Sentencia Penal 189/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2022 de 11 de julio del 2022

Previo.- Contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular y del acusado.

La acusación particular formula recurso de apelación, con base a semejante base argumental, por los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) por ausencia de motivación del veredicto y de la sentencia dictada en lo que concierne a la eximente incompleta de legítima defensa apreciada. 2.- De forma alternativa, y con base en igual precepto procesal, por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva basado en un presunto error en la valoración de la prueba ante falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de máximas de experiencia y omisión de todo racionamiento, relativo todo ello a hechos que dieron lugar a que la sentencia apreciara la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa. 3.- Se interpone con base en el artículo 846 bis c), apartado b) por infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 20.4 del código penal, en relación asimismo a la eximente incompleta de legítima defensa.

La representación procesal del acusado Felipe interpone recurso de apelación con base a los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) también de la LECrim, por infracción de precepto legal, y basado en la aplicación de la legítima defensa como eximente incompleta, y no completa, como entiende apreciable el recurrente. Y 2.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), por infracción de ley, en relación a presunta vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, prohibición de arbitrariedad e infracción del principio "ne bis in idem", solicitando la imposición en su caso de la pena en el tramo inferior en los términos contenidos en el escrito de recurso.

Como se observa la base esencial de los recursos, independientemente de la última solicitud de la defensa del acusado, se centra en motivos relativos a la legítima defensa, como eximente completa o incompleta, o inaplicable.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

Procede resolver de forma conjunta los motivos de apelación que sirven de base impugnatoria a ambas partes apelantes, si bien atendiendo a las argumentaciones presentadas por cada una de ellas.

PRIMERO.- En relación al recurso presentado por la acusación particular, inicialmente antes de entrar en el fondo del resto de las cuestiones planteadas, conviene centrar el núcleo de lo solicitado en el tercer motivo de su recurso, que no es otro que la agravación de la condena impuesta al acusado.

Así, con carácter previo y en relación a este extremo, resulta de importancia citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017 (ROJ STS 4500/2017) en su FJ Primero, punto 3 y 4, cuando expone, recogiendo Jurisprudencia anterior, aun supuesto relativo a elementos subjetivos del delito, que :

".... , la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras muchas). Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre, 1052/2011 de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011 de 15 de noviembre, 1223/2011 de 18 de noviembre, 698/2011 de 22 de junio, 1423/2011 de 29 de diciembre, 164/2012 de 3 marzo, 325/2012 de 3 de mayo, y 757/2012 de 11 de octubre, entre otras, se ha considerado que no procede la condena [o agravación de la misma] ex novo en casación [aplicable igualmente a la apelación] de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación [ni de la apelación], por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ". [lo mismo puede decirse de la Apelacion]..."

Por lo tanto queda clara, y así lo reconoce el propio Letrado de la acusación en su recurso y en la vista celebrada, la dificultad discursiva de esta Sala para imponer una agravación de la condena al acusado, sin haber practicado prueba alguna, quedando encorsetada a los supuestos excepcionales admitidos conforme a la anterior jurisprudencia.

Entraremos ya a resolver en relación a los motivos concretos del recurso:

A) Motivacion.-

En cuanto a la petición de nulidad contenida en los dos primeros motivos del recurso, en primer lugar en relación a la ausencia de motivación del veredicto de la sentencia en cuanto a la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y por lo tanto, de la decisión sobre la culpabilidad o no culpabilidad, y su motivación.

Así, la STS de 21 de abril de 2014 señala en su fundamento jurídico noveno que: "esta Sala ha dictado numerosas sentencias en relación con la motivación de los veredictos de los jurados en las que se han venido plasmando cuáles son los baremos exigibles a los jueces legos. Y así, se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29- 5 ; 1240/2000, de 11-9 ; 591/2001, de 9-4 ; y 300/2012, de 3-5 , entre otras)."

Sobre la motivación del veredicto expresamente también se pronuncia, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2019 en cuanto dice:

"Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las características más acusadas que presenta la Ley del Jurado en relación a otros ordenamientos del derecho comparado. En efecto, tanto el Jurado puro, como el mixto, también llamado escabinado, en los países que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisión y que actúa como Tribunal de instancia única al no existir generalmente recurso de apelación. La institución que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999, que altera estas dos características que han acompañado la institución que se comenta desde su nacimiento al exigir la motivación del veredicto y al arbitrar un recurso de apelación - además del de casación-. Esta doble característica es consecuencia, en cuanto al deber de motivación de la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3º que no establece excepción alguna, y en cuanto a la doble instancia una anticipación de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 22 de noviembre de 1984. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre) ".

La STS 1825/2001, de 16 de octubre, declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta".

Y finalmente la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio expresa "que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d ), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna".

Del contenido del recurso en ambos primeros motivos se infiere disconformidad del recurrente asimismo con la valoración de la prueba practicada ante el Tribunal, pretendiendo y ofreciendo el recurrente una revaloración de la misma para alcanzar una conclusión distinta, cual es la no apreciación de eximente de legítima defensa.

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado sobre cada punto a que se refiere el recurso.

Basta una lectura del documento de objeto del veredicto así como del acta de votación, y de los elementos de convicción expuestos por el Jurado en dicha acta, especialmente los valorativos y argumentales contenidos en el Apartado IV del Acta de votación, para concluir que no existe dicha falta de motivación que haya provocado una infracción y ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo tenido conocimiento el recurrente en todo momento y en cualquier caso, a diferencia de lo que postula en el recurso, de los elementos que han llevado al jurado a declarar como probados o como no probados los hechos que le fueron sometidos, motivándolos en el marco, en la forma y con el contenido, que le exigen la ley y la jurisprudencia antes citada.

El jurado declaró no probadas las proposiciones alternativas que se le ofrecieron en relación a hechos relativos a posibles causas de exención de la responsabilidad, declarando no probados los hechos 23, 23B y 24. Por lo tanto consideraron no probados los hechos que podrían llevar a estimar la existencia de una exención completa de responsabilidad, optando por una más atenuada, en orden a la legítima defensa discutida en el recurso, ofreciendo una redacción alternativa a la proposición 23B en el siguiente sentido: "el acusado disparó contra Segundo, impulsado por la necesidad de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto por parte de Segundo, no provocado por el acusado, ante la vivencia de esa persona armado con un palo, un hacha y un machete, sin dejar de perseguirle, por lo que el acusado al alcanzarle Segundo en la explanada y temiendo por su vida o ser gravemente herido decidió reaccionar de esa manera, aunque fue desproporcionado". Asimismo el jurado modifica la redacción de las proposiciones 12, 13, 16 y 17 que inciden en la conclusión modificada de la proposición 23B, todas ellas del objeto del veredicto.

Para llegar a la conclusión alcanzada, el Jurado en el apartado IV del acta del veredicto entendió probados los siguientes extremos, y por las pruebas que mencionan, y la consecuente inferencia, en lo que afectan al discurrir de los hechos en relación a los extremos sobre los que versa el recurso:

- Segundo se mostraba reacio a que nadie pasará por las inmediaciones de la zona donde ocurrieron los hechos, como así fue ratificado por Modesto, Dionisio, Doroteo y los propios hermanos de la víctima, Federico y Eliseo, que en sus declaraciones ante el Jurado alegaban que tenía altercados con la mayoría de las personas que transitaban por el lugar, así como de las declaraciones de Guardia civil NUM000.

- En esta situación entendió el Jurado que cuando Felipe y Modesto llegaron al lugar que no quería el fallecido que fuera transitado por nadie, apareció Segundo cruzando el cauce hacia donde se encontraban ambos, portando un palo de madera, así como un hacha y un machete dentro de su funda y ambos sujetos al cinto. Para ello se basó en las declaraciones de Modesto (testigo presencial que acompañaba al acusado) y Felipe (acusado).

- El Jurado considera acreditado que Modesto fue empujado por Segundo, a la vista de las declaraciones del primero a su presencia, utilizando el palo que portaba, y al caer Modesto al suelo Felipe opto por huir del lugar, viendo cómo Segundo se acercaba el diciéndole "cucha tú eres". Así lo considera sucedido el Jurado especialmente de las declaraciones de Modesto que se encontraba en el lugar de los hechos y fue objeto igualmente de la controversia entre las partes.

- En esta tesitura, y con base en las propias declaraciones de Felipe, y así se exterioriza de su propia versión, no le quedó más remedio que matarlo, considerando el jurado que así lo reafirmó cuando dijo ante el Jurado que si le disparaba en otro sitio del cuerpo él sería el que estaría muerto en estas fechas, y de forma concurrente con el informe de la forense Mariola en cuanto a la zona del cuerpo de Segundo a la que se dirigió, y se produjo, el disparo.

- Igualmente explica el Jurado por qué Modesto no pudo tener visión de lo que estaba ocurriendo en el lugar donde se encontraban el acusado y el fallecido, para no tomar en consideración los aspectos de su declaración relativos a una posible visualización de los mismos. Para ello el Jurado tiene en cuenta la declaración del hermano de la víctima y el reportaje de la inspección ocular técnico policial, que ponen de manifiesto la complicada orografía del terreno, y concluyendo por tanto que Modesto no pudo visualizar la escena del crimen en el momento en que se produjo. Sin embargo concluye de forma lógica y coherente que al oír el disparo se acercó al lugar cuando el acusado lo llamo, donde comprobó la muerte de Segundo y como Felipe se encontraba guardando la pistola en su bolsillo pidiéndole que abandonaran el lugar, como así sucedió.

- Con base a todo ello motiva el jurado su inferencia conclusiva fáctica (que no jurídica) de que la actuación de Felipe se produjo en su defensa, pero fue desproporcionada, como consignó expresamente el Jurado, "ya que existían diferentes alternativas de actuación". Aun cuando no las explicita concretamente en su veredicto, no se considera necesario, a la vista de las circunstancias que considera probadas, y resultarían lógicas al común de los mortales, como hubiera podido ser huir hasta colocarse fuera del alcance de Segundo o en caso de que no hubiera podido, sacar el arma sólo para amenazar, e incluso dirigir el disparo al aire para atemorizar a Segundo (el tiempo empleado para ello no implica por si solo un exceso de riesgo) o en último extremo efectuar el disparo a zona no vital.

Así las cosas, dado que solamente dos personas, el acusado y el fallecido, pudieron dar fe de lo ocurrido en ese lugar y concreto momento en el que se produjo la muerte de Segundo, el Jurado opta, entre unos aspectos u otros de la declaración del acusado, por decantarse sobre unos en concreto: que Segundo corría hacia el acusado y cuando se le aproximaba, el acusado sacó la pistola que llevaba en su bolsillo y disparó contra Segundo, que se le acercaba "armado con un palo, un hacha y un machete", "empuñando el palo en actitud agresiva" (proposición modificada 16 del objeto del veredicto), y teniendo en cuenta que había presenciado anteriormente como agredía Segundo a Modesto.

Todo ello con base a la inmediación con la que contó el Jurado de las declaraciones del acusado en el acto de juicio oral y del resto de las pruebas practicadas en el juicio oral bajo el manto de la inmediación que asiste, con sus consecuencias de percepción probatoria directa, al tribunal del Jurado, y no a esta Sala.

La Sentencia en su fundamento jurídico tercero, páginas 16 a 19, dedica a integrar y motivar de forma razonable y coherente las razones que le conducen a estimar la concurrencia y correlativa aplicación de la legitima defensa como eximente incompleta, en desarrollo lógico de la motivación y conclusiones del Jurado.

Le exige al jurado el recurrente conclusiones motivadas distintas a las alcanzadas en base a pruebas que perfectamente aclara, argumenta y motiva, de forma coherente y razonable, en relación a las proposiciones que le fueron sometidas en el objeto del veredicto, especialmente en lo relativo a lo expuesto en las proposiciones 23, 23B y 24 del objeto del veredicto, en el punto décimoprimero del acta de votación. Es decir, se exige por el recurrente una revaloración de la prueba.

Sin embargo, la prueba, y la conclusión que en base a ella alcanza el jurado, se encuentra perfectamente valorada y motivada, por más que el recurrente desearía que fuera interpretada otra y de distinta forma, que permitiera una conclusión favorable al mismo y por él pretendida.

Cuando el jurado escoge entre unas pruebas u otras, o excluye unos aspectos de una y acoge otros, dando prevalencia a unas sobre otras, no falta al deber de motivación, cuando, según las jurisprudencia al principio expuesta, relata de forma clara el por qué de la conclusión alcanzada.

Podrá el recurrente estar de acuerdo y considerar adecuadas o no dichas argumentaciones y conclusiones, pero en absoluto puede considerarse vulnerada la obligación de motivación ni en el veredicto del jurado ni en la sentencia recurrida en el extremo de la legítima defensa, sin que proceda por lo tanto declarar la nulidad de ambos solicitada y sin que se haya producido en consecuencia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

B) Falta de racionalidad de motivación fáctica y apartamiento de máximas de experiencia en la valoración probatoria.

Dicho segundo motivo se encuentra en íntima relación con el motivo anterior (como reconoce el propio recurrente), y le son aplicables todas las consideraciones jurídicas y fácticas expuestas en el mismo que se dan por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias.

En realidad, convenimos con el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, que el recurrente vuelve a plantear en este motivo cuestiones que ya fueron planteadas en el primer motivo del recurso de apelación y antes resueltas, reproduciendo en gran medida lo alegado.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, no puede considerarse que el jurado y la consecuente sentencia sean irracionales y se aparten de las máximas de experiencia en cuanto a la valoración probatoria y la conclusión obtenida en los términos antes expuestos, y en relación a la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Los extremos sobre los que incide el recurrente en este punto ya se encuentran anteriormente resueltos, y los aspectos fácticos que se exponen en el recurso son accesorios y en nada entorpecen la conclusión obtenida y la racionalidad de la misma.

Así en cuanto a la concurrencia o no de insultos previos en el primer encuentro entre el acusado y el testigo, y el fallecido, el jurado considera probado en la proposición, que modifica, número 12, que Segundo saltó el cauce del río hacia donde se encontraban el acusado y su acompañante "iniciando la discusión por haber invadido sus tierras, portando en la mano un palo de madera de grandes dimensiones, así como un hacha y un machete dentro de la funda, ambos sujetos al cinto". Que la discusión referida y declarada probada por el jurado incluyera insultos o amenazas verbales, no es en absoluto relevante para poder declarar irracional o apartada de las máximas de experiencia la conclusión de que efectivamente la víctima, que como antes ha quedado expuesto provocaba continuos altercados para evitar que cualquier persona accediera a esa zona, inició una discusión por los mismos motivos, empujó al testigo (como en el reconoce el propio recurrente en su recurso), y por todo ello pudo causar un estado psicológico en el acusado y el testigo de cierta prevención ante la forma e instrumentos con los que se les acercó el fallecido.

Por otro lado, el solo intento alegado de sacar el machete o el hacha tampoco reduce la gravedad a la situación percibida por el acusado para evitar la sustentación de la eximente incompleta, en términos de inferencia arbitraria o contraria a las máximas de experiencia.

Como dijimos anteriormente el Jurado solo cuenta, en el momento exacto de producción de los hechos, con la versión de la única persona que puede darla: el acusado. Y en base a ella, en conexión con todo el entorno probatorio, alcanza las conclusiones lógicas y razonables, y en absoluto arbitrarias o contrarias a máximas de experiencia concretas en situaciones similares.

En consecuencia, los motivos primero y segundo del recurso de la acusación particular deben ser rechazados.

SEGUNDO.- Tanto el tercer y último motivo del recurso de la acusación particular, como el primero de la defensa del acusado, se fundamentan y desarrollan centrándose en infracción de precepto legal en relación, la acusación particular, a la indebida aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, y la defensa, en la necesidad y exigencia de aplicación de la eximente completa de legítima defensa ( artículos 24 y 21.4 CP).

La base argumental necesaria para la resolución de los mismos es idéntica, por lo que procede su resolución conjunta.

También hemos de remitirnos al fundamento jurídico anterior en orden a la percepción probatoria que conduce al jurado a su motivación y su inferencia conclusiva, por lo que en lo necesario nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico anterior, en cuanto son de aplicación al iter discursivo de los recurrentes en este punto de la legitima defensa.

En cuanto la alegada, por ambos recurrentes (acusación particular y defensa del acusado), infracción de ley, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba, de todas formas antes realizada en el motivo de recurso anterior para concluir que no existe error en su valoración, efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

Como se ha dicho el cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Pues bien, la acusación particular mantiene que los hechos no pueden permitir apreciar la eximente incompleta de legítima defensa negando especialmente la existencia de una agresión ilegítima previa y la necesidad de defenderse respecto de la misma, y la defensa del acusado sostiene que concurren los requisitos necesarios para la apreciación de la eximente completa de legítima defensa.

De las proposiciones secuenciales sometidas al jurado respecto de su necesario pronunciamiento, así efectuado por el Jurado, acerca de la existencia de unos hechos que pudieran integrar la legitima defensa en la actuación del acusado, actuando este con ánimo de defensa, el Jurado en el hecho 23B antes consignado, y modificado por el mismo en su redacción, tal y como le permite el artículo 59.2 de la LOTJ, declaró probado (se repite por su importancia para la resolución) que "el acusado disparó contra Segundo, impulsado por la necesidad de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto por parte de Segundo, no provocado por el acusado ante la violencia de esa persona, armado con un palo, un hacha y un machete, sin dejar de perseguirle, por lo que el acusado al alcanzarle Segundo en la explanada y temiendo por su vida o ser gravemente herido decidió reaccionar de esa manera, aunque fue desproporcionado".

Tal introducción de modificación y conceptos es admisible con base legal en el art. 61.1 a) de la LOTJ que permite al Jurado considerar probado el hecho que le es sometido, pero asimismo introducir modificaciones, dentro de la libertad de criterio in iudicando que le asisten, de forma razonable y razonada, en el marco de su condición de legos.

Las alegaciones de la defensa mostrando su oposición ex novo a como venían redactadas las preguntas o proposiciones fijadas en el objeto del veredicto respecto de la legitima defensa, podría considerarse que quedan fuera del marco de la decisión del tribunal en cuanto fueron admitidas por la defensa ahora recurrente en el tramite del art. 53 sin formularse protesta alguna, como exige el indicado precepto, y dado que podrían dar lugar a una declaración de nulidad no solicitada.

Pudo la defensa, (y también la acusación particular que entiende ausente la legitima defensa) interesar la inclusión de aspectos fácticos que ahora considera esenciales para integrar la legitima defensa completa, o su expulsión de la proposición finalmente redactada o su modificación, en el objeto del veredicto, en el trámite previsto en el artículo 53 de la LOTJ , que ese si es el elemento nuclear en el enjuiciamiento por jurado, tal y como reconoce la Exposición de Motivos de la propia Ley Orgánica.

En orden al contenido de hechos, que no valoraciones jurídicas, que le son propuestos al jurado en el objeto del veredicto, las partes, todas ellas, aceptaron la definitiva redacción de las proposiciones del objeto del veredicto, sin instar modificación alguna, o redacción alternativa, en el caso de que no consideraran adecuada la propuesta .

Sin perder de vista lo anterior, y precisamente por ello, es de reseñar que conforme a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en lo sustancial, la eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

Todos son necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, y en el caso que nos ocupa, es imprescindible la concurrencia de la ilegitima agresión y la necesidad defensiva, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999 ; 14 de octubre de 1999).

En cualquier caso, examinadas las actuaciones, se comprueba con claridad que no se produce arbitrariedad o irracionalidad en el acta del veredicto ni en la posterior sentencia que lo integra, valorando ya si jurídicamente los aspectos fácticos considerados probados o no por el jurado.

La conclusión del jurado y la correlativa valoración jurídica de la sentencia que la integra, en este extremo, no es absolutamente irrazonable para ser tenida en cuenta dicha circunstancia como eximente incompleta y no completa, o inexistente.

Así, al jurado se le proponen en el objeto del veredicto, se repite por su importancia, no impugnado ni instada su modificación por ninguna de las partes en la comparecencia del artículo 53 de la LOTJ, como proposiciones secuenciales, el hecho 23 y 23B que pudieran conllevar la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa al acusado, y el jurado declara probada por unanimidad la 23B en la redacción que realiza el propio jurado y antes consignada.

Del examen de los hechos probados por el jurado aparece claramente la constatación, y consiguiente declaración como probados, de los requisitos fácticos relativos a la agresión ilegítima ("...impulsado por la necesidad de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto por parte de Ezequiel... ante la violencia de esa persona, armado con un palo, un hacha y un machete, sin dejar de perseguirle...") y la falta de provocación suficiente ("...no provocado por el acusado...").

La necesidad de defenderse se expone claramente en dicho punto del veredicto redactado por el Jurado ("...impulsado por la necesidad de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto por parte de Ezequiel..").

Pero asimismo el Jurado llega a la conclusión, igualmente motivada y razonable de la existencia de un exceso defensivo, por desproporcionado, con el uso del arma de fuego sobre la zona concreta del cuerpo de la víctima que provocó su muerte. Así lo declara el propio jurado en el mismo punto ("... aunque fue desproporcionado...").

No se trata, como sostiene la defensa, de que el acusado tuviera que soportar el riesgo, sino que, ante este, su actuación y los medios empleados fueron clara y objetivamente desproporcionados, así como la forma de usar el arma de fuego (pistola) que previamente portaba, efectuando un disparo contra Segundo a una distancia de entre 1 metro, y metro y medio, dirigido a la cabeza, a la zona temporal izquierda de cráneo, por donde penetra el proyectil en dirección ligeramente de arriba abajo y hacia atrás, causando la muerte de forma instantánea.

Cualquier consideración acerca de una posible proporcionalidad entre la actuación declarada probada por el jurado de la víctima y la del acusado, en la forma expuesta, cae fuera de toda lógica, ya no jurídica, sino de actuación reactiva humana, entrando en el discurso puramente subjetivo y lógicamente defensivo que no procede acoger en este caso.

La conclusión probatoria a la que llega el jurado respecto a los hechos integrantes de la legítima defensa como eximente incompleta, y no como completa, o inexistente, no es arbitraria ni irracional según ha quedado resuelto anteriormente en esta resolución.

Posteriormente la Magistrada Presidente en el fundamento jurídico 3º, páginas 16 a 19, de la Sentencia, integrando la decisión del jurado, y argumentándola debidamente como le corresponde, considera la concurrencia de la eximente incompleta al entender, a la vista de lo expuesto por el jurado en sus conclusiones, que existió una agresión ilegítima por parte de Segundo sobre Felipe iniciada en todo momento por el primero contra el segundo, al encontrarlo en una zona del campo que el fallecido no quería que fuera transitada por persona alguna, portando instrumentos (hasta tres) susceptibles de causar un daño físico o incluso la muerte, obligando al acusado a enfrentar con la víctima al no continuar huyendo, sin que conste provocación previa alguna por parte del acusado, produciéndose no obstante un exceso defensivo intenso por el medio empleado, y la forma de utilizarlo, frente al acometimiento de que era objeto por parte de Segundo.

No existe tampoco, ni así se considera acreditado por el jurado, ni tampoco se desprende de los hechos acaecidos y declarados probados, la existencia de una riña mutuamente aceptada que excluiría la legítima defensa.

Por lo tanto cabe concluir, y así se declara por esta Sala, la corrección del veredicto y la Sentencia, en orden a la exposición secuenciada de los puntos del objeto del veredicto, que permitían que el jurado pudiera haber escogido entre la existencia o no de legítima defensa, y la consideración de la misma como eximente completa o incompleta, y ello tiene su ubicación en la explicación del jurado, su conclusión y la integración de esta en la Sentencia de la Magistrada Presidente.

En consecuencia procede desestimar en este punto los recursos de la Acusación particular (con desestimación integra de su recurso) y la defensa del acusado.

TERCERO.- Como último motivo de recurso de la defensa del acusado se alega, articulándolo de forma alternativa al primer motivo ya rechazado, infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrim por inaplicación indebida del artículo 66.6 y 68 del código penal , con vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, previsión de arbitrariedad e infracción del principio ne bis in idem .

En relación al fondo de dicho motivo la muy reciente STS de 18 de marzo de 2022 (ROJ STS 1022/2022) constata que " la jurisprudencia de la Sala Segunda , ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva ( incluso en su vertiente de errónea valoración de la prueba alegada) puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos....

De modo que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

...........Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la interdiccion de la arbitrariedad , ya sea en su relacion con la tutela judicial efectiva o con error valoracion de prueba, se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones. "

Y como reconoce el reciente ATS, Penal sección 1ª, del 02 de junio de 2022 (ROJ: ATS 9632/2022) "El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril). En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación (aplicable a esta apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14)."

Parece referirse la alegación de arbitrariedad contenida en el recurso a la extensión de la pena impuesta.

Este no es el caso, de forma que permita que las alegaciones puedan ser admitidas.

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto individualiza el concreto reproche penal del acusado, con la obligada disminución penológica en uno o dos grados a la del delito correspondiente, por la apreciación de la eximente incompleta de legítima defensa, concluyendo, de forma argumentada, con la fijación de la pena rebajada en un grado,por el delito de homicidio, en su mitad superior, aunque en un punto intermedio, para fijarla en ocho años y seis meses de prisión resultante de la aplicación de las reglas del artículo 66.

El delito de homicidio, en el que se centra el reproche del recurso, está castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años sin la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el número 2 del artículo 138 del código penal, debiendo imponerse pues la pena inferior en uno o dos grados por la concurrencia de la apreciación de la eximente incompleta apreciada de legítima defensa. La rebaja en uno o en dos grados se hace depender del número y la identidad de los requisitos que falten en la eximente incompleta, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del código penal.

La Magistrada presidente del tribunal de Jurado en relación al "número y entidad de los requisitos que falten o concurran", opta por la aplicación de la pena inferior en un sólo grado por la gran desproporción, ya también señalada en la presente resolución y asumida por esta Sala, que se produce en cuanto al medio defensivo empleado por el acusado, así como por las concretas circunstancias en que se produce el disparo, a la zona craneal y a corta distancia.

En este punto añade esta Sala, a la vista de los hechos probados, que son intangibles con base en el motivo alegado de error iuris, lo siguiente como elemento a tener en cuenta para no rebajar en dos grados la pena, como solicita la defensa: < el acusado "optó por huir" cuando se estaba produciendo el ataque sobre Modesto, y a unos 100 metros del lugar junto al rio donde había tenido lugar la agresión a Modesto, el acusado "se detuvo" en una explanada a pesar de que Segundo se le acercaba y finalmente le alcanzó >. De dicho relato se desprende una ausencia de defensa inmediata, una espera del acusado mientras veía acercarse al fallecido, aun cuando fuera de muy escasa duración temporal, que excluiría el carácter reactivo de su actuación, y podría haber dado lugar a un proceder algo mas reflexivo del acusado, actuando sobre el elemento de la proporcionalidad en el elemento utilizado y la forma en que se utilizó.

Bastarían con tales argumentos para fijar la rebaja en un sólo grado, pero la sentencia, entrando en el apartado de sus circunstancias personales, y sin acreditarse por el recurrente otras más favorables al acusado, entiende que no ayuda a la rebaja solicitada por la defensa en dos grados, la existencia de antecedentes penales que pesan sobre el acusado por delitos enmarcados en el ámbito de la violencia de género, aun en vigor al tiempo de cometerse los hechos.

También razona al respecto que tras el crimen no mostró arrepentimiento alguno, ni en el juicio oral, ni durante la investigación.

Por otro lado, cierto que para imponer la pena en su mitad superior, atendiendo a los criterio del art. 66.1.6 del CP la sentencia en el aspecto de circunstancias personales se remite a las "ya valoradas anteriormente" lo que podría producir una doble valoración.

Cierto que no se ofrecen otras circunstancias mas favorables que permitan también su apreciación, para la fijación de la pena en este punto.

Pero ello no impide, en orden a la mayor o menor gravedad del hecho (que no del delito), que esta Sala tome en consideración otras circunstancias de las que constan como acreditadas, y que redunden en una mayor gravedad del hecho:

* Así, hay que tomar en consideración la proposición 25 del objeto del veredicto aprobada por unanimidad por el jurado por cuanto el jurado consideró probado que "el acusado era consciente de que al disparar a Segundo a la cabeza con un arma de fuego a la poca distancia que se encontraba de el" podría incidir en la producción o no de la muerte. Ese plus de conocimiento o conciencia del acusado de causar la muerte también debe incidir en la conclusión sobre la individualización penológica en contra del acusado, en relación al hecho en si.

* Aun ex post, se produce un plus de agravación fáctica, al menos en cuanto a la incertidumbre que pudo provocar la desaparición del fallecido, con el abandono por el acusado del lugar de los hechos y del propio cadáver, hasta que es encontrado tres días después.

* Asimismo es de apreciar en este punto, el hecho de portar un arma de forma ilícita, llevándola "habitualmente consigo", por la implícita posibilidad y capacidad de uso que ello conlleva, habiendo sido condenado por su tenencia ilícita. El acusado entre portar una arma de fuego o no portarla de forma permanente, elige la primera posibilidad, generando un riesgo en su actuar ante cualquier conflicto, cuyo resultado para el fallecido en este caso podría haber sido distinto de no haber optado por llevarla consigo. No se toma en consideración de forma principal para evitar la duplicidad argumental y su revaloración, pero si como elemento puramente corroboratorio en relación a todas las demás circunstancias tenidas en cuenta para fijar, de forma no arbitraria sino justificada y adecuada a derecho, la imposición de la pena en la extensión aplicada de su mitad superior.

En consecuencia el Tribunal, en consonancia y cumplimiento de los arts 72, 68 y 66.1.6º del CP, fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, a salvo lo expuesto, acudiendo a criterios que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos, independientemente del iter discursivo del recurrente en el lógico ejercicio de su derecho de defensa.

Debe recordarse por último que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la apelación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisible, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o no se haya motivado suficientemente, o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Estos últimos extremos no concurren en este caso.

El referido motivo de apelación de la defensa ha de ser desestimado y con él la totalidad de su recurso, así como el de la acusación particular.

CUARTO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente