Última revisión
27/04/2023
Sentencia Penal 172/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1679/2021 de 09 de marzo del 2023
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Tiempo de lectura: 79 min
Orden: Penal
Fecha: 09 de Marzo de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Nº de sentencia: 172/2023
Núm. Cendoj: 28079120012023100228
Núm. Ecli: ES:TS:2023:1319
Núm. Roj: STS 1319:2023
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 09/03/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1679/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/03/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LMGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1679/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 9 de marzo de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 1679/2021 interpuesto por Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000, representado por la procuradora doña Aurora GUTIÉRREZ MARTÍN bajo la dirección letrada de doña Ruth RODRÍGUEZ PASCUA y Celestino y la mercantil Avanges Madrid, S.L, representados por la Procuradora doña Sofía PEREDEA GIL bajo la dirección letrada don Adolfo PREGO DE OLIVER TILIVER, contra la sentencia dictada el 14/12/2020 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 1712/2018, en el que se condenó a este último recurrente como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 en relación con el artículo 252-1-5 y 74 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, Anton, representando por el procurador don Jacobo GARCÍA GARCÍA bajo la dirección letrada Doña Minerva DÍAZ PERALES y Avelino, representado por el Procurador José Manuel JIMÉNEZ LÓPEZ
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
"PRIMERO.- En la AVENIDA000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz (Madrid) está situado un centro comercial denominado "Comercial DIRECCION000"
Dicho Centro Comercial forma parte de una mancomunidad denominada "El Edificio DIRECCION000", que integra "La Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000".formado por 126 locales, 5 escaparates y 2 oficinas, la finca denominada " DIRECCION001" y finca denominada " DIRECCION002"
El acusado, Celestino, mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de locales en el citado centro comercial que representa un 19,083% del conjunto a través de la sociedad VALCOR INVEST, entidad que también posee el 50% de la sociedad VALMARCAA INVEST, propietaria del parking de la Mancomunidad y que representa un 23% del coeficiente de dicha Mancomunidad.
El acusado Avelino, mayor de edad, con antecedentes no computables, es propietario de locales en el Centro Comercial DIRECCION000, a través de la sociedad METALES Y MUEBLES ESPECIALES, S.L. y que representan el de coeficiente. Asimismo, posee el 50% de VALMARCAA INVEST a través de la sociedad GESCASYSTEM, S.L., por tanto propietario al igual que el Sr. Avelino de la finca denominada DIRECCION002 de la Mancomunidad.
Ambos acusados son administradores solidarios de VALMARCAA INVEST a través de las entidades VALCOR INVEST y GESCASYSTEM, S.L., respectivamente.
Para administrar la Comunidad y la Mancomunidad la Junta de Propietarios en el año 2006 contrata a la empresa AVANGES DESARROLLOS INMOBILIARIOS. S.L.. No obstante ello y sin conocimiento de los propietarios, tanto Comunidad como Mancomunidad esta sociedad pasa en 2007 a denominarse AVANGES MADRID, S.L., constituida el día 0312-2007 adquirida más tarde por VALCOR INVEST y VALMARCAA INVEST al 50% cada uno de ellos.
La mercantil VANDOXA 63. S.L. se constituye el 18-10-2005, tiene como socios a VALCOR INVEST y a Julio vales, y es la administradora única AVANGES MADRID. S.L.
Por tanto, Avanges Madrid. S.L., administradora de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial y de la Mancomunidad Edificio DIRECCION000 tenía como Administradora Única a la mercantil Vandoxa 63 SL, y ésta, a su vez, como administrador único a Celestino.
En Febrero de 2007, es nombrado por la Junta de la Comunidad DIRECCION000, Celestino tanto Presidente de la Comunidad de Propietarios, como Presidente de la Mancomunidad "Edificio DIRECCION000" en su condición de administrador único de VALCOR NVEST, S.A. por la primera, y como administrador de VALMARCAA INVEST por la segunda.
El acusado Anton, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue contratado por AVANGES DESARROLLOS INMOBILIARIOS en Octubre de 2007 como gerente del Centro Comercial con una retribución de 21.000 euros anuales más complemento de 90,15 euros más mensuales por disponibilidad, llevando el control de cobros y pagos y con el deber de tener informado en todo momento al Director y responsable de la Administración (Avanges). El día 1 de julio de 2008 pasa a ser empleado de AVANGES MADRID, S.L., denominación que adopta la anterior empresa que fue finalmente adquirida por los acusados Celestino y Avelino a través de Valcor y de Valmarcaa.
Anton fue empleado de Avanges Madrid hasta el mes de Abril de 2014, pasando a ser empleado de la mercantil GENTALIA 2006 S.L. el día 14-04-2012, con sueldo bruto anual de 30,000 euros más retribución variable del 20% máximo.
SEGUNDO,- En el mes de Mayo de 2005 la Junta General acuerda reestructurar y potenciar el Centro Comercial con la entrada de dos tiendas del Grupo INDITEX, Para ello había que pagar 712.000 euros en 6 años en abonos trimestrales firmándose el contrato con dicha Empresa el 10-11-2005 y acordando que Celestino fuese garante personal con carácter solidario con el deudor principal. Además la reestructuración comportaba otros gastos hasta un total de 1.323.425'06 euros. Para provisionar los gastos, los propietarios acordaron solicitar varios créditos otorgados en escrituras públicas por "ALPA SIDERURGICOS S.L.", Maximo, "CIRSA", "TODYMAS S.A." y "VALCOR INVEST S.L." a devolver en 74 cuotas así como subir la cuota mensual de los locales en 1 '40 euros mes/m2.
Así en contrato de fecha 18-12-2005. INDITEX los locales nº 36. 37. 74, 75 y 76 , propiedad de la mercantil TUBOCEX S.A. y de INVERSIONES CYBERDRIVE, S.L por tiempo de 20 años, actuando Celestino como apoderado de la firma de ellos.
Pese a haber sido abonados por los propietarios la totalidad de los créditos y asumir el incremento de las cuotas. Avanges no abonó a Inditex la cuota de Octubre de 2010 ni las siguientes. Este extremo no fue comunicado por Celestino a la Comunidad de Propietarios. En los presupuestos de la Comunidad de Propietarios elaborados por Avanges para los ejercicios de 2012 v 2013, aparecen los pagos por devolución de préstamos de la Comunidad a la Junta Directiva, pero no se presupuestan cantidades para abono a INDITEX.
ZARA ESPAÑA S.A" comunica al Centro Comercial (en la persona del representante legal de TUBACEX) el 30-01-2012 que desiste del contrato a partir del 01-08-2012.
VALCOR INVEST abonaba por cuotas de comunidad mensuales la cantidad de 19,313.40 euros, las cuales dejó de abonar en 2010. No obstante ello, en la contabilidad consta que dichas facturas se emitieron , y se declararon por VALCOR a la Agencia Tributaria pese a no haber sido pagadas.
TERCERO.- En una Junta celebrada en junio de 2004 se acuerda que se firme un contrato con la entonces propiedad del parking (la mercantil TUBACEX S.A.) para que se le abonen por los locales del Centro Comercial dos horas por cliente en cantidad de 202.169'20 euros anuales. Esta finca es adquirida por VALMARCAA INVEST el 05-02-2007, extremo que Celestino no comunica a la Comunidad de Propietarios ni a la Mancomunidad. No consta que se firmara dicho contrato, pero AVANGES como administradora procedió a hacer transferencias a VALMARCAA pese a que desde 2009. sólo se paga a los clientes una hora gratis y Ahorramás (antes TODYMAS) paga desde esa fecha a sus clientes la segunda hora.
Pese a estar incluidas en el contrato de gestión celebrado con Avanges Desarrollos Inmobiliarios, luego Avanges Madrid, entre otros servicios, las convocatorias de juntas, confección de actas, declaraciones de impuestos. Celestino subcontrató esos servicios abonando a BURO ASESORES la cantidad de 2.196,88 euros y al Letrado Miguel Manrique de Lara la cantidad de 19.953'91 euros con cargo a la Comunidad y Mancomunidad.
Además existen transferencias no justificadas de dinero de la cuenta de la Mancomunidad por importe de 11,500 euros y de 9.000 euros más de la Comunidad a favor de Avanges, así como un cargo duplicado de servicio a la Comunidad de Propietarios en Abril de 2012 por importe de 6.647'51 euros
CUARTO,- El acusado, Presidente de la Comunidad a través de Valcor, Presidente de la Mancomunidad a través de Valmarcaa y administrador de ambas a través de las Sociedades Vandoxa y Avanges, con un porcentaje de representación de locales que alcanzaba la mayoría, no convocó Juntas de Propietarios desde Febrero de 2009 hasta Diciembre de 2012, impidiendo a la Comunidad y Mancomunidad que prosperasen sus acuerdos de disconformidad con la gestión del Centro Comercial, presupuestos y cuentas, siendo que no tenía derecho de voto al no estar al corriente del pago de las cuotas de VALCOR desde el año 2010.
Durante el año 2013, se efectuaron por parte de la Comunidad al menos cuafro requerimientos para que convocase Junta de Comunidad y aclarase la gestión del Centro Comercial, haciendo caso omiso a los mismos.
QUINTO.- El acusado Anton, gerente del Centro Comercial empleado de Avanges, y que tenía como funciones entre otras "llevar el control directo de cobros y pagos de cada centro, teniendo en todo momento informado al Director y al responsable de administración de Avanges y encargarse con todos los medios que dispone y, en colaboración con los demás departamentos de la empresa, de que los locales estén alquilados realizando gestiones de comercialización permanente." constituyó el 09-12-2012 la sociedad Green WHITE ENTERPRISE RESOURCE PLANNING, S.L., cuyo objeto social es la prestación de servicios educativos, de ocio y de entretenimiento, de la cual, es socio y administrador único el acusado Anton, facturando indebidamente a la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial las cantidades de 31.291 '81 euros en el año 2012, 73.453'05 euros en el año 2013 y en 2014 tres facturas por importe de 181'50, 417'45, 3.623'95 y 423'50 euros.
Anton y Avelino han consignado antes de las sesiones del juicio la cantidad de 154.895 euros para el pago de la responsabilidad civil.
No queda acreditado que el acusado Avelino haya participado y tomado decisiones respecto de la Administración de la Comunidad y de la Mancomunidad a través de su cargo de administrador solidario con Celestino en la sociedad VALMARCAA, de ni que haya conocido los impagos que se produjeron a partir de 2010 con INDITEX.
La sociedad Green Enterprise Resource Planning S.L. ha acreditado la prestación de servicios de publicidad y eventos en los años 2012, 2013 y 2014 a excepción de 18.116'52 euros,
No queda acreditado que Celestino estuviese concertado con los acusados José Avelino y Anton para hacer las disposiciones de dinero que en favor de sí mismo y de las sociedades V ALCOR VALMARCAA llevó a cabo a través de las mercantiles Avanges Madrid, S,L. y VANDOXA 63, S.L.".
"FALLAMOS: Condenamos a Celestino como responsable en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuotas diarias de 20 euros. abono de 1/15 de las costas causadas. incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 en 360.511'55 euros. cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la que responderá con carácter subsidiario la mercantil AVANGES MADRID. S.L.
Absolvemos a Celestino de los delitos de Falsedad documental, Coacciones, Apropiación Indebida de documentos y Defraudación de Fluido Eléctrico por la que venía siendo acusado, declarando de oficio las 4/15 partes de las costas causadas. Absolvemos a VALCOR INVEST, S.A. de todo pronunciamiento civil interesado por la acusación particular.
Condenamos a Anton como responsable en concepto de autor, de un delito de Apropiación Indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de 4 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de 1/15 de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del Cenü o Comercial DIRECCION000 en la cantidad de 18.116'52 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la que responderá subsidiariamente la mercantil GREEN WHITE ENTERPRISE RESOURCE PLANNING, S.L.
Absolvemos a Anton de los delitos de Falsedad Documental
Coacciones, declarando de oficio las 4 15 partes de las costas causadas.
Absolvemos a Avelino de los delitos de Apropiación Indebida, Falsedad Documental, Defraudación de Fluido Eléct ico, Coacciones y Apropiación Indebida de documentos, declarando de oficio 5/15 parte de las costas causadas, absolviendo a la mercantiles METALES Y MUEBLES ESPECIALES, S.L. y VALMARCAA INVEST S.L. de todo pronunciamiento civil interesado en su día por la acusación particular.".
"Procede aclarar la Sentencia dictada con fecha 14-12-2020 en el sentido de adicionar en la página 33, párrafo cuarto "por compensación como garante solidario".
Procede aclarar la Sentencia dictada en el FALLO de la misma en su página 35, donde debe decir "Delito continuado de Apropiación Indebida"
No ha lugar a la modificación del importe de la cantidad solicitada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000..".
"Procede aclarar el auto dictado con fecha 22 de febrero de 2021 en el sentido de que donde dice: adicionar en la página 33, párrafo cuarto 'por compensación como garante soliclario", ha de decir adicionar al último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO DÉCIMO CUARTO "por compensación como garante solidario"
En el mismo sentido, ha de omitirse la referencia a la "página 35" que se hace en la aclaración del fallo de la Sentencia, quedando redactado: Procede aclarar la Sentencia dictada en el FALLO de la misma, donde debe decir "Delito continuado de Apropiación Indebida".".
1. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.
2. Por infracción de Ley, al amparo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 395 del Código Penal.
3. Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 253, 250 y 252 del Código Penal.
4. Por infracción del ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.
5. Por quebrantamiento de forma, en virtud del artículo 851.1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva.
6. Por quebrantamiento de forma, en aplicación del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifesta contradicción entre los hechos declarados probados.
7. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.
El recurso formalizado por Celestino y la mercantil AVANGES MADRID, SL., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida denegación de prueba documental.
2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-2 Ley Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la valoración de la prueba.
3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º Ley Enjuiciamiento Criminal, por la infracción del artículo 252 en relación 249, 250.1-5º y 74 del Código Penal, en redacción vigente en el momento de hechos anteriores a la reforma de Ley Orgánica 1/2015.
Fundamentos
En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim, se denuncia la indebida denegación de una prueba documental aportada a juicio, interesándose la nulidad de actuaciones y la repetición del juicio con un tribunal diferente al que ha dictado la sentencia que se impugna.
El eje del reproche gira en torno a la idea de que en la segunda sesión del juicio la defensa interesó la aportación de un documento bancario acreditativo del pago realizado por el Sr. Celestino y el tribunal denegó esa prueba por no haberse propuesto en tiempo oportuno. Esa decisión se considera contraria a derecho por lo siguiente:
(i) El juicio se inició el día 6 de octubre, un día después el documento bancario se presentó en la secretaría de la Audiencia Provincial y el día 8 de octubre se aportó a juicio, cuyo presidente rechazó su admisión por presentación extemporánea sin previo análisis de su relevancia. La justificación de la presentación tardía es que el documento estaba entre la abundante documentación remitida a la Audiencia Provincial en unas cajas por el Juzgado de Instrucción;
(ii) El documento debió ser analizado por el tribunal antes de ser inadmitido;
(iii) La admisión del documento era procedente conforme a las reglas establecidas en el artículo 729 de la LECrim que, en aras de la búsqueda de la verdad material, permite al tribunal acordar de oficio la práctica de pruebas en su momento propuestas por las partes e inicialmente admitidas por extemporáneas;
(iv) El documento en cuestión era muy relevante porque acreditaba un pago que la sentencia no ha reconocido como realizado, siendo ese impago el fundamento de la condena por el delito de apropiación indebida.
Este tribunal viene afirmando (SSTS 20/2011, de 28 de marzo y 710/2000, de 6 de julio) que "[...] desde el punto de vista formal la extemporaneidad de la proposición de una prueba no constituye un obstáculo absoluto a su admisibilidad. Esta Sala ha admitido la posibilidad de proponer la práctica de pruebas con posterioridad al escrito de calificación, siempre que exista una causa justificada para ello, no implique un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción ( sentencia de 14 de diciembre de 1996) [...]".
Señalan las citadas sentencias que "(...) una interpretación racional del art. 729 de la LECRIM, en sus apartados 2º y 3º, permite concebir este cauce de incorporación de nuevas pruebas al juicio no como una suplantación por el Tribunal de las facultades de iniciativa probatoria de las partes, actuando de oficio, sino precisamente como una vía de incorporación al proceso de medios probatorios que no fueron propuestos por las partes en el momento procesal oportuno, pero que se manifiesten durante el juicio como objetivamente necesarios para la comprobación de los hechos (párrafo 2º) o el valor probatorio de las declaraciones (párrafo 3º), pruebas que en la práctica jurisdiccional son ordinariamente instadas o sugeridas en el acto por las partes y acogidas, o no, por el Tribunal ( STS núm. 710/2000, de 6 de julio ) sin que ello implique vulneración constitucional alguna (...)".
Por lo tanto y en lo que al caso se refiere, el tribunal debió examinar el documento y admitirlo, dado su estrecha relación con el objeto de enjuiciamiento.
Ahora bien, en este trance procesal, una vez que ya se ha celebrado el juicio y dado los perjuicios que se derivarían de su nulidad sólo procede acordarla cuando la prueba sea imprescindible y de su resultado se pueda producir una modificación del fallo de la sentencia. Como señala la STS 33/2015, de 29 de enero "(...) cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada (...)".
En este caso no procede acceder a la nulidad porque el documento que se pretendía aportar era un simple extracto bancario con tachaduras que no acredita por sí el pago de las cantidades a que se refiere ya que para su prueba deberían haberse aportado los pagarés originales. Por otra parte, la propia sentencia ya reconoce ese pago. Así, en el fundamento jurídico tercero se declara que el pago de las cuotas que se dejaron de pagar a INDITEX a partir de febrero de 2010 fueron pagadas en fecha 22/05/2013 por lo que, con independencia del documento que se pretendió aportar en juicio, el pago fue reconocido y ninguna incidencia probatoria podía tener el documento inadmitido.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba por omisión de datos fácticos relevantes.
Se argumenta que la sentencia declara como probado el contenido de un documento pero sin ser fiel a ese contenido. La importancia de esa distorsión en el juicio histórico se sitúa, según el recurrente, en que en el documento al que alude el recurso se reconoce una deuda (240.413 € y 103.962 €) pero el contenido íntegro de dicho documento desmiente que hubiera una disposición de ese dinero. Partiendo de lo anterior, se alega que ni el retraso en dar al dinero el destino encomendado ni la disposición del dinero, siempre y cuando sea posible, y esté en la intención del receptor, el cumplimiento de su obligación de devolución o entrega no integran el contenido del delito de apropiación indebida.
El motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
Se precisa que el error o la omisión denunciada tengan la suficiente relevancia como para alterar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y en este caso no apreciamos esa relevancia, según hemos razonado en el fundamento jurídico anterior. El documento en cuestión no fue siquiera citado en la fundamentación jurídica en el trance de acreditar el impago de las citadas cantidades pero, además, la propia sentencia reconoció el pago en fecha posterior por lo que lo que se pretende adicionar al relato fáctico no es relevante dado que la propia sentencia lo reconoce, por lo que la inclusión de los datos que se reclama resulta irrelevante.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Para dar respuesta a estos reproches conviene recordar sucintamente la doctrina de esta Sala sobre el control que procede cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado.
Venimos reiterando que el ámbito de control que nos corresponde no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él corresponde esta función valorativa, sino que autoriza a esta Sala de casación a constatar, de una parte, la existencia de prueba, lícita y regular, con un carácter de prueba de cargo adecuada para conformar un relato fáctico con relevancia penal en los delitos de la acusación. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El control de racionalidad de la inferencia implica el examen del criterio valorativo del tribunal sentenciador. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" puede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero o 78/2016, de 10 de febrero por citar sólo resoluciones del año del curso). La posibilidad de alternativas opera en el ámbito de la duda y por ello afecta al examen de la racionalidad de la convicción.
Partiendo de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta que se formuló acusación por distintos hechos y sólo una parte de ellos han sido calificados en la sentencia como constitutivos de delito de apropiación indebida, resulta obligado precisar los hechos que, a juicio del tribunal de instancia, son constitutivos y las pruebas acreditativas de los mismos.
Para lograr la puesta en funcionamiento de dos tiendas del grupo INDITEX en el centro comercial se había convenido que la Comunidad hiciera frente a los gastos de instalación a cuyo fin se comprometió al pago de 712.000 euros más IVA (en pagos trimestrales durante seis años), siendo garante de esta obligación Celestino. También había de hacer frente a otros gastos de la misma naturaleza por importe de 1.323.415,06 euros, a cuyo fin obtuvo varios préstamos y todo ello se financió mediante el aumento de las cuotas de los locales a razón de 1,40 euros/metro cuadrado. A partir de octubre de 2010 la empresa administradora, a pesar de tener los fondos para el pago de las cuotas, dejó de abonarlas. La mercantil AVANGES MADRID SL (antes AVANGES DESARROLLOS INMOBILIARIOS) era administradora de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 y tenía la obligación de efectuar los cobros y pagos de la Comunidad, en el marco de sus obligaciones de gestión.
En el recurso se alega que la prueba del supuesto impago sólo resulta de la persistente oposición del Tribunal a aceptar y considerar las pruebas de la defensa demostrativas del abono. La vulneración del derecho fundamental se residencia en tres datos: (i) La inadmisión durante el juicio del documento acreditativo del pago, cuestión sobre la que nos hemos pronunciado en los dos fundamentos jurídicos precedentes; (ii) La falta de valoración del testimonio del economista y abogado que depuso en el juicio oral y declaró repetidamente haber visto esa documentación bancaria.
En el relato de hechos probados de la sentencia combatida se declaró probado que se dejaron de pagar las cuotas de INDITEX desde octubre de 2010, pero no se concretó qué cantidades resultaron finalmente impagadas. Fue en el fundamento jurídico tercero en el que por referencia al documento de reconocimiento de deuda de 22/05/2013, firmado por el acusado y por el representante legal de ZARA y BERSHKA, se determinó la deuda en las cantidades de 240.413 € y 103.962 € (Total 344.375 €). Según la sentencia, la prueba de estos hechos resultaba de la contabilidad entregada por el acusado a requerimiento judicial (folios 819 a 823), de la prueba de los pagos efectuados (folios 867) y de las conclusiones del informe pericial realizado por la Sra. Celestina, contrastado con el informe aportado por la acusación particular, cuyas conclusiones en orden a la determinación de los perjuicios causados no mereció una apreciación favorable. Se declara, con apoyo en la prueba documental, que en los presupuestos de la Comunidad de Propietarios no se reflejaron esos impagos como deudas y que en la contabilidad sólo figuraban pagos a INDITEX hasta el día 10/09/2010 por importe de 516.562,50 euros (folios 819 a 823 y 867).
En ese mismo fundamento jurídico se declara que estas cantidades fueron pagadas el 22/05/2013, precisando que, si bien el acusado Sr. Celestino no manifestó la razón por la que no se pagó al grupo INDITEX, sí reconoció que abonó posteriormente la cantidad de 311.214,25 euros, como garante solidario de la deuda contraída con esa empresa. También se proclama que para compensar el pago realizado a INDITEX dejó de pagar sus cuotas como propietario de unos locales, en representación de VALCOR INVEST SA.
La sentencia argumenta con suficiencia por qué motivos la compensación era improcedente, destacando que sobre esta cuestión se pronunció la jurisdicción civil denegando la validez de la compensación realizada, mediante sentencia de 11/11/2020 de la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.
El motivo omite pronunciarse sobre todas estas cuestiones e insiste como argumento central de su reproche en la inadmisión del documento bancario tantas veces aludido, así como en la falta de valoración de un testigo que dijo haber visto ese documento, pero conviene insistir que el documento aludido carece de relevancia porque la propia sentencia reconoce el pago de las cantidades a que se refiere el citado documento.
En la argumentación de la queja no se hace referencia alguna a la documental valorada por el tribunal y tampoco a la declaración del acusado, que manifestó haber compensado las cantidades pagadas a INDITEX con la falta de abono de cuotas de los locales propiedad de VALCOR INVEST, y precisamente esa conducta es la que la sentencia considera constitutiva de delito.
Desde la perspectiva casacional que propone el recurrente no es cierto que el hecho calificado de delito carezca de prueba ni tampoco que su valoración haya sido irrazonable, razón por la que esta primera objeción del motivo no puede ser atendida.
El tribunal de instancia consideró acreditados estos hechos valorando la prueba documental demostrativa del acuerdo de la Junta de Propietarios en el que se propuso la creación de una sociedad externa que garantizase la continuidad en la gestión de la Comunidad (folio 167); del contrato de prestación de servicios celebrado con ADVANGES DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL; de las funciones atribuidas a ADVANGES (sucesora de la anterior) por consecuencia del contrato (folios 174) y del único empleado de esta empresa para cumplir las amplias funciones que tenía asignadas (folio 1655). Los pagos indebidamente realizados se acreditaron mediante un completo informe pericial realizado por la Sra. Celestina que obra a los folios 1406 a 1420. También la prueba documental ha servido de soporte (FJ 2) para afirmar la autoría del recurrente, en su condición de presidente de la Comunidad y de propietario de ADVANTES MADRID SL, a través de VALCOR INGEST Y VALMARCA INVEST de las que era administrador solidario.
Dado que los hechos objeto de enjuiciamiento se desarrollan en el marco de una relación contractual de gestión resulta determinante para su acreditación la prueba documental y la pericial económica, a fin de reconstruir los movimientos contables y establecer los pagos realizados y su procedencia, en función de las obligaciones asumidas contractualmente por la empresa encargada de la gestión. Por tal motivo entendemos suficiente la prueba aportada a juicio, cuya valoración ha sido realizado con criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar.
Se alega que la sentencia se limita a afirmar el hecho sin justificar su prueba, afirmación que no responde a la realidad, por cuanto para la prueba de esos hechos se ha valorado fundamental el contenido del informe pericial económico que ha analizado la contabilidad de la Comunidad de Propietarios.
También se alega que es irrazonable que se afirme que la contratación del letrado se produjo por la decisión del Sr. Celestino y que la AVANGES fuera la obligada al pago, precisándose que el Letrado primero trabajó para la Comunidad y una vez cesado el Sr. Celestino trabajó para éste, y la sentencia confunde los periodos temporales de la prestación de esos distintos servicios suponiendo que el Letrado trabajó para el Sr. Celestino y que cargó los honorarios indebidamente a la Comunidad de Propietarios. Sin embargo, conviene precisar que la sentencia describe con apoyo en la prueba documental las amplias funciones que correspondían a la empresa administradora, por las que se abonaba una cantidad nada despreciable anualmente (72.000 €), muy superior al sueldo que correspondía al único empleado de la empresa gestora (21.000 €), razón por la que resulta del todo razonable afirmar que los servicios externalizados de asesoramiento y a los que se refiere este hecho fueron indebidamente cargados a la Comunidad, porque debían ser abonados por la empresa gestora.
En este particular el motivo también se desestima.
El cuarto motivo del recurso, con cita del artículo 849.1 de la LECrim y por infracción de ley se denuncia la indebida aplicación de los artículos 252, en relación con el artículo 249, 250.1.5ª y 74 del Código Penal, en la redacción vigente en el momento de los hechos y anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.
La defensa formula este motivo como subsidiario de los motivos anteriores y para el caso de su estimación. Dado que todos ellos han sido desestimados este último motivo debe correr la misma suerte. Además, la defensa no argumenta por qué razones se estima inadecuado el juicio de subsunción realizado por la sentencia impugnada, lo que constituye una justificación adicional para la desestimación del reproche.
RECURSO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000
Dos son las cuestiones que se censuran: La inaplicación del párrafo primero del artículo 74.1 CP y el criterio seguido por el tribunal de instancia en la individualización de la pena.
Las distintas posturas que sobre esta cuestión se venían manteniendo se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "(...) en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración (...)".
Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).
Sin embargo, la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015 , la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP. Y también aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.
En este caso se ha condenado por un delito continuado de apropiación indebida y ninguna de las acciones apropiatorias ha sido superior a los 50.000 euros, que es la cifra que determina el umbral a partir del cual ha de aplicarse el subtipo agravado de apropiación indebida. Por tal motivo y según doctrina de esta Sala la determinación del tipo aplicable debe establecerse en función de la totalidad de la cantidad defraudada ( artículo 74.2 CP) sin que resulte de aplicación el efecto agravatorio establecido en el artículo 74.1 CP porque, de aplicarse, se produciría una doble incriminación por los mismos hechos.
Conviene recordar que la individualización de la pena es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21/11/2007 y 390/1998, de 21 de marzo).
La clave de la individualización judicial de la pena estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( STS 743/2018, de 7 de febrero, que cita otras anteriores: SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).
En este caso se ha aplicado a ambos condenados el artículo 250.1.5ª CP, vigente al tiempo de los hechos que fija una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.
A Anton, por concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y por no apreciarse circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior se le impuso la pena mínima y a Celestino, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido en la tramitación entre la comisión de los hechos y la sentencia (parte de las apropiaciones se produjeron en 2005 y otras entre 2012 y 2014 y la sentencia se dictó el 14-12/2020) se consideró procedente imponer la pena dentro la mitad inferior.
Ningún obstáculo existe para que a que se aprecie el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la sentencia para individualizar la pena. Venimos declarando que la gravedad del hecho, que es uno de los parámetros a considerar la labor de individualización, conforme al artículo 66.1.6 CP, han de tenerse en consideración que toda infracción tiene la doble consideración de acto personal y de lesión del bien jurídico por lo que para determinar su gravedad debe valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato pero también la intensidad del dolo, la mayor o menor culpabilidad, deducida del grado de comprensión de la ilicitud, la mayor o menor gravedad del mal causado y, por último, las circunstancias concurrentes en el hecho que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas o específicas, modifiquen el desvalor de la acción o del resultado de la conducta típica ( SSTS 11/07/2011, por todas).
Por lo tanto, se ha impuesto en ambos casos penas con arreglo a los preceptos aplicables y se ha justificado con suficiencia la extensión de las penas en cada caso impuestas, sin que se aprecie incorrección o arbitrariedad.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo del recurso, a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la inaplicación del delito de falsedad documental tipificado en el artículo 395 del Código Penal.
Se argumenta que la sentencia de instancia consideró improcedente la condena por falsedad de las actas de la Comunidad de Propietarios por estimar que la falsedad que podría predicarse de tales documentos era meramente ideológica, siendo atípica esa modalidad falsaria cometida en documentos privados, conforme a lo previsto en el citado artículo 395 CP. Se señala, sin embargo, que los hechos relatados en el escrito de calificación de la acusación particular eran muchos más amplios, pues iban referidos a la contabilidad, emisión de facturas, presupuestos de la comunidad y cuentas aprobadas, además de las actas. Entiende que en todos estos documentos las falsedades cometidas eran mucho más extensas que la mera falsedad ideológica y describe en el desarrollo del alegato la concurrencia los presupuestos del delito de falsedad en documento privado: objetivación de la alteración documental, falsificación de suficiente entidad, modalidad falsaria cometida y existencia de perjuicio.
El motivo es inviable.
Para dar respuesta al reprocha conviene recordar algo que forma parte de la esencia misma del motivo casacional promovido por la acusación particular. Y es que la denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del "
En el caso sometido a nuestra censura no hay referencia alguna a las manipulaciones documentales referidas en el motivo por lo que no cabe por este cauce casacional efectuar una novedosa calificación jurídica a partir de los hechos que el recurrente considera acaecidos. El juicio de subsunción, que es a lo que se constriñe el motivo de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, debe realizarse necesariamente sobre los hechos declarados probados, por lo que la pretensión de condena no puede ser acogida.
El motivo se desestima.
En el tercero motivo del recurso, también por infracción de ley y a través de la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia que se declaren probados determinados hechos en relación con la mercantil VALMARCA y que, sin embargo, no se tomen en consideración en el fallo de la sentencia.
Se señala que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se hizo referencia a lo siguiente:
El otorgamiento de un contrato entre la Comunidad de Propietarios y la mercantil TODYMAS relativo a la utilización del parking 8 tubacex; el otorgamiento de un préstamo de TODYMAS a VALCOR de 133.234 euros, ampliado a otros 504.850 euros para la compra del parking; la compra del parking, no por VALCOR, sino por VALMARCAA INVEST SA, participada al 50% por VALCOR INVEST y GESCASIS TEMMS SL, si bien el pago del préstamo se llevó acabo por las cantidades recibidas en concepto de rentas de 2007 a 2011.
Se afirma en la sentencia:
Pese a lo expuesto en la propia sentencia, la resolución judicial concluye declarando que no concurren los presupuestos típicos para condenar por un delito de apropiación indebida por distracción de fondos entregados para su administración.
Tampoco este motivo puede ser estimado.
La sentencia ha absuelto del delito cuya condena se pretende valorando pruebas personales que dependen de la inmediación del tribunal y lesionaría el derecho a un proceso justo que este Tribunal, sin haber presenciado esa prueba, la valorara de distinta forma para llegar a un pronunciamiento de condena.
En efecto, la posibilidad de condenar por vía de recurso a quien ha sido absuelvo en la instancia tiene relevantes límites conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la STC 162/2012, de 18 de junio.
Se puede proceder a la condena si los hechos probados lo permiten mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, puede realizar la subsunción jurídica que estime correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. Puede también, partiendo de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisar la inferencia si esta operación se lleva a cabo sin tomar en consideración otros hechos que los declarados probados y sin valorar ningún otro elemento que no conste en el juicio histórico.
Y si los hechos probados no permiten la calificación pretendida, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.
En este caso la recurrente pretende la condena pero los hechos probados de la sentencia impugnada no permiten su calificación como delito de apropiación indebida, razón por la que no es posible aceptar la pretensión. No hay mención alguna en el relato fáctico que atribuya al acusado Celestino una actuación dolosa dirigida a apropiarse de las cantidades que pudieran haberse abonado en exceso en relación con lo cobrado a los clientes del parking y lo pagado por Comunidad de Propietarios. Los hechos probados no permiten su subsunción en el delito del artículo 252 CP por lo que, según la doctrina que acabamos de citar, no es admisible por la vía del artículo 849.1 LECrim, utilizada en el recurso, la condena de los acusados por los hechos a que se alude en este apartado del recurso.
El motivo se desestima.
Por la vía casacional del artículo 849.2 de la LECrim la recurrente alega la existencia de determinados errores en la valoración de la prueba que se consideran acreditados con suficiencia por la prueba documental que se menciona. En el desarrollo argumental del motivo se señala una abundante prueba documental, así como dos informes periciales y se señalan como errores los que, a continuación, resumimos: (i) No incluir como cantidades apropiadas la totalidad de las cantidades pagadas por la Comunidad de Propietarios por la totalidad de los servicios indebidamente externalizados (a BURO ASESORES y al Letrado Sr. Manrique) desde el ejercicio 2009 hasta el año 2014; (ii) No incluir dentro del perjuicio causado a la Comunidad de Propietarios el sobrecoste entre lo facturado por el servicio prestado por el empleado contratado para llevar la gestión diaria (22.095 euros mensuales) y lo cobrado a la Comunidad por ese servicio (72.000 euros más IVA), lo que causó un perjuicio mensual de 49.905 euros y una perjuicio total de 249.525 euros; (iii) La falta de valoración del informe pericial emitido por don Aquilino respecto a los pagos realizados por la Comunidad que deberían haber sido abonados por AVANGES MADRID SL o que eran injustificados o que eran duplicados; (iv) Se denuncia la omisión de la sentencia respecto del perjuicio causado con motivo del contrato de limpieza con la sociedad MEIDANE SA; (v) Se afirma la existencia de la omisión de la valoración como apropiación de las cantidades satisfechas a VALMARCAA sin soporte documental y en perjuicio de la Comunidad de Propietarios; y (vi) Se señala como error no estimar como actuación deliberada y delictiva los impagos de cuotas por parte de VALCOR INVEST SA, realizado con engaño y en perjuicio de la Comunidad.
Planteada la queja en los términos expuestos, no puede tener favorable acogida porque el recurrente no se respeta el limitado ámbito en que opera el artículo 849.2 de la LECrim y se pretende por este cauce casacional una revaluación global de la prueba.
En nuestra reciente sentencia número 354/2021, de 29 de abril, con cita de muchas otras, se explica que el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "(...) al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron". Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.
Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: (i). Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; (ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; (iii) Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración y (iv) El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción (...)".
En el este caso no se señala individualizadamente ningún documento concreto de cuyo contenido literal pueda afirmarse la existencia de un error fáctico que deba ser corregido. Lo que, en realidad, se pretende es una reevaluación de la prueba a partir de un conjunto de documentos y de informes periciales para llegar a conclusiones divergentes de las establecidas en la sentencia impugnada, pero semejante planteamiento se aleja del estrecho ámbito de censura que admite el artículo 849.2 de la LECrim, razón por la que el motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso, con cita de los artículos 851.1, 2 y 3 de la LECrim se denuncia que la sentencia no se ha pronunciado sobre los siguientes hechos: (i) Distracción de fondos de la Comunidad por parte del Sr. Celestino al no pagar VALCOR INVEST SA las cuotas correspondientes a la Comunidad; (ii) Distracción de fondos al generar deudas con terceras empresas, ocultando dichas deudas a los comuneros; (iii) Distracción de fondos de la Comunidad por parte del Sr. Vales al no pagar VALMARCA INVEST SA las cuotas correspondientes a la Comunidad; (iv) Distracción de fonos el encargar la realización de obras en los locales titulares de VALCOR INVEST SA con cargo a la Comunidad de Propietarios; (v) Distracción de fondos en la suscripción del Anexo de 20 de enero de 2014 sin autorización de la Junta de Propietarios, con la empresa MEIDANE; (vi) Distracción de fondos al cursar instrucciones al Letrado encargado en ese momento de tramitar los procedimientos judiciales de reclamación de deudas de no continuar con ejecuciones dinerarias, ni iniciar nuevos monitorios en reclamación de deudas desde la aprobación de deudas en la junta de marzo de 2012 hasta el cese de su cargo, evitando así que se obtuviese cobros y la Comunidad tuviera mayor liquidez; (vii) Distracción de fondos en la administración del patrimonio de la Comunidad al no emitir las facturas que corresponden a la totalidad de los propietarios siendo las cuotas comunitarias de pago por imperativo legal y habiendo presentado unos presupuestos ante la Comunidad incluyendo dichas cuotas, así como las de VALCOR INVEST, S.A., a sabiendas y (viii) Distracción de fondos de la cuenta de la Comunidad realizando pagos que no eran por cuenta de ésta, como dietas del Gerente, el pago de una nómina del Gerente (empleado de AVANGES en el ejercicio de 2014), pagos de restaurantes, de billetes de tren, etc. se han constado un total de 34.236,95 Euros de pagos no justificados.
Se denuncia, por tanto, un vicio de incongruencia omisiva que consiste en un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones.
El derecho a la tutela judicial efectiva, incluye dentro de su ámbito el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al derecho constitucional mencionado).
Ahora bien, sin necesidad de hacer otras precisiones sobre las características que debe tener una omisión en el pronunciamiento de la sentencia para apreciar el defecto formal de incongruencia omisiva, venimos exigiendo que para la prosperabilidad de este motivo de casación es obligado utilizar el recurso previsto en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, antes de interponer el recurso de casación, en la medida en que el recurso de aclaración constituye un remedio expresamente previsto en la ley para que el tribunal que haya dictado la resolución pueda subsanar en su caso las omisiones producidas en su pronunciamiento.
En este caso no se ha utilizado el preceptivo recurso de aclaración previo para denunciar la incongruencia omisiva ante el tribunal de instancia y dar oportunidad para su corrección antes de formular la queja en casación, por lo que la ausencia de esta impugnación previa y preceptiva aboca a la desestimación del motivo.
En el sexto motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim se alega que el relato fáctico de la sentencia impugnada en relación con el fallo incurre en manifiesta contradicción porque declara como hechos probados actos que luego no contempla como hechos delictivos tales como: (i) La falsedad en las cuentas de la comunidad, presupuestos, contabilidad, actas, declaraciones de impuestos, etc.; la apropiación indebida con motivo del sobrecoste que supuso el contrato con AVANGES MADRID SL y (iii) el acto relativo al parquin y referente a VALMARCAA INVESTE SA que no ha sido objeto de condena por no concretarse el perjuicio económico causado pese a que dicho perjuicio está perfectamente concretado y justificado. Se aduce que debería procederse a la condena por un delito continuado de falsedad. También por delito de apropiación indebida en relación con los hechos referidos a AVANGES MADRID SL con una responsabilidad civil de 132.292,66 euros y por otro delito del artículo 252 CP en relación con los hechos referidos a VALMARCAA INVEST SA, con condena al pago de 503.272,05 euros, en concepto de responsabilidad civil.
El motivo es improsperable. La recurrente utiliza un cauce procesal inadecuado para censurar la sentencia. Considera que la resolución impugnada incurre en contradicciones al declarar unos hechos y no apreciar su relevancia jurídico-penal, pero semejante deficiencia, de existir, constituiría una infracción de ley por falta de subsunción de los hechos en el tipo penal aplicable, y no un vicio formal de la sentencia por contradicción fáctica, ya esa clase de contradicción, para su apreciación debe residenciarse en los hechos probados exclusivamente y debe ser semántica, es decir, debe consistir en el empleo de enunciados contradictorios que sean entre sí incompatibles y que den lugar a una incongruencia entre los hechos probados y las consecuencias jurídicas. Además, la consecuencia de la contradicción es la anulación de la sentencia para que el vicio formal existente sea subsanado o corregido por el tribunal de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 901 bis a) de la LECrim y no el dictado de una nueva sentencia en la que se proceda a la condena por los hechos omitidos en la calificación
La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: (i) Tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución; (ii) Ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; (iii) La contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; (iv) Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas ( STS 869/2015, de 28 de diciembre, por todas).
Por las razones expuestas el motivo se desestima.
En el séptimo y último motivo de este recurso, a través del cauce impugnativo del artículo 852 de la LECrim, acumulando en un solo motivo todas las quejas anteriores, estima que la sentencia impugnada lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE.
En el desarrollo argumental del motivo se hace referencia a cuatro cuestiones que ya han sido objeto de una respuesta desestimatoria: la declaración de determinados hechos como probados sin establecer el pronunciamiento de condena consiguiente; la falta de motivación respecto a las peticiones deducidas por la acusación particular en tiempo y forma; la incongruencia omisiva respecto a peticiones oportunamente formuladas y la ausencia de valoración de determinadas pruebas documentales.
A todo lo anterior se añade "
La premisa de la que parte esta queja no es cierta. En los fundamentos quinto, octavo y décimo cuarto se hace expresa referencia al informe pericial presentado por la acusación particular y, específicamente, en el fundamento décimo cuarto se valora dicho informe y se desestiman sus conclusiones frente a las establecidas en el informe elaborado por la perito Sra. Celestina.
Por otra parte, para las acusaciones, a diferencia de los que acontece con los condenados, no existe una especie de presunción de inocencia invertida que permita cuestionar la valoración probatoria realizada y obtener una sentencia condenatoria ( STS 71/2003, de 21 de mayo) y, menos, abordar el análisis de esa valoración de forma aislada, cuestionando aisladamente cada una o alguna de las pruebas sin relación con las restantes.
En efecto, la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador solo apreció dudas absolutorias ( STS 213/2002, de 14 de febrero). Frente a una sentencia absolutoria sólo cabe invocar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y con la finalidad de que se dicte por el mismo tribunal una nueva sentencia que corrija esa deficiencia. Y a estos efectos la falta de motivación no es cualquier deficiencia que pueda apreciarse en el discurso argumentativo de la sentencia. Solo puede apreciarse lesión del derecho fundamental cuando la sentencia carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, o cuando la motivación sea meramente aparente, es decir, si el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.
En este caso basta leer la sentencia impugnada para comprobar que contiene una motivación suficiente que permite conocer las razones de la decisión adoptada, razón por las alegaciones sobre falta de valoración de una de las pruebas aportadas a juicio o sobre la falta de motivación de sentencia deben ser rechazadas.
El motivo se desestima.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.
2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.
Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

