociendo abiertamente el S. Gregorio haberla disparado y de hecho así resulta del análisis de residuos (f. 52 T3), al haberse detectado rastros de disparo tanto en el cómo en su familia, mientras que por el contrario no fueron hallados en los supuestos agresores ( Agustín, Andrés y Romualdo), ni en los objetos que portaba Moises, particularmente en los guantes que tanta susceptibilidad despierta al recurrente (f. 69 T3).

A lo que hemos de unir como refuerzo la declaración de D. Augusto, vecino del recurrente, que si bien es cierto que no declaró durante el juicio oral, obra en las actuaciones su declaración sumarial (f. 226 T1) tomada a presencia del instructor con asistencia del Letrado que firma el presente recurso, en la que afirma haber escuchado tan solo tres o cuatro disparos. Resultando que en el lugar aparecieron también cuatro casquillos que según la prueba de balística, resultaron haber sido percutidos por la pistola del procesado (f. 353 T2)."

Concluye el TSJ tras analizar la prueba practicada que:

"Lo que podemos afirmar con total rotundidad es que el procesado tenía en su poder un arma corta con la que al menos efectuó cuatro disparos, que aunque afirma que disparo sin apuntar, desde luego debió disparar al bulto cuando a uno lo hiere en la zona abdominal (epigastrio) y al otro en la espalda (zona escapular), los cuales por el contrario no consta hayan efectuado disparo alguno.

...Por lo que en esta medida al poderse entender que la Audiencia ha efectuado una valoración plenamente lógica y racional de la prueba legitima practicada en esa instancia, no podremos admitir el presente motivo de impugnación."

Realiza el recurrente una exposición sobre la prueba que entiende que ofrecería dudas sobre la conclusión alcanzada por el Tribunal, pero no hay que olvidar que nos encontramos con sentencia de la Audiencia Provincial que ha analizado la prueba y ello ya ha sido revisado por el TSJ, por lo que no cabe acudir a la sede casacional, y menos en un motivo basado en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM cuestionando la valoración probatoria llevada a cabo por dos tribunales, convirtiendo la sede casacional en un nuevo marco donde volver a sostener que se atienda la valoración de la prueba que postula el recurrente planteando al Tribunal Supremo que proceda a una "tercera valoración", cuando ello no procede, sino solo el análisis cotejado de la racionalidad que ya ha sido llevado a cabo por el TSJ y expuesto en la sentencia de forma suficiente, por lo que la disidencia, ahora de nuevo, en sede casacional no tiene virtualidad, y menos cuestionándolo por infracción de ley que exige el respeto de los hechos probados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por infracción de ley, al entender que existe vulneración a la tutela judicial efectiva ex art.24 de la CE.

Se plantea por la vía del art. 849.2 LEC la nulidad de la sentencia por "la existencia de un impacto de bala en el interior del salón de la planta baja de la vivienda de mi representado, esto es, lugar donde acaecieron los hechos". Por ello, para la práctica de tal prueba, interesa la nulidad de la sentencia y que se vuelva a celebrar el Juicio. "

Hay que tener en cuenta de nuevo, igual que en motivos anteriores, el motivo que se está utilizando para sostener la queja casacional, que en este caso es el del art. 849.2 LECRIM.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueden prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Por lo expuesto hay que tener en cuenta que no puede sustentarse el motivo en el hallazgo de una bala para articularlo por la vía del art. 849.2 LECRIM que exige documentos literosuficientes para su viabilidad, lo que no ocurre en este caso. Pero es que, además, el TSJ ya explicó que:

"Petición que carece de toda base, dado que al margen de la dudosa credibilidad que ofrece esa prueba supuestamente omitida, tal como ya se ha puesto de manifiesto en el Auto de esta Sala por el que se denegó su práctica en esta instancia. Al margen de las consideraciones que más adelante se efectuaran en torno a la eventual concurrencia de una situación de legítima defensa, debe tenerse presente que aun cuando pudiéramos entenderla como pertinente en ningún caso determinaría la nulidad del juicio, ya que hipotéticamente se trataría de un hecho nuevo del que no se tuvo conocimiento en su momento, por lo que no pudo ser propuesto, ni alegado durante la celebración del juicio, encuadrable en consecuencia dentro de los supuestos excepcionales que previene el artículo 790.3 LECr para que resulte procedente llevarla a cabo en esta alzada. Por lo que sencillamente hubiera determinado su practica conforme a lo solicitado, nunca la nulidad que en cuanto remedio extremo debe estar reservado a los supuestos más graves determinantes de indefensión en lo que no sea posible su subsanación sin merma de los derechos de la parte."

Añadiendo que:

"Se alega el hallazgo producido unos días después del suceso por los hijos del procesado, la bala deformada que según dicen estaba en las inmediaciones de la casa. Respecto a la que debemos coincidir una vez más con la Audiencia, dado que suscita grandes dudas que apareciera, no en el mismo momento, sino un tiempo después tras dejar de estar controlada la vivienda por la Guardia Civil, a lo que se une que además aparece en una zona que había sido revisada por los agentes. Lo que no impidió que acudieran al lugar los agentes NUM003 y NUM004 a realizar una nueva inspección ocular, encontrándose con un proyectil muy deformado que ya habían recogido del lugar y tenían sobre una mesa, indicándoles donde al parecer la habían encontrado, resultando ser la zona de entrada a la cocina de la planta baja, donde durante la entrada y registro inicial fue una zona de paso muy frecuentada lo que supuso que fuera revisada de forma permanente, por lo que resulta extraño que no hubiera sido detectada en esos momentos. Se indica que ese proyectil apareció debajo de una canaleta rota, por lo que suponían que habría impactado contra ella, sin embargo tras comprobar los agentes el supuesto impacto de la cornisa, resultó que se trataba de meras manchas de humedad, por lo que a esas dudas se añade que a pesar de su profunda deformación no se ha encontrado una zona de impacto que lo justifique (f. 92 y 93 T2).

Si nos suscita dudas este hallazgo, más aun suscita el que se pretenda introducir ahora en esta alzada, tal como ya se ha resuelto en el auto por el que se rechazó el recibimiento a prueba del recurso (al que nos remitimos), sosteniéndose más de dos años después de ocurridos los hechos haberse encontrado nuevos vestigios de disparos en el salón de la casa.

Por lo que en definitiva, no podemos negar que existen ciertos factores que no han quedado claros, así ignoramos cual fue el desencadenante del incidente, si un intento de robo o una discusión por el precio o porque no llevaban dinero, así como porque existen tanto vestigios de disparos del interior de la vivienda al exterior como a la inversa y porque han sido han sido hallados restos biológicos de Rafael en ese proyectil deformado que aparece en esa singular situación. Pero lo que podemos afirmar con total rotundidad es que el procesado tenía en su poder un arma corta con la que al menos efectuó cuatro disparos, que aunque afirma que disparó sin apuntar, desde luego debió disparar al bulto cuando a uno lo hiere en la zona abdominal (epigastrio) y al otro en la espalda (zona escapular), los cuales por el contrario no consta hayan efectuado disparo alguno."

Hay que tener en cuenta que ha habido prueba suficientemente relatada por el Tribunal de instancia y analizada por el TSJ, por lo que no se puede realizar un análisis aislado del hallazgo de una bala después de los hechos y juicio y después de las inspecciones que se llevaron a cabo, porque ni el acta notarial levantada ni una pericial tienen la virtualidad de documento literosuficiente al objeto del art. 849.2 LECRIM sobre todo cuando lo que se pretende concluir queda contradicho por los elementos probatorios que se han analizado y practicado, así como analizado el proceso de racionalidad de la inferencia alcanzada en este caso a la luz de la prueba practicada. No tiene, por ello, este hallazgo en este momento la potencialidad probatoria y anulatoria que pretende el recurrente cuando los hechos evidencian lo que ocurrió que no es otra cosa que lo que reflejan los hechos probados y los actos de los disparos efectuados, con independencia de que otros, incluso, pudiera haber habido. Pero ello no desvirtúa la probanza y valoración existente por un hecho aislado al que el recurrente pretende darle "singular fuerza acreditativa", además de carecer de la naturaleza de documento literosuficiente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 11.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, y del art. 5.4º de la LOPJ por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

Se vuelven a alegar extremos que ya han sido expuestos ante el FD nº 2 donde se recoge todo lo atinente a la prueba practicada y valorada por dos tribunales, ante lo que el recurrente pretende sostener la disidencia y postular una tercera valoración por el Tribunal Supremo, lo que está vetado en sede casacional, como ya se ha explicado en el FD nº 2 de la presente resolución.

Se ha hecho mención a la prueba testifical de los lesionados, la declaración del acusado que reconoce el arma y haber disparado, la inspección ocular, las periciales médicas, declaraciones de agentes, el hallazgo del arma y los casquillos, etc. La prueba se ha relatado y analizado y validado por el TSJ. No existe déficit o vulneración de la presunción de inocencia, sino tan solo "disidencia valorativa".

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 12.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, en relación con el art. 138.1 del CP.

Se plantea vulneración de presunción de inocencia respecto a la condena por el art. 368 CP cuando, como ya se hizo constar en el FD nº 2 y 3 existe ya sentencia del TSJ que ha analizado la prueba practicada y sobre la que se sustenta la condena, que, además, en este caso el TSJ ha modificado la calificación en beneficio del reo.

Nos remitimos en este punto a lo ya expuesto en el FD nº 3 respecto a la prueba para la condena por el delito del art. 368 CP que damos por reproducida en cuanto a la referenciada de forma sistemática en cuanto al hallazgo de la droga.

Refiere el TSJ que: "Debiendo entender que lo realmente trascendente es la descripción de la sustancia intervenida y la correspondiente acta de recepción de la sustancia que finalmente es analizada. Respecto de cuya cadena de custodia no existe duda alguna, desde el momento que declaran los agentes NUM003 y NUM004 que efectúan la inspección ocular y recogen la muestra, así como la agente NUM005 que la entrega, no ofreciendo duda que la sustancia recogida fuera la misma que fue finalmente entregada.

Siendo lo decisivo lo que afecta a las 194 plantas, dado que es respecto a esta partida sobre la que se efectúa el muestreo que determina la calificación jurídica acogida. Siendo los restantes efectos entregados en su integridad."

Y se añade que:

"Se encontrara: una plantación de 194 ejemplares, dispuesta en un invernadero creado ad hoc con tal objeto, que representa con una interpretación benevolente hacia los procesados una cantidad cercana a los 10 kg.; a lo que se une el hallazgo de un trastero que estaba preparándose para efectuar un cultivo "in-door"; y que si interviene la Guardia Civil es con motivo de haber resultado heridos unos sujetos que estaban siendo investigados por robar drogas a traficantes, quienes por el contrario afirman que surgió porque no llevaban dinero en ese momento para comprar la sustancia que le presentaron o por cierta discrepancia con el precio.

Resultando ya completamente absurdo que se pretenda decir que todo ese bagaje estaba preparado para que la mujer del procesado se hiciera lociones con alcohol y marihuana para apaciguar sus dolores. Lo que no negamos pueda ser cierto, ya que de hecho se encontraron 3 botes con esta sustancia, pero curiosamente apenas contenían 18,8 gr de cannabis con una concentración de 2,8% THC, lo que ni tan siquiera nos permitiría considerarlos como droga toxica. Por lo que no cuestionamos que utilizara esa especie de loción, pero desde luego sería un uso puramente marginal, perfectamente despreciable."

La prueba ha sido debidamente valorada y es concluyente para el dictado de la condena por delito contra la salud pública.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 13.- Por error en la valoración de la prueba practicada por la que se condena por el art. 138.1º del CP, y se inaplica el art. 20.4º, en cualquiera de sus modalidades.

Se vuelve a incidir en la legítima defensa, que ya ha sido descartada por el TSJ en sus argumentos y en esta resolución en el FD nº 2 al que nos remitimos.

No existe circunstancia alguna que permita construir la legítima defensa que se ha analizado en la presente resolución. No concurre ni como eximente completa ni como incompleta, y en todo caso habría un acometimiento mutuo excluyente de tal circunstancia modificativa que se ha planteado ya por infracción de ley, que es la vía para su exposición.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 14.- Por error en la valoración de la prueba practicada por la que se condena por el art. 368 del CP.

Se vuelve a plantear el motivo afectante a la condena por delito contra la salud pública que ya ha sido anteriormente resuelto y al que nos remitimos en los FD que descartan el motivo y la impugnación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 15.- Por error en la valoración de la prueba practicada por no haber apreciado el Tribunal la eximente completa, o subsidiariamente incompleta ex art. 20.4º.

Se vuelve a plantear la eximente completa o incompleta de legítima defensa, que ya ha sido analizado anteriormente y descartado el alegato a lo que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 16.- Por error en la prueba practicada por no haber apreciado el tribunal la atenuante de colaboración/confesión ex art. 21.4, en relación el 21.7 ambos del CP.

Se vuelve a plantear la circunstancia de la confesión que ha sido ya analizada y rechazado en el FD nº 5 de la presente resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 17.- Por error en la valoración de la prueba practicada por no haber apreciado el tribunal la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP.

Este motivo ya ha sido resuelto en el FD nº 6 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Hugo

DÉCIMO NOVENO.- 1.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido el art. 368 del CP por la indebida aplicación del mismo, al no haberse acreditado el elemento subjetivo del tipo, así como también al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4º de la LOPJ por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a la presunción de inocencia del 24.2 CE en relación con relación con el 368 CP.

Al igual que en los motivos anteriormente expuestos se mezclan motivos que son incompatibles, porque en un mismo motivo se plantea la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados con otro de presunción de inocencia.

El primero se refiere solo al proceso de subsunción del dictado de los hechos probados al tipo objeto de condena, que lo es el art. 368 CP. Y el segundo debemos tener en cuenta que, como ya se ha expuesto anteriormente, nos encontramos ante sentencia dictada por e TSJ que ha analizado la prueba valorada por la Audiencia Provincial.

Respecto a los hechos probados y la alegada vulneración de la presunción de inocencia incidir en lo ya expuesto ante los mismos motivos expuestos del anterior recurrente, y en cuanto a los hechos probados incidir en lo que estos señalan al respecto:

"...En un invernadero ubicado en la vivienda, los procesados Hugo y Gregorio tenían instalada, a tal fin, una plantación de cannabis, que venían cultivando para su posterior venta a terceros."

Y la condena lo ha sido por "autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión y multa de cuarenta mil euros (40.000 €), con un día de privación de libertad por cada mil euro en caso de impago."

Debe descartarse, en primer lugar, que el volumen de droga aprehendida que ya ha sido tratado con respecto a otros motivos del recurrente anterior lo fue para tratamientos médicos, en este caso para la madre, dada la cantidad de sustancia encontrada y su disposición, y que todo lo ocurrido estaba en un marco, precisamente, de venta de droga.

Se queja el recurrente de que no se ha acreditado más que la convivencia en casa de sus padres y que de ahí no cabe extraer su participación en el hecho delictivo, por el mero conocimiento de la actividad desplegada por otro.

Ahora bien, es cierto que la mera convivencia en un inmueble donde existe droga para ser vendida a terceros, como así ocurrió, no determina la autoría y responsabilidad a todos los convivientes, constituyendo una especie de presunción de "responsabilidad familiar" por tenencia de droga destinada a la venta. La responsabilidad penal es individual y no familiar. Pero en este caso la condena solo lo ha sido a ambos recurrentes, no al resto del núcleo familiar, precisamente por la individualización de la responsabilidad penal.

En este caso los hechos probados solo circunscriben la autoría a los recurrentes, pero no por convivencia, sino por intervención en la guarda, custodia y destino de la droga para la venta.

Señala al respecto el TSJ que:

"En el presente caso, como ya se ha expuesto, lo que conculca los criterios de la lógica y de la experiencia, es pretender que se ha dispuesto una plantación compuesta, al menos, de 194 plantas para atender a las necesidades terapéuticas de la Sr. Estibaliz. Patología de la que no existe constancia alguna, siendo cierto que se intervienen tres botes con alcohol y marihuana, pero tras su correspondiente análisis, ante la tan baja concentración de THC que presentaba (2.8% - F.224 TII), no se ha considerado siquiera droga tóxica. Lo que nos hace afirmar que se trata de un uso residual puramente accesorio o casual.

No negamos que nuestro Tribunal Supremo a través de los informes remitidos por el Instituto Nacional de Toxicología ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina, en orden a que debe considerarse dosis mínima psicoactiva y el consumo medio diario de un adicto, con el fin de dotar de un criterio objetivo a sus doctrinas sobre la insignificancia de la sustancia para afectar a la salud pública o el acopio admisible en un adicto o fijar un línea clara en torno a que debe considerarse notoria importancia. Pero desde luego ello no implica, especialmente en lo que se refiere a las dos primeras doctrinas, que se haya objetivado hasta el extremo de entender despenalizadas las intervenciones que no se ajusten a esos parámetros, ya que en cualquier caso aportan unas reglas interpretativas, siempre susceptibles de valoración en contra. Lo que excluiría tesis artificiosas como esa que pretende que del acopio para cinco días, se pase a un acopio para 365 días, es decir que del consumo de 20 gr diarios, se pase a considerar un acopio de 7.300 gr., cantidad próxima el límite de la notoria importancia (10.000gr.), todo ello so pretexto de que se trata de un cultivo anual. Especialmente en el presente caso, en que ese supuesto consumo, aunque lo admitamos es puramente residual, no guardando proporción alguna con la plantación descubierta.

...En este sentido consta claramente acreditada la convivencia, es decir la presencia del recurrente en el lugar, y por tanto entendemos con un pleno conocimiento de la existencia de la plantación en cuestión. Ese plus que nos exige nuestro Tribunal Supremo, tal como ya razona la sentencia recurrida, nos lo vendría a aportar la declaración de Romualdo y Moises, no negamos que, como ya hemos hecho constar, por surgir el incidente en el curso de una actividad ilegal sus manifestaciones en algunos aspectos son imprecisas, no habiéndose conseguido -ni prestado ellos- que alguna de las otras personas que se sabe estuvieron también presentes en el lugar declararan sobre lo ocurrido. Por lo que al margen de la declaración de los procesados, contamos únicamente con la declaración de las víctimas, observando en tal sentido como Romualdo, que en principio parece que desarrollaba un papel más activo, declara que fue precisamente el recurrente quien por indicación de su padre saco de un hueco de la escalera una diez bolsas de basura que contenían alrededor de dos kilos de marihuana cada una de ellas. Identificando al recurrente ya desde su primera declaración (f. 41 TI), presencia que ha mantenido en todo momento, a diferencia de lo que ocurre respecto de la Sra. Estibaliz, que indica que sencillamente pasó por el lugar, saludó y se marchó. De forma similar Moises, que aun cuando su declaración presenta más inconcreciones, y sin lugar a dudas alguna exageración sobre lo ocurrido, aun cuando permanece en el exterior, afirma que cuando se produce el incidente y acude a socorrer a Romualdo puede oír como el padre se dirige a su hijo diciéndole que sacara las armas. Contando en refuerzo de estas manifestaciones el dato objetivo que supone en análisis de trazas de disparo que da positivo en las muestras tomadas del Sr. Hugo (f. 69 TIII) lo que indica que estuvo próximo a las zonas de fuego, lo que vendría a reforzar esos testimonios.

Por lo que en esta medida no podemos entender que las conclusiones que adopta la Audiencia conculquen la doctrina antes expuesta, debiendo entender que sus conclusiones resultan lógicas, razonables y acordes a las máximas de experiencia socialmente admitidas. Apareciendo estas basadas en pruebas lícitamente obtenidas todas ellas sometidas a contradicción bajo su inmediación."

Con ello, lo que se exige por el TSJ en este caso es un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y en este caso se determina que no es por sí solo la presencia convivencial en la casa del recurrente lo que determina la condena, sino su "activa participación" en la tenencia preordenada de la droga para venderla a terceros.

No hay que olvidar que todo el desarrollo de los hechos se centra en un acto de venta de droga que se dispara en su violencia y acaba como se describe en los hechos probados y que estos apuntan que: ""En hora no determinada, en la mañana del día 22 de Mayo de 2019, el procesado Gregorio acudió a su domicilio sito en Partida DIRECCION000, NUM000 de la localidad de Novelda (Alicante) con la intención de realizar una venta de marihuana, acompañado de los posibles compradores, con los que había contactado previamente, encontrándose entre ellos: Romualdo y Moises. A su llegada a la vivienda, se encontraba en la misma su hijo y su esposa, los también procesados Hugo y Estibaliz, quienes tenían pleno conocimiento de que se iba a realizar dicha transacción, por cuanto en un invernadero ubicado en la vivienda, los procesados Hugo y Gregorio tenían instalada, a tal fin, una plantación de cannabis, que venían cultivando para su posterior venta a terceros."

En este caso se le ha excluido a ella de la responsabilidad, pero han sido los propios testigos los que han declarado sobre los hechos ocurridos, la disposición de la droga y sobre quien estaba en el encargo de la venta, afectando a los dos recurrentes condenados, y excluyendo a la señora, lo que permite concluir que ha existido un detallado proceso de depuración de responsabilidades, huyendo de una especie de "totum revolutum" de responsabilidad penal en el narcotráfico, sino individualizada en los que de forma auténtica y real son los que tienen el ámbito de la responsabilidad en la tenencia de la droga para la venta.

Y en cuanto a la cuantía de la droga aprehendida dista mucho de que sea para consumo o fines terapéuticos.

Los hechos probados describen nada menos que había: "194 plantas de cannabis. Realizado por el laboratorio su análisis, tras su secado, referido a las sumidades floridas (apical y cogollos) de conformidad con los protocolos de la ONU que discriminan las partes que pueden considerarse estupefaciente (cogollos y hojas de contacto), y con separación de las partes de la planta que no se consideran estupefaciente, que puede considerarse que tendrían un peso inferior a 10 kg, pero en cualquier caso próximo a él, que resultó ser: CANNABIS (10% pureza).

- Las sustancias antes identificadas, Gregorio y Hugo las cultivaban en su domicilio para su posterior tráfico, mediante su venta a terceros, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de: 39.536,53.euros."

El recurrente pretende una nueva revisión de la valoración probatoria ante esta sede casacional que resulta inviable cuando, como ya se ha expuesto, existe una plena valoración del TSJ de la ya efectuada por la Audiencia Provincial. No se ha condenado por la mera convivencia, sino por la participación criminal en los hechos reconocido y fijado en los hechos probados en base a la prueba expuesta por la Audiencia y ya validada por el TSJ.

No se ha condenado por el mero convivir con quien se dedica al narcotráfico, sino por el plus que se exige de actuar y dedicar su conducta a la actividad del tráfico de drogas, como así se ha declarado probado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 2.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba practicada sobre pesaje de la sustancia intervenida y al amparo del art. 852 de la LECrim, y del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por error en la valoración de la prueba practicada sobre pesaje de la sustancia intervenida.

Ya hemos señalado anteriormente con motivo del mismo motivo expuesto por el anterior recurrente tomando por base el art. 849.2 LECRIM que exige la existencia de documento literosuficiente en que se base el motivo, careciendo lo expuesto de viabilidad suficiente para poder categorizar la cita de un documento que reúne este carácter para dar viabilidad al motivo basado en el art. 849.2 LECRIM que exige un cauce reglado en cuanto a la documental, y que no sea contradicho por otros elementos probatorios.

El TSJ ya expuso que tiene dudas de que la cuantía de la droga exceda de 10 KGrs, aunque afirma a su vez que se queda muy cerca, y tras haberse aplicado el tipo básico, suprimiendo el subtipo agravado, las consideraciones que ahora efectúa el recurrente carecen de eficacia alguna sobre la cantidad de droga y la pena que ha estimado el TSJ para aplicar el tipo básico.

Todos los extremos que se citan distan, como ya se ha expuesto, de poder tener entidad para fundar la vía del art. 849.1 LECRIM.

Todo lo relativo a la sustancia intervenida y tasada por el TSJ al despejar las dudas y suprimir la notoria importancia ya ha sido analizado con motivo del recurso del anterior recurrente, además de la no viabilidad de considerar como documentos literosuficientes los extremos alegados.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 3.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 y 2 de la LECrim, al haberse infringido el art. 368 del CP en relación con la cuantía de la pena de multa impuesta. Y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, y del art. 5.4º de la LOPJ, al haberse infringido la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE.

Se plantea la disidencia con la multa impuesta que fue analizado debidamente en el FD nº 5 de la sentencia del TSJ y dado debida respuesta en el FD nº 7 antes señalado a lo que nos remitimos en cuanto a una ponderada y correcta multa impuesta en cuanto a la final determinación de la droga aprehendida pese a la disidencia del recurrente.

La determinación explicada por la sentencia del TSJ en torno a que (FD nº 5) "el precepto nos ofrece un amplio margen de movilidad, al permitirnos imponer una pena de multa que oscila entre el tanto y el triplo del valor de la droga. Lo que nos permitirá fijar prudencialmente como importe de esas plantas, la mitad de la cantidad señalada en el informe de valoración. Es decir 38.601,36€. Cantidad que si le añadimos el importe de las restantes sustancias susceptibles de ser incluidas en el tipo analizado, arrojaría un total de 39.536,53€. Lo que visto el margen de discrecionalidad otorgado por el precepto nos permitirá fijar el importe de la multa en 40.000€ fruto de redondear la indicada cantidad, que de esta manera queda prácticamente coincidente con el tanto de esa cantidad" opera en beneficio del reo en un criterio que determinó, asimismo, una minoración en la pena a imponer en el delito de tráfico de drogas, pero la imposición de la pena de multa es racional y correcta.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 4.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido el art. 21.6 del CP por no haber apreciado el tribunal la atenuante de dilaciones indebidas. Y al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4º de la LOPJ por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Ce en relación con el art. 21.6 del CP.

Se ha tratado sobre la desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas en el FD nº 6 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).