Sentencia Penal 182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 208/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada condenó a los hermanos Juan Ramón y Juan Francisco como autores de un delito agravado de lesiones del art. 149.1 del Código Penal, concurriendo en ambos la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de siete años y seis meses de prisión, accesorias y prohibición de comunicarse con Juan Pablo y aproximarse al mismo por un período de doce años, para cada uno de ellos, y a que indemnicen a dicho perjudicado, solidariamente, en la cantidad de 584.537,71 euros incrementada en los intereses previstos en el art. 576 LEC, imponiéndoseles también el pago de las costas procesales causadas por mitad, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Los hechos que motivaron la condena, resumidamente expuestos, consisten en que estando dichos hermanos enemistados con Juan Pablo, se personaron en su vivienda y, puestos de acuerdo, le agredieron arrancándole de cuajo el ojo izquierdo y causándole heridas en el derecho que le produjeron un gran déficit visual, quedándole además como secuelas un trastorno de estrés postraumático moderado y un perjuicio estético medio, necesitando de la ayuda de terceras personas para realizar las actividades básicas de la vida diaria.

La sentencia de instancia ha sido recurrida tanto por la defensa de los condenados como por la acusación particular que ejerce el perjudicado, en base a los motivos que se analizarán en los subsiguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa de Juan Ramón.

Esta parte esgrime tres motivos de impugnación, en los que denuncia quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la valoración de las pruebas por inaplicación de las eximentes completas, o en su defecto incompletas, de legítima defensa, miedo insuperable, estado de necesidad y trastorno mental, en base a lo cual solicita, si se acoge el primer motivo, que se anule la sentencia y el juicio que la precedió para que se enjuicien de nuevo los hechos por un tribunal con diferente composición, o de estimarse cualquiera de los otros dos, que se exima a este acusado de toda responsabilidad o se le aplique una atenuación de la pena.

1.- El posible quebrantamiento de normas procesales se habría producido al haber denegado la Audiencia, en el auto resolutorio de las pruebas propuestas por las partes, dictado el 22 de enero de 2021, la "prueba pericial y documental consistente en informe pericial psiquiátrico-psicológico" realizado por sendos profesionales de dichas disciplinas, y que estuviese presente durante todas las sesiones del juicio la pistola usada por Juan Pablo.

1.1.- Respecto de la primera de las pruebas, comoquiera que el apelante también solicitó en el suplico de su escrito de recurso que se practicara en esta alzada, se resolvió por esta Sala que no había lugar a ello en auto 10 de octubre de 2022, cuyos razonamientos sirven también para desestimar la petición de nulidad que se plantea.

Como se dijo en dicha resolución, lo aportado era un informe tendente a demostrar que las facultades intelectivas y volitivas de Juan Ramón estaban mermadas en el momento de los hechos, y que sufrió un estado de miedo insuperable, si bien de una lectura de dicho documento se deduce que no es tanto un informe médico como un estudio y valoración de las pruebas tendente a obtener conclusiones sobre cómo sucedieron los hechos y en qué medida pudieron impactar en el ánimo del acusado, valoraciones que correspondía realizar en exclusiva al órgano de enjuiciamiento y no a especialistas en psiquiatría o psicología.

A ello se debe añadir, desde el punto de vista procesal, que la defensa no formuló protesta ni reserva ante el rechazo de la prueba en el momento procesal oportuno, esto es, al inicio del juicio o con carácter previo al mismo, por lo que se aquietó a la decisión del tribunal, no insistiendo en su práctica, sin que tenga efecto la protesta que consignó en el otrosí de su escrito de conclusiones definitivas, pues cuando lo aportó ya se había practicado toda la prueba y se privó al tribunal de instancia de la posibilidad de reconsiderar su decisión.

1.2.- Efectivamente, la Audiencia incumplió la Ley al no acceder a que el arma que portaba Juan Pablo y que le fue arrebatada por los procesados, estuviera presente durante la celebración del juicio, para lo cual ni siquiera hacía falta petición expresa de las partes, correspondiendo al Letrado de la Administración de Justicia, conforme al art. 688 párrafo primero LECrim, velar por que ello suceda.

Recuerda la STS de 14-10-2011, nº 1045/2011, que aunque es doctrina de la Sala Segunda ( STS 205/95, de 10-2; 954/95 de 26-9; 392/96, de 3-5; 1143/2000 de 26-6; 910/2005 de 8-7) que el incumplimiento de esta exigencia, no supone en principio un quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación (y, por las mismas razones, en apelación), excepcionalmente puede motivarla, si concurren las siguientes condiciones:

"1) Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa (insistió en este punto la S. 21-10-85).

2) La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3) Denuncia en el acto del juicio haciendo la protesta correspondiente y exponiendo lo argumentado que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando -de la S 2-6-86- "para que objeto concreto se querían estuvieran presentes".

4) Necesariedad de la prueba que debe apreciar este tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión ( STS. 27/2000, de 14-1; 910/2005, de 8-7)".

En el caso actual la defensa solicitó expresamente en el escrito de conclusiones provisionales que el arma estuviera a disposición de las partes en la vista oral, pero tras la denegación no formuló protesta en el momento adecuado para ello, haciéndolo una vez finalizada la práctica de la prueba, de donde se puede deducir que, de facto, consintió la decisión del tribunal.

Por otro lado, aparte de afirmar que la carencia de la pistola limitó y condicionó el ejercicio del derecho de defensa al no poder realizar preguntas exhibiéndola, el apelante no concreta cuál era su trascendencia como prueba de descargo, y en qué medida podía servir su examen para aportar información útil sobre el modo en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias, habiendo en cualquier caso suplido su ausencia el informe pericial balístico practicado por la policía científica y las fotografías que figuran en el mismo.

En definitiva, como no se produjo una efectiva vulneración del derecho de defensa, el motivo se ha de rechazar.

2.- A continuación alega el apelante vulneración del derecho de su patrocinado a la presunción de inocencia por no haberse valorado de forma correcta la prueba practicada en el plenario, lo que determinó que no se acogieran, como solicitó en el trámite de conclusiones definitivas, las eximentes completas de legítima defensa y miedo insuperable, o en su defecto las de trastorno mental y estado de necesidad, previstas los nº 1, 4, 5 y 6 del Código Penal.

2.1.- Presupuesto para el eventual acogimiento de alguna de dichas circunstancias modificativas sería que este órgano de apelación modificara el relato fáctico de la sentencia impugnada, el cual, según el apelante, no se corresponde con el resultado de dichas pruebas.

Alega en concreto que no es cierto que Juan Ramón estuviera enemistado con Juan Pablo, que éste incurrió en tales contradicciones que no se le puede otorgar credibilidad, que no está acreditado que los acusados se pusieran de acuerdo para agredirle, y que no se tuvieron en cuenta las declaraciones de Guadalupe y del encargado del bar.

En respuesta a tales alegaciones cabe objetar lo siguiente:

a) Tanto Juan Pablo como los acusados admiten que existía un conflicto previo entre ellos, motivado, al menos, por la falta de pago del precio de un caballo que el primero les vendió, hecho reconocido por el apelante.

Partiendo de lo anterior, es irrelevante conocer a los efectos que aquí interesan si Juan Ramón albergaba o no un sentimiento de animadversión hacia Juan Pablo, o si simplemente había decidido no relacionarse con él, como se afirma en el recurso, bastando con constatar que en el bar se originó un altercado entre ellos que continuó unos quince minutos después en la puerta de la casa del denunciante.

b) Es indudable que Juan Pablo incurrió en contradicciones a lo largo de la tramitación del procedimiento.

En efecto, en un primer momento manifestó ante la Guardia Civil que al oír la llegada de los coches de los acusados cogió una pistola de fogueo que poseía con la intención de hacerla detonar para que se fueran, aunque el arma no funcionó. Posteriormente, en sede judicial, negó que tuviera ninguna pistola, y ya en el plenario lo vino a reconocer.

Sobre las razones que pueden justificar tales cambios de versión la sentencia aventura, y parece razonablemente que fuera así, que el denunciante pensó tras la primera declaración que podría comprometerle ser poseedor de un arma, aunque fuera de fogueo, e intentó ocultarlo.

En cualquier caso, sí fue constante Juan Pablo en otros aspectos de su imputación, concretamente al explicar que los acusados le atacaron nada más salir de su casa, no pudiendo impedir que le agredieran

Así, en su declaración policial, que puede considerarse más espontanea por su proximidad a los hechos y por el reconocimiento expreso de haber cogido la pistola, dijo que nada más abrir la puerta, ambos comenzaron a golpearle y que le introdujeron los dedos en los ojos, admitiendo que por su parte impactó con el arma a uno de ellos, y que todo terminó cuando le quitaron la pistola.

Ante el juez instructor insistió en que se le abalanzaron cuando estaba abriendo la puerta de su casa, por la espalda, y que los tres salieron bregando hacia la calle, en donde se pelearon, siendo allí donde le sacaron el ojo, lo que mantuvo en el acto del juicio.

El tribunal de instancia valoró motivada y razonablemente la declaración de dicho perjudicado, y tuvo en cuenta que no obstante hacer incurrido en discrepancias relevantes en algunos aspectos, a la hora de describir la agresión de que fue objeto siempre mantuvo, en lo esencial, la misma versión, la cual, por otro lado, se corresponde con el devenir de los acontecimientos, pues no puede olvidarse que fueron los acusados quienes acudieron en busca de él a su casa cada uno en su coche, se le acercaron y golpearon, viniendo a acreditar el informe médico forense emitido que las graves lesiones que le provocaron no pudieron ser producto de un intercambio de golpes libremente aceptado por todos ellos, sino consecuencia de ciertas maniobras directa e intencionalmente encaminadas a arrancar de las órbitas sus globos oculares.

c) La sentencia impugnada sí exterioriza las razones por las que los magistrados de instancia llegaron a la conclusión de que los acusados se pusieron de acuerdo para atentar contra la integridad física de Juan Pablo.

Así, argumentaron que aunque se desconoce si la víctima estaba en la calle esperando a los acusados tras el previo incidente del bar, o si salió de su casa tras ser llamado por éstos, resulta indudable que los hermanos Simón fueron a buscarlo, y que se enfrentaron físicamente con él, utilizando Juan Pablo en dicho altercado un arma de fogueo con apariencia de verdadera que no llegó a disparar.

También expusieron que no resultaba lógica ni creíble la explicación ofrecida por los acusados para justificar que pasaran por la puerta de la casa del denunciante, según la cual iban a echar de comer a unos animales que uno de ellos tiene en una nave cercana y tenían que pasar por allí, entre otras razones porque para ello no hacía falta que fueran los dos y la esposa de uno de ellos, Guadalupe, quien además dijo en el plenario que fue en su coche tras ellos "por si pasaba algo", de donde es fácil deducir que era previsible el enfrentamiento que a la postre se produjo.

Finalmente, la sentencia recurrida explica de modo razonable que aunque no es descartable que la idea inicial de los hermanos fuera solo causar algún menoscabo físico a Juan Pablo no necesariamente centrado en sus ojos, no cabía duda de que en aquel instante surgió un concierto previo entre ellos dirigido específicamente a arrancárselos, pues partiendo de que ambos admitieron haber puesto sus manos sobre él, ello se deducía, por un lado, de que los golpes fueron dirigidos en concreto a esa parte del cuerpo, y por otro de que, según el informe emitido por los médicos forenses, para enuclear un globo ocular es preciso realizar una maniobra de tracción, de dentro a afuera, empleando una fuerza considerable, para de este modo romper los músculos que lo fijan a la cavidad orbitaria.

Añadieron los peritos que es difícil e improbable poder arrancar un ojo golpeando con las manos, posibilidad que como argumenta el tribunal de instancia se debe descartar en este caso, porque no solo se arrancó uno de los ojos de la víctima, sino que también se intentó extraer el otro de su órbita, provocando en el mismo heridas para cuya curación fue precisa la administración de puntos de sutura, quedándole al perjudicado menos de una veinteava parte de la visión.

Partiendo de lo anterior, consideró el tribunal que podía afirmarse la existencia de un acuerdo previo o concurrente entre ambos acusados, lo que conforme al principio de imputación recíproca los hacía responsables en idéntica medida con independencia de que ambos hubiesen llevado a cabo o no la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada se requiere "un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido", no siendo necesario "que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho" ( STS 15-12-2022, nº 960/2022, que cita las nº 1242/2009, de 9 de diciembre; 170/2013, de 28 de febrero; 761/2014, de 12 de noviembre; 604/2017, de 5 de diciembre; 265/2018, de 31 de mayo; 607/2019, de 10 de diciembre; y 22/20, de 28 de enero).

d) Visionada la grabación del juicio se comprueba que el encargado del bar "Central" no afirmó que Juan Pablo amenazara de muerte a los acusados, relatando que solo existió un intercambio de reproches e insultos, al que él trató de poner fin llamándoles a la calma.

Es cierto que a preguntas de una de las defensas el testigo manifestó que se ratificaba en sus anteriores declaraciones, aunque insistió en que no recordaba que se hubieran producido amenazas, debiendo ser ésta la razón por la que la Audiencia no lo consideró acreditado, pese a que la esposa de Juan Ramón afirmó que sí se habían producido, al tratarse de una testigo carente de la necesaria imparcialidad.

Y e) En cuanto a las cuatro eximentes invocadas, debe recordarse que según constante jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, no pudiendo bastar la simple alegación de una determinada causa de exención o disminución de la responsabilidad penal del acusado para desplazar sobre las acusaciones la carga de probar la inexistencia de esos elementos de hecho, prueba negativa que iría mucho más allá de las exigencias de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo (en este sentido, sentencia de esta Sección de Apelación de 25-11-2021, nº 294/2021).

En este caso, el apelante considera que Juan Pablo, de forma sorpresiva y a unos dos metros de distancia, apuntó con el arma a la cabeza de Juan Ramón, lo que provocó en éste la necesidad de defenderse, o al menos le originó un miedo y terror tan insalvable que nubló su inteligencia, y solo buscaba salvar su vida y huir del lugar, haciendo depender de ello la existencia de alguna de la eximentes cuya aplicación pretender.

Sin embargo, el tribunal de instancia no encontró pruebas de que los hechos ocurrieran como sostiene la defensa, argumentando que en el origen del altercado estuvo que Juan Francisco, en el bar, insultó a Juan Pablo llamándole "pingajo" (ofensivo mote con el que al parecer se le conoce en el pueblo) y diciéndole que estaba muy harto de él, marchándose éste del bar y dirigiéndole a su domicilio, en donde se presentaron unos quince minutos después los acusados, que se bajaron de sus coches y se abalanzaron sobre él, comenzando un enfrentamiento entre ellos a golpes, momento en que los acusados, superiores en número, decidieron arrancar los ojos de su oponente.

No concurren, por tanto, los requisitos de la legítima defensa, pues los acusados provocaron la disputa, no tenían necesidad de defenderse de la forma en que lo hicieron, pese portar su oponente un arma que resultó ser de fogueo y que como pudieron constatar Juan Pablo no disparó, aunque la pudiera utilizar como instrumento contundente, y tampoco hubo proporcionalidad entre el procedimiento que dicho denunciante empleó en el acometimiento a sus contendientes y los usados por estos en su respuesta, que consistió, como se dijo antes, en ejercer una fuerte tracción sobre sus ojos para arrancárselos.

Y tampoco se acredita que la exhibición del arma les provocara una perturbación mental que anulara sus facultades intelectivas y volitivas, ni un estado de necesidad o un temor irrefrenable que le llevara a arrancar los ojos a Juan Pablo para defender su propia integridad.

Y 3.- En el último motivo, subsidiario del anterior, se vuelve a plantear vulneración del derecho a la presunción de inocencia motivado por un supuesto error en la apreciación de las pruebas que determinó la falta de acogimiento, como incompletas, de las anteriores eximentes.

En este caso, la defensa se limita a plantear la cuestión sin argumentar en absoluto cuáles son los requisitos de cada una de dichas circunstancias modificativas que según su parecer concurren, y cuáles están ausentes, por lo que este tribunal de apelación carece de los elementos de juicio para pronunciarse al respecto, lo que determina en rechazo del motivo, al no desvirtuarse las razones que exteriorizó el tribunal de instancia para no aplicarlas.

A la vista de todo lo anterior, se desestima el recurso planteado por esta defensa.

TERCERO.- Recurso planteado en nombre de Juan Francisco.

Esta parte, además de adherirse a los motivos alegados por la defensa del otro acusado, plantea otros tres en los que denuncia la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia, y la indebida aplicación del art. 5 del Código Penal.

1.- El apelante concreta la supuesta infracción del principio acusatorio, motivadora de un quebranto del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE, en las discrepancias que observa en un punto concreto entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el relato fáctico de la sentencia, consistentes en que mientras en aquel se decía que "al oír Juan Pablo la llegada de los coches cogió una pistola de fogueo e intentó salir a la calle para hacer detonar su arma y ahuyentar a estos", en éste se expresa que cuando los acusados detuvieron sus respectivos vehículos en la puerta de la casa del perjudicado y salieron de ellos, "allí estaba Juan Pablo".

La defensa interpreta que al relatar la Audiencia que cuando llegaron los acusados a la casa de Juan Pablo, éste estaba allí, sin recoger expresamente que salió a la calle pistola en mano, provocó como efecto "indeseado" que no se viera en la necesidad de pronunciarse sobre cuál era el motivo por el que decidió salir de su casa con el arma.

En realidad, no se observa ninguna diferencia relevante entre ambas narraciones, recogiendo expresamente la sentencia que Juan Pablo "portaba una pistola de fogueo con apariencia de real, en buen estado de conservación y funcionamiento, que no disparó", sin que proceda entrar en consideraciones sobre si lo más prudente hubiera sido que no hubiera salido de su casa a expensas de lo que hubieran podido hacer los acusados.

En cualquier caso, los jueces y tribunales no están obligados a ceñirse miméticamente a los relatos que proponen las acusaciones, sino que, partiendo de ellos en su aspectos nucleares, pueden, incluso deben, efectuar su propia descripción de lo sucedido, partiendo lógicamente de lo que resulte de las pruebas practicadas, sin que el matiz puesto de manifiesto por la defensa sea relevante, ni suponga la adicción de aspectos perjudiciales para los acusados.

2.- En el motivo concordante se plantea de nuevo la cuestión relativa a la falta de credibilidad de la víctima, insistiendo en las contradicciones puestas ya de manifiesto por la otra defensa, sin aportar argumentos distintos a los analizados en el apartado 2.1.b) del anterior fundamento de derecho, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

Y 3.- Por último, se alega infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la introducción en el relato fáctico de la sentencia de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo, posibilidad proscrita por el art. 851.1º LECrim.

3.1.- Las expresiones del relato fáctico de la sentencia que para la defensa integran conceptos jurídicos se encuentran en su párrafo cuarto, en el que se dice que los acusados actuaban de "común acuerdo", "aceptando cada uno el resultado que produjera el otro hermano en los ojos de Juan Pablo", o "resultándole indiferente, y con intención de menoscabar su integridad corporal".

Recuerda la STS de 17-11-2021, nº 889/2021, que "la predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que permite soslayar una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos " jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". (...) No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. (...) Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal (...)".

Aplicando la anterior doctrina al caso actual, no puede decirse que la sentencia de instancia incurra en el defecto que se le achaca, pues no existe predeterminación del fallo cuando lo que se expresa en los hechos probados no es otra cosa que lo que el tribunal de instancia consideró acreditado, sin acudir a términos o conceptos estrictamente jurídicos, sino que pertenecen al lenguaje común.

Y 3.2.- Para que se entienda producida una infracción legal se exige, conforme al 849.1º LECrim, que partiendo de los hechos que se declaren probados en la sentencia, se haya contravenido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

No es esto lo que denuncia el apelante, pese a lo que parece deducirse de la rúbrica de este motivo, en el que invoca como precepto aplicado indebidamente el art. 5 del Código Penal, cuando los hechos probados de la sentencia recogen de forma clara la intencionalidad lesiva con la que los acusados agredieron a la víctima.

En realidad, en este apartado la defensa viene a quejarse de que la sentencia introdujera la existencia de un acuerdo concomitante entre los acusados cuando, a su parecer, tal posibilidad es difícil de concebir teniendo en cuenta el estado de embriaguez en que se encontraba Juan Francisco, por lo que en el fondo lo que hace es volver a discrepar de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de instancia, cuestión a la que nos hemos referido en anteriores fundamentos jurídicos, debiendo recordarse a este respecto que no es función de los órganos de apelación en materia penal revaluar la prueba, sino que les corresponde revisar críticamente la valoración realizada por el órgano de instancia, respetando aquellos aspectos que dependen exclusivamente de la inmediación y prescindiendo de simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre), sin que en este caso se observe que el tribunal de instancia haya incurrido en errores patentes o manifiestos que se deban rectificar, siendo sólidas y razonables las conclusiones alcanzadas por el mismo.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso analizado.

CUARTO.- Estando ya las actuaciones en esta Sala de Apelación, por la defensa de Juan Ramón se presentó escrito en el que, en atención a que el procedimiento había estado paralizado durante ocho meses en la Audiencia Provincial después de evacuado el trámite de impugnación de los recursos, solicitaba que se tuviera por adicionado a su escrito un nuevo motivo por dilaciones indebidas.

Examinada la causa se observa que, efectivamente, se produjo dicha interrupción, motivada primero por falta del impulso procesal necesario, y después por no haberse enviado a firma digital la diligencia de ordenación de la LAJ en la que se acordaba la remisión de las actuaciones al TSJA.

En cualquier caso, no se denuncian ni se concretan otras paralizaciones producidas con anterioridad a ese momento procesal, tratándose de un procedimiento relativamente complejo dirigido contra dos procesados, estando personada la víctima como acusador particular, y habiéndose tenido que realizar varias pruebas periciales, entre ellos el informe médico forense relativo a las lesiones producidas, que solo pudo emitirse tras la sanidad de Juan Pablo, que tardó más de 200 días en curar, habiéndose enjuiciado los hechos en un plazo razonablemente breve, dos años y tres meses después de su acaecimiento, a pesar de la interrupción de la actividad judicial motivada por el estado de alarma con motivo de la pandemia por COVID.

La defensa no solicita expresamente que se acoja la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal, sino que habla de dilaciones indebidas en general. Pero aunque fuera así, el Código exige que los retrasos, además de indebidos y no atribuibles al propio inculpado, sean "extraordinarios", lo que implica exceso y anormalidad en la tramitación procesal, sin que lo ocurrido en este caso, en atención al momento en que se produjo, habiéndose ya dictado sentencia, alcance la intensidad suficiente para justificar su aplicación.

QUINTO.- Recurso formulado por la representación procesal de Juan Pablo.

Esta parte acusadora opone dos motivos a la sentencia de instancia, en los que alega la indebida aplicación de la atenuante analógica de intoxicación etílica y, subsidiariamente, la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, que según estima debería elevarse, aunque se mantenga dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, hasta los ocho años y once meses de prisión.

1.- Aduce el apelante en el primer motivo que aun admitiéndose que los acusados ingirieron bebidas alcohólicas el día de los hechos, no hay prueba suficiente de que ello hubiese afectado a sus facultades intelectivas y volitivas, pues no se les realizó un test de alcoholemia, y aunque varios testigos manifestaron que estaban bebidos, la conducta que llevaron a cabo, conduciendo sus respectivos vehículos desde el bar hasta la casa de Juan Pablo, y posteriormente por varias localidades, volviendo Juan Francisco a recoger la pistola, y recordando ambos perfectamente lo ocurrido, vendría a demostrar que eran conscientes de lo que hacían.

El motivo está abocado al fracaso, al establecer el art. 792.2 LECrim que la sentencia de apelación no puede agravar la sentencia condenatoria dictada en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, salvo que la parte interesada solicite su anulación, como prevé el art. 790.2 de dicho texto legal, justificando la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, lo que en este caso no se interesa.

A mayor abundamiento, la sentencia impugnada argumenta de forma coherente que el dueño del bar "Centro", Raimundo, y su esposa, Teodora afirmaron que los acusados estaban bebidos, e incluso que a Juan Francisco no se le entendía bien cuando hablaba, declaraciones que vinieron a otorgar verosimilitud a las manifestaciones de aquellos en el sentido de que llevaban todo el día bebiendo, lo que unido a la declaración de la esposa de uno de ellos, vino a evidenciar, y así lo entendió acreditado el tribunal de instancia, que su capacidad de entender y querer se encontraba levemente mermada, y que ello justificaba la aplicación de la atenuante analógica.

Procede, por ello, desestimar el motivo.

Y 2.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 149 del Código Penal prevé para el delito perpetrado una pena que oscila de seis a doce años de prisión, que al concurrir una atenuante se debía imponer en su mitad inferior, conforme a su art. 66.1.ª, moviéndonos por tanto en un arco punitivo que oscila entre los seis y los nueve años de prisión.

El tribunal de instancia la fijó exactamente en la mitad de la imponible, siete años y seis meses de prisión, teniendo en cuenta que no concurrían en los acusados especiales circunstancias personales a tener en cuenta, que ni han reconocido los hechos ni realizado ninguna conducta tendente a paliar sus consecuencias, y también la brutalidad de la acción que llevaron a cabo y sus graves consecuencias, pues no solo provocaron la enucleación de uno de los ojos de la víctima, sino también la pérdida de la capacidad funcional del otro, dejándolo prácticamente ciego.

El apelante considera que la pena se debería haber impuesto en el máximo legal, y lo hace, precisamente, en base a los mismos parámetros que tuvo en cuenta el tribunal de instancia a la hora de individualizarla (crueldad, resultado y la actitud de los acusados), siendo su decisión razonada y ajustada a los parámetros legales, sin que por la acusación particular se aporten otros elementos de juicio que pudieran justificar la elevación que pretende, por lo que el motivo, y con él el recurso, se deben rechazar.

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes