Sentencia Penal 138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 420/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal conjunta de los acusados Alvaro y Lucía ha recurrido la sentencia en apelación por los siguiente motivos: 1.- infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.1 de la Constitución, solicitando la nulidad de la diligencia de entrada y registro acordada y realizada en fase de instrucción y su consiguiente exclusión del acervo probatorio. 2.- Infracción de Ley con errónea aplicación del art. 163.1 del Código penal, por considerar que no existió delito independiente de detención ilegal en concurso real apreciado con el de robo con violencia, por entender que la detención fue la mínima e imprescindible para la comisión del delito de robo. 3.- Infracción de ley por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción respecto de Alvaro . Y 4.- Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo y consiguiente error en la valoración de la prueba , respecto de Lucía, por falta de razonabilidad y suficiencia y en relación a la nulidad solicita ab initio de la diligencia de entrada y registro en domicilio.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada

SEGUNDO.- Solicitan los recurrentes en primer lugar la nulidad del registro domiciliario practicado, por las razones que desgranaremos a continuación, que llevaría, dice, al dictado de una sentencia absolutoria por falta de pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de Lucía , y la exclusión de su valoración como prueba de cargo respecto de ambos acusados.

Ninguna respuesta consta al respecto en la sentencia impugnada, por cuanto no fue plateada la cuestión en la instancia, solicitándose ahora la nulidad ex novo, mas allá de las genéricas alegaciones, y por causa distinta de la esgrimida en el recurso, contenidas en el escrito de defensa de Alvaro .

La base argumental de la solicitud, ahora esgrimida, de nulidad de la entrada y registro autorizada judicialmente, y por los motivos que se exponen en el recurso , permite concluir que la alegación principal es la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, habiéndose practicado la misma , según dice el recurrente, sin la presencia de Letrado/a de la Administración de Justicia, con la consiguiente nulidad y exclusión probatoria de dicha diligencia de entrada y registro, y de todas las actuaciones y pruebas derivadas de ellas , en virtud de la doctrina de "los frutos del árbol envenenado" o conexión de antijuridicidad de esas pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales.

No consideramos preciso detenernos en una exposición general de la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca de la inviolabilidad del domicilio.

El recurrente limita la consideración de nulidad de dicha diligencia al hecho de que en el acta de entrada y registro confeccionada por la Letrada de la Administración de Justicia del juzgado de instrucción mixto numero 2 de Lucena consta la personación de la misma y de los agentes policiales en el domicilio afectado a las 09.30 horas, y la entrada efectiva a las 09.50 horas . Y sin embargo en el atestado policial , bajo la rubrica de Diligencia de entrada y registro, se extiende por el instructor policial que en el dia de la fecha ,"concretamente a las 08.45 horas", se practicó la entrada y registro en el mismo domicilio.

En base a dicha presunta contradicción extraen los recurrentes la conclusión de que la misma se inició sin la presencia de Letrada de la Administración de Justicia autorizada y sin la presencia de los afectados .

No podemos en absoluto compartir dicha afirmación de la defensa, por cuanto el acta de entrada extendida por la fedataria, Letrada de la Administración de Justicia, recoge categóricamente que después de dar inicio al acta a las 09.30, a las 09.50 h se procede a entrar en el domicilio indicado, utilizando al efecto un ariete. Mal podían estar ya dentro los agentes, cuando se procedió al uso de la fuerza a la hora indicada por la letrada para acceder a aquella vivienda.

A la consignación de la hora fijada en la diligencia policial, que no goza de la consideración de veracidad de la que si se dota a la diligencia emitida por la fedataria consignada, se pueden dar múltiples explicaciones, siendo la mas plausible la de que se hubiera reunido, a la hora que la diligencia policial consigna como de inicio , como ocurre en la práctica, la fuerza publica y la comisión judicial antes de la hora en que se hizo efectiva la entrada, precisamente para su preparación y la de los medios personales y materiales para llevarla a cabo.

La entrada se realiza previa autorización judicial motivada y a presencia entre otros de los acusados, como se hace constar en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia.

En todo caso resulta inocua la discrepancia horaria por cuanto, como se ha dicho, la entrada por la fuerza se produce a presencia de la Letrada, según por esta se hace constar en el acta de entrada, y en consecuencia ninguna entrada ni diligencia se realizó antes de esa hora.

No constan otras razones o motivos que puedan llevarnos a resolver exnovo en la forma pretendida en el recurso declarando la nulidad de dicha diligencia y su exclusión probatoria, al no constar infracción alguna de derechos fundamentales alegados en el recurso.

Procede rechazar el motivo de nulidad alegado.

Los siguientes dos motivos se plantean en relación a cada uno de los acusados, y de forma tal que en el ordinal cuarto del recurso, se alega vulneración de presunción de inocencia respecto exclusivamente de la acusada Lucía, y consiguiente error en la valoración de la prueba, y en los ordinales segundo y tercero se citan infracción de ley , en relación al delito de detención ilegal, y a la no apreciación de la atenuante de drogadiccion, y a cada uno de los hechos a los que se aplica y respecto de cada acusado.

Procederemos a alterar el orden del recurso para resolver en primer lugar el motivo de valoración probatoria ,que de ser estimado nos llevaría a la absolución de la acusada respecto de la que se plantea también y de forma subsidiaria el motivo de infracción de ley en cuanto al delito de detención ilegal.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, en el orden seguido por los recurrentes, segundo para la presente resolución, se plantea la absolución de Lucía por inexistencia de prueba de cargo que destruya la presunción de inocencia, haciéndose mención expresa a que no se tome en consideración la entrada y registro sobre la que se pretendió, y se ha rechazado por la Sala, su nulidad y exclusión probatoria.

Analizado el íntegro acervo probatorio teniendo en consideración por el Tribunal de instancia , una vez descarta la nulidad de la diligencia de entrada y registro valorada como prueba de cargo también por el Tribunal en relación a los delitos de tenencia ilícita de armas y robo con uso de armas peligrosas, y así planteado en este punto el recurso de apelación, no parece ocioso recordar que el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa."

Asi las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021) ,este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido a los Magistrados del Tribunal a quo unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas , y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" . Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia ,subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable .

La sentencia recurrida realiza un recorrido sobre las pruebas que se han practicado a su presencia ,para alcanzar su conclusión condenatoria respecto a Lucía, pues nada se discute al respecto en cuanto a Alvaro, pareja de Lucía, que reconoce los hechos y pretende excusarla de toda responsabilidad.

Se descartan las alegaciones consignadas en este motivo de recurso en orden a la exclusión probatoria pretendida de la diligencia de entrada y registro que se practicó , y cuya nulidad ha quedado desestimada.

Y una vez dicho lo anterior queda como alegación discursiva base del recurso, en orden a la valoración de la prueba de cargo, su falta de suficiencia y de razonabilidad valorativa.

Se condena a Lucía, y se discute en esta alzada, por su participación en los hechos de los días 4 y 8 de Abril de 2021, en los que fueron victimas los Sres. Valentín y Juan Alberto.

En relación a los hechos ocurridos el dia 4 de Abril de 2021, respecto de la victima Serafin, se articula la prueba tenida en consideración, para considerar acreditada su participación, en la declaración de la propia victima que en la vista oral señala sin duda alguna a la acusada como la persona que ve en la calle, y lo sigue para que no equivoque su asistencia al domicilio de la misma donde se producirán los ulteriores hechos predatorios, se introduce detrás de él en la escalera del inmueble y finge haberse equivocado de planta, hasta que ella confirma que la victima acierta con la vivienda concreta.

Se valoran asimismo en la sentencia, las imágenes captadas por las cámaras de seguridad cercanas a la vivienda, que muestran a la acusada en labores de vigilancia y aseguramiento relatados.

La misma reconoce que estaba en la calle, aun cuando alega que no sabia nada de lo que estaba planeado y ocurrió en su domicilio. La recurrente pretende una valoración alternativa, a la expuesta, pero el tribunal no la comparte ,y valora la declaración de la victima y las imágenes captadas por las cámaras de seguridad al respecto.

Después de haber reducido a la victima su pareja y otro acompañante , posiblemente uno de los hijos comunes, y tras ser reducido , golpeado y retenido, consiguiendo hacerse con su tarjeta de crédito y el numero Pin, la acusada acompaña a uno de sus hijos menores de edad (respecto del que se ha seguido procedimiento en la jurisdicción de menores según dice la sentencia recurrida) al cajero, logrando extraer la cantidad de 1000 euros de la que se apodera y comparte .

Por otro lado el agente policial NUM004 que investigó los hechos , ratificando su informe en el juicio oral , señala que la investigación de los diferentes robos con violencia de los que reciben denuncias, concluye tras la exposición de las victimas que después de contactar con un perfil de mujer en las redes sociales para mantener relaciones sexuales, son conducidos a la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 en la que viven la acusada y el acusado e hijos comunes (uno mayor y dos menores a la fecha de los hechos), y en concreto donde residía efectivamente la acusada el dia 4 de abril, después de haber salido de prisión. Que la extracción del cajero la realice materialmente el hijo menor, no resta valor a la conclusión del conocimiento y consentimiento a ello por parte de la acusada.

No puede alegar, como se pretende, absoluto desconocimiento de lo planeado y ocurrido en su vivienda, a la que acude para evitar que se equivoque la victima , y luego se marcha y acompaña a su hijo menor para hacer efectivo el botín con la extracción dineraria consignada. Ella misma reconoce que estuvo por la calle y que la sucursal bancaria esta junto a su domicilio donde la recogen las cámaras .

Por otro lado la sentencia recurrida valora las pruebas existentes contra la acusada por su participación, definida incluso como más activa, en los hechos del dia 8 de abril que tuvieron como victima a Juan Alberto, que acudió al domicilio con el mismo "gancho sexual publicitado", preparado y propiciado por los acusados, para la realización de la total acción depredadora desplegada, y sus consecuencias.

En ese domicilio no vive ninguna mujer mas que la acusada, como la misma declara en el juicio oral , valorando el Tribunal de instancia especialmente también la declaración de la victima Juan Alberto, que manifiesta en juicio oral que cuando es guiado a la vivienda de la acusada llegó una persona que le puso un punzón y le dijo que subiera a la vivienda de CALLE000 NUM000 NUM002 piso , y nada mas entrar comenzaron a amenazarlo pidiéndole el dinero tres personas, dándole la cartera por miedo, diciéndole que no se podía ir, intentando huir sin conseguirlo y agrediéndole tres personas, entre ellas una mujer, dándole el código pin de su tarjeta por las amenazas y agresiones; continúa su precisa declaración la victima diciendo que la mujer empezó a limpiar la sangre, y solo después de las agresiones, amenazas y entrega de la tarjeta y el código pin, ella pidió que no le hicieran mas daño porque había "colaborado" .

La descripción de los hechos por el acusado en juicio oral es extensa y muy detallada, según ha podido comprobar esta Sala con el visionado de la grabación del juicio, y concreta la intervención activa de la mujer en el domicilio, y traslado ulterior en coche desde la vivienda hasta la zona rural donde es abandonado, entregando las llaves del coche la mujer, y donde solo vivía una mujer : la acusada.

Según lo padecido y declarado por la victima, no queda margen para la duda acerca de la participación activa de la acusada (referida siempre como la mujer cuya intervención relató Juan Alberto) en el conjunto de la acción, y su declaración constituye prueba plena y de cargo .

Consecuentemente el Tribunal a quo infiere de forma razonable y lógica su participación en todos los hechos .

Las declaraciones de la victimas, junto con el resto de la prueba practicada y valorada razonablemente en la Sentencia, ante el Tribunal, a presencia de las partes y con su intervención, ha sido ponderada racional y razonadamente por el Tribunal a quo.

En conclusión, considerados los motivos y limites del motivo de recurso (error en la valoración de la prueba) conforme a la regulación legal expuesta y su interpretación jurisprudencial, examinadas por esta Sala las actuaciones obrantes , así como la grabación del acto de juicio oral, que no sustituye la inmediación de la Sala de instancia, no se constata error en la valoración de prueba, que, plasmada en su motivación probatoria, resulta razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad de la acusación y enervada la presunción de inocencia de la recurrente Sra. Lucía .

El motivo del recurso ha de ser desestimado

CUARTO.- Los siguientes dos motivos de impugnación (segundo y tercero en el orden del recurso), vienen referidos a infracción de ley (error iuris).

Dada la vía de recurso alegada es de apreciar por esta Sala solo la concurrencia o no del error iuris denunciado. Baste recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto para llegar indubitadamente a ese desenlace, por los límites que semejante vía comporta y que no pueden traspasarse. Entre otros muchos, el ATS 6061/2020, de 23 de julio -y sin que las referencias a casación impidan su traslado a la apelación-, explica con nitidez que: "Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. .... ", salvo que los mismos obedezcan a una interpretación de la prueba practicada grosera o irracional.

Y como también dice el TS en su Sentencia de 18 de mayo de 2020, en relación a los motivos de impugnación basados en infracción de ley ".. no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable".

A la luz de todo ello, dentro de los límites marcados por el motivo de recurso elegido, pasaremos a analizar si de los hechos declarados probados, que se han de mantener pues inalterables, se derivan las infracciones de preceptos legales citados en el recurso.

A) En relación a la infracción de ley alegada por errónea aplicación, se dice, del art. 163.1 del Código penal, por considerar que no existió delito independiente de detención ilegal en concurso real apreciado por la Sentencia recurrida con el de robo con violencia, por entender que la detención fue la mínima e imprescindible , aceptando la Jurisprudencia citada en la Sentencia y el recurso , para resolver la relación concursal en muchos casos existente entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, debemos tomar como base la STS número nº 740/2021, de 30 de septiembre y su relación con la STS núm. 385/2010 de 29 de abril, citada luego en varias ocasiones, como sucede con la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que fijan criterios para evitar el esquematismo que pudiera derivarse de la relación concursal de los delitos de robo con violencia con el de detención ilegal, señalando los matices circunstanciales, como explica la STS de 15 de Septiembre de 2022, que ayudan a encontrar una solución superando un "automatismo acrítico".

Al respecto se señala en la indicada Jurisprudencia que: "(...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la r egla 3ª del artículo 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P ".

En el caso de autos, el órgano a quo consideró que la privación de libertad deambulatoria de sufrieron las victimas respecto de las que se aprecia constituyó un delito de detención ilegal autónomo del de "su" robo con violencia , considerando que la retención se prolongó durante un periodo de tiempo que excedió del necesario para la realización y conclusión del acto depredatorio .

Es cierto que, respecto de cada uno de los tres hechos relativos a las victimas Sres. Jenaro, Valentín y Juan Alberto (siguiendo el orden cronológico de los actos que les afectaron) , transcurrió un periodo prolongado de tiempo (en todo caso mas de una hora) durante el que estuvieron retenidos, contado desde que se exteriorizó la voluntad de los acusados de iniciar la mecánica comisiva del robo respecto de cada uno de ellos , y hasta que consiguieron su propósito de hacerse con la totalidad del dinero que de cada uno obtuvieron ilícitamente, como resulta del análisis de las actuaciones.

Dicho esto, siendo acertada la decisión de la Audiencia de considerar acreditada la existencia de tres delitos autónomos de detención ilegal, queda por determinar si su relación con el respectivo delito de robo con violencia debe calificarse como concurso real o medial, decantándose la Audiencia por la primera de las opciones por entender que la privación de libertad de la víctima no constituyó el medio comisivo para la ejecución del delito patrimonial, por exceder del necesario para su comisión .

Dicha conclusión, sin embargo, no se corresponde con el relato de hechos probados de la misma sentencia, en relación a la dos primeras victimas y sí en relación a la tercera (Sr. Juan Alberto). Aun cuando los actos atentatorios contra el patrimonio y la integridad fueron realizados como consecuencia de la ideacion de un plan tendente a ello, y siendo cometidos en una escalada de gravedad según iban cometiéndolos, y no discutiéndose el carácter independiente de cada uno de ellos, lo cierto es que para dilucidar aquella relación concursal hemos de distinguir entre la acción cometida respecto a los Sres. Jenaro y Serafin , y la del Sr. Juan Alberto.

Los hechos probados respecto de los dos primeros hacen constar que los liberan nada mas obtener el dinero del cajero, una vez les fue facilitando, con la violencia con la que lo obtuvieron, el pin de la tarjeta. No se hace constar espacio temporal alguno entre la obtención del dinero y su liberación , sino al contrario que los dejan marchar una vez comprueban que se ha materializado el propósito de ilícita obtención dineraria.

Es decir, existió una privación de libertad instrumentalizada como medio para perpetrar el delito de robo con violencia cuya duración excedió del tiempo estrictamente necesario para ejecutar el acto, pero como medio directo para su comisión, debiendo penarse ambas infracciones, en concurso medial, con arreglo al art. 77.3 del Código Penal , en lo casos de los Sres Jenaro y Valentín.

Claramente distinto es el caso del Sr. Juan Alberto , que culmina aquella escalada en la gravedad de los hechos a que hemos hecho referencia.

El mismo no es puesto en libertad una vez se obtiene el dinero del cajero, obtenido por el mismo procedimiento que a los anteriores. A este , según consta en los hechos probados, "tras obtener el dinero, los acusados Lucía y Alvaro, cogieron a Juan Alberto, le ataron las manos a la espalda y lo metieron en el maletero de su coche tras haberle cubierto la cara con papel film... ". Lo trasladaron en el vehículo, continuando la retención, y después de un tiempo circulando lo dejaron abandonado en una zona rural , conminándolo bajo amenazas muy graves de que se abstuviera de contar lo ocurrido.

Como se desprende de dicho relato la detención en este caso continúa aun después de haberse obtenido el dinero, e incluso físicamente se le traslada inmovilizado y en contra de su voluntad, sin que quede claro cual era la intención de hacerlo , a diferencia de las anteriores victimas , y finalmente tiempo después se le deja en libertad, excediendo esta conducta de la mecánica comisiva del robo y de su consideración de medial, para introducirse en el terreno del concurso real, por cuanto la continuación de esta privación de libertad es gratuita e innecesaria y se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar y comprobar la efectividad del desapoderamiento.

Por lo tanto en este motivo de impugnación se estima parcialmente el recurso, debiendo penarse en concurso medial de delitos el robo con violencia y el de detención ilegal en los casos de los Sres Jenaro y Serafin , y en concurso real en el caso del Sr. Juan Alberto (como hace la sentencia recurrida, que queda pues incólume en relación a la acción cometida respecto del mismo)

B) Por ultimo se alega asimismo infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal en relación al acusado Alvaro.

En lo que afecta a la atenuante que se reclama, el motivo de infracción de ley no proporciona soporte para su estimación. El relato de hechos probados al que aquel se supedita, no recoge aserto alguno que permita fundar la apreciación atenuatoria que se solicita. Solo en los fundamentos jurídicos que los complementan se recoge la adicción a las drogas como motivación para cometer los hechos por los que se le condena (fundamento jurídico primero, parrafo quinto, in fine). Sin desarrollar mas dicha apreciación de índole motivacional subjetiva , la sentencia cuestionada no obstante no se aparta de la doctrina acerca de los presupuestos que viabilizan los efectos atenuatorios por reducción de la culpabilidad vinculados al consumo de drogas.

En cuanto a la incidencia de la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción en la responsabilidad penal, la STS 313/2021, de 14 de Abril, declara que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Siguiendo la senda argumental de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:2145), los requisitos generales para que se produzca la exención o atenuación penológica de drogadicción, se sintetizan del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias referidas en la CP, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito....(....).

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Puestos en relación los anteriores elementos, a los efectos que interesan, sobre la concreta atenuación solicitada, descartada la eximente por el propio recurrente, resulta lo siguiente:

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación clara y acreditada entre el delito cometido y el consumo de drogas o su carencia .

En todo caso, la adicción grave exigida debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) y/o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es asimismo doctrina reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como se recoge en la indicada sentencia que seguimos, reseñada al principio, que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ... "

En el caso presente, no se aplica la pretendida atenuante porque el Tribunal a quo , en su soberana apreciación directa de la prueba practicada a su presencia, al resolver y fijar los hechos declarados probados en la Sentencia dictada, que deben permanecer inalterables a tenor del cauce impugnatorio elegido, y su complemento contenido especialmente , en este punto, en el fundamento jurídico sexto, dando respuesta a la solicitud de atenuación planteada, consideró:

1.- Probada la adicción a las drogas de Alvaro.

2.- Sin embargo no consideró probado que Alvaro, a consecuencia del consumo de drogas o por hallarse bajo el síndrome de abstinencia, presentara en el momento de cada uno de los hechos, un estado mental que le impidiera totalmente comprender la ilicitud de su acción .

3.- Tampoco consideró probado que a consecuencia de dicho consumo o por síndrome de abstinencia Alvaro presentara en el momento de los hechos un estado mental que mermara gravemente su capacidad de comprender la ilicitud de su acción lesiva y/o evitar cometerla.

4.- Expresamente tampoco consideró acreditado que, por mor de dicho consumo, por síndrome de abstinencia o bien por lo intenso o prolongado de su adicción a las drogas, presentara un estado mental que afectara, ni tan siquiera de manera leve, su capacidad en entender o querer.

Efectivamente, no existe prueba de ninguna clase que permita considerar que el acusado al momento de los hechos, o incluso en época cercana a ellos, se hallaba afectado en extensión alguna, en su conciencia o voluntad, por el consumo de drogas o por el síndrome de abstinencia.

Incluso el propio acusado desacredita tal posibilidad cuando planea y desarrolla un complejo plan ,que exige de un estudio , precisa ejecución y manipulacion, que no casan con la alteración intelectual o volitiva pretendida .

Nada permite inferir razonablemente afectación alguna por su adicción declarada a las drogas, el dia de cada uno de los hechos.

La falta de prueba, declarada expresamente, de los distintos elementos antes reseñados para estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción solicitada por la defensa del acusado, y por sus solas afirmaciones carentes de sustrato fáctico acreditado, no puede llevarnos sin mas a una afirmación contraria sobre la concurrencia solicitada de los elementos de hecho y sus consecuencias jurídicas que permitirían su apreciación por esta Sala, al no haber quedado probada especialmente la significación causal de la adicción declarada, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado sobre los hechos cometidos.

La aplicación de la atenuación pretendida en este caso supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la adicción de Alvaro a las drogas, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, y ello implicaría apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

No se considera pues infringido precepto legal , ni se constata error iuris en relación a la inaplicación de la atenuante de drogadicción solicitadas, por lo que se desestima el motivo consignado como tercero del recurso .

QUINTO.- Como consecuencia de la estimación parcial del recurso en lo relativo a la consideración del delito de detención ilegal como medial al de robo con violencia en los casos de las dos victimas, Sres. Jenaro y Valentín, hay que efectuar una nueva graduación de la pena al existir, como se dijo anteriormente, el concurso medial referido exclusivamente en esos dos casos.

Ha señalado el STS en diversas resoluciones, como la nº 863/2015, de 30 de diciembre, que el régimen punitivo del concurso medial introducido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, consiste, conforme al art. 77.3 del Código Penal , en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo, reconociendo de este modo un mayor margen de discrecionalidad judicial para individualizar la pena que puede resultar oportuna en cada caso concreto.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la pena mínima a imponer por dichos delitos es la de 5 años y un dia (pena superior prevista para el delito penado mas gravemente - los dos lo están en la sentencia con la de 5 años por cada uno - ), pudiendo llegar hasta los10 años (que es la suma de las penas concretas impuestas por cada delito) , y dentro de estos límites, establece dicho precepto que se individualizará dicha pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 del Código Penal, debiendo tomarse en consideración, señala el TS, siguiendo el criterio propuesto por la Circular 4/2015 de la FGE, sus criterios generales, pero no sus reglas específicas, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 de dicho texto legal.

Aplicando estas consideraciones al caso concreto, y como quiera que aceptamos la individualización que se hizo en la Sentencia de primera instancia, se impondrá una pena superior a la correspondiente al delito más grave, y que no llegue hasta la suma de los dos, atendiendo a las circunstancias individualizadoras previstas en la sentencia, relativas a las personales de los delincuentes, y a la gravedad del hecho, pero atendiendo en estos dos casos a la menor duración de la retención personal producida sobre estas victimas, que hemos de tomar en consideración para imponer a Alvaro una pena de 6 años y seis meses por cada uno de los dos delitos de robo con violencia y uso de armas en concurso medial con los dos de detención ilegal , relativos a la condena por los hechos de los que son victimas los Sres, Jenaro y Valentín.

Y solo en el caso del Sr. Valentín para Lucía,atendidos los mismos argumentos antes expuestos, a la pena de 5 años y seis meses, al haberse impuesto la pena de cuatro años por el delito de robo con violencia, en lugar de los cinco años impuestos a Alvaro, en la concreta individualización fijada respecto de la misma en la sentencia recurrida, y especialmente considerando esta Sala su menor intensidad de implicación en el hecho concreto castigado, que no obstante no es mínima en ningún caso, y que ha de tener reflejo en esta alzada .

En ambos casos de conformidad con el art. 76.1 del CP el máximo del cumplimiento efectivo de la respectiva condena no podrá exceder del triple de tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

SEXTO.- De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente