Sentencia Penal 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 30/2022 de 02 de febrero del 2023

Previo.- A la vista de los recursos de apelación planteados y los numerosos motivos alegados en cada uno de ellos, si bien las cuestiones planteadas son variadas y diversas desde la óptica de cada uno de los recurrentes, sin embargo en buena parte son concurrentes en cuanto a la base legal de tales motivos, de tal manera que los argumentos que se exponen en la presente resolución sobre la articulación procesal de los mismos servirán en lo concurrente para todos ellos, procediendo no obstante a resolver individualmente por cada uno de ellos, para una mejor sistematización de la presente resolución, y la que resulte de las alegaciones de cada parte, por más que, cuando coincidan los argumentos de base de algunos de los motivos de impugnación, se realice remisión a lo ya resuelto y argumentado con anterioridad, y comenzando por los dos acusados y condenados en la sentencia recurrida uno por asesinato, estafas y robo con violencia (Sr. Justiniano), y otro por delito continuado de estafa en la prestación de servicios profesionales (Sr. José), para continuar con el de una de las acusaciones particulares ( Serafina) y finalmente el responsable civil subsidiario (BBVA S.A.).

Es un hecho incontrovertido la muerte de Jesús María, siendo encontrado el cadáver el día 2 de agosto de 2018 en el patio de su domicilio maniatado y en estado de descomposición, un año después.

PRIMERO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Justiniano se apoya en los siguientes cinco motivos: 1.- Como primer motivo de apelación, infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la condena carece de toda base razonable en atención a la prueba practicada en el juicio y en un sentido no motivado del veredicto del jurado, al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECRim. 2.- Como segundo motivo, subsidiario del primer motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c) apartados a y b, por entender vulnerado el principio acusatorio, considerando que dicho acusado ha sido condenado a una pena de dos años de prisión por la estafa calificada en el hecho A) de las acusaciones, cuando en el referido hecho no se le pidió pena alguna y ha sido el veredicto del jurado el que ha motivado dicha condena. 3.- Asimismo de forma subsidiaria al primer motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) por aplicación indebida del artículo 139.1 del código penal, y la no aplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal. Y 4.- Asimismo subsidiario el primer motivo se alega como cuarto infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c), apartado B por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 y dos del código penal

A) En cuanto al primer motivo de apelación lo basa el recurrente en vulneración del principio de presunción de inocencia concatenado con error de valoración de la prueba, proponiendo una valoración alternativa.

En relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia alegado como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir "la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley".

Nos encontramos en este caso ante un supuesto de ausencia de prueba directa en el momento de la producción de la muerte de Jesús María, denunciándose en el recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la condena no está basada en prueba suficiente, sino en sospechas o conjeturas, que no alcanzan el grado necesario de convicción como para excluir la autoría del acusado.

La condena en relación a la causación de la muerte de Jesús María se basa en prueba indiciaria, y como ya manifestamos en nuestra reciente Sentencia de 18 de octubre de 2022 (Apelación tribunal del Jurado nº 19/2022), " lo que esta Sala debe determinar es si los indicios que señalaban al acusado como autor de la agresión son o no suficientes como para dotar de "base razonable" a la condena, es decir, si conforman un cuadro de evidencias circunstanciales que conduzcan a un grado de convicción sobre su participación en los hechos, fuera de toda duda razonable, conforme a la conocida doctrina del Tribunal Supremo sobre la calidad y entidad que ha de tener la prueba indiciaria como soporte único de la condena."

Hace el recurrente en su escrito un recorrido a lo largo de 15 puntos fácticos concretos, revalorando circunstancias concretas que, o bien ya han sido valoradas por el jurado, o no han sido tenidas en cuenta por este, entendiendo que el veredicto no ha sido debidamente motivado y alegando la rapidez de la conclusión a la que llegó el jurado.

En orden a la motivación del veredicto la jurisprudencia es clara y reiterada al respecto, sin que se precise la misma que se exigiría a Magistrados profesionales.

Al respecto expresamente se pronuncia, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2019 en cuanto dice:

"Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las características más acusadas que presenta la Ley del Jurado en relación a otros ordenamientos del derecho comparado. En efecto, tanto el Jurado puro, como el mixto, también llamado escabinado, en los países que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisión y que actúa como Tribunal de instancia única al no existir generalmente recurso de apelación. La institución que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999, que altera estas dos características que han acompañado la institución que se comenta desde su nacimiento al exigir la motivación del veredicto y al arbitrar un recurso de apelación - además del de casación-. Esta doble característica es consecuencia, en cuanto al deber de motivación de la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3º que no establece excepción alguna, y en cuanto a la doble instancia una anticipación de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 22 de noviembre de 1984. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre)".

La STS 1825/2001, de 16 de octubre, declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta".

Del contenido del recurso en este primer motivo se infiere la disconformidad del recurrente asimismo con la valoración de la prueba practicada ante el Tribunal, pretendiendo y ofreciendo el recurrente una revaloración de la misma para alcanzar una conclusión distinta.

La extensión del veredicto, o su falta, como se ha dicho no lleva a la consecuencia de no estar motivado el mismo, por dicha razón, ser errónea la valoración y conclusión a la que llega el jurado. La valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado se ve especialmente reforzada, por el principio de inmediación que lo ampara; dicho tribunal es el que "ve y oye", de forma directa e inmediata la prueba que se practica en el acto de juicio oral. Éste tribunal de apelación carece de tales instrumentos de percepción e inmediatez, sin que puedan verse suplidos por la grabación efectuada y examinada en esta alzada.

Se intenta en el recurso valorar en compartimentos estancos medios de prueba o consideraciones acerca de las mismas, de forma concreta, sin tomar en consideración la totalidad del veredicto y el enlace preciso entre unas proposiciones y otras, dada la complejidad de la completa cuestión sometida al jurado. La sentencia del Magistrado Presidente integra el veredicto y lo completa tal como prevé expresamente la LOTJ en su artículo 70.2, concretando la existencia de prueba de cargo.

Al respecto el jurado se basa para declarar aprobadas por unanimidad las proposiciones fácticas del objeto del veredicto 31.2,32,33 y 34 relativas al delito de asesinato por el que es condenado solo este acusado, y en relación al resto de proposiciones y prueba que fue practicada a su presencia, en la consideración indiciaria de la intención del acusado de robar y lucrarse económicamente de la persona de Jesús María, teniendo en cuenta que el mismo acusado declaró en el juicio oral que carecía de medios económicos a la fecha de los hechos, y que "vivía de lo que le salía", sin concretar ingresos específicos, y "porque se encontraba en busca y captura".

Así, no pasan desapercibidos para el jurado, por otro lado, los antecedentes penales por robo con violencia de dicho acusado, y el testimonio del gerente de la ferretería de Valdepeñas en el que reconoció al acusado como la persona que compró los utensilios que sirvieron para dar muerte y ocultar el cadáver de Jesús María, y entre ellos un pico de cavar cuya objetiva utilización es precisamente esa (horadar la tierra), y no realizar ningún tipo de traslado de enseres a Madrid al que se refiere el recurrente.

A ello añade el Jurado para llegar a su conclusión las pruebas, ratificadas a su presencia, en relación a la geolocalización del móvil del acusado que le sitúan en la casa de Jesús María a la fecha en que se produce su muerte, habiéndose reconocido por el acusado que se encontraba en el domicilio de Jesús María en la fecha en que posteriormente se dató su muerte, habiendo incluso surgido, según su declaración, una relación sentimental por las dudas que experimentaba Jesús María sobre su orientación sexual. Del 3 al 5 de Septiembre el acusado reconoce efectivamente haber estado en su casa, si bien manifiesta que se marcharon juntos a Córdoba y luego a Madrid, negando haber acabado con su vida. El teléfono móvil de Jesús María deja de tener actividad a instancias del mismo, después de la data de su muerte. Los intentos de explicación del acusado a todas esas circunstancias no son más que divagaciones inconcretas y faltas de soporte, que conduzcan a la explicación diferente pretendida por el recurrente. El acusado reconoce extracciones dinerarias, en las fechas que constan en la sentencia, de las cuentas de Jesús María, si bien dice que en ocasiones las hizo con Jesús María.

La documentación personal de Jesús María fue encontrada en poder del acusado, lo que refuerza la convicción del jurado, pues resulta especialmente extraño que se marchara Jesús María con el acusado, y después se alejara también definitivamente de él, y lo hiciera sin su documentación personal.

Declara el acusado en el juicio oral, pues nunca declaró en la instrucción judicial, que el 6 de septiembre Jesús María y él se quedaron en un hostal en La Solana, de unos amigos del acusado, y compro los útiles en la ferretería.

Pero nadie ve con vida a Jesús María después del día 5. Si el hostal donde se hospedaron a partir del día 6 era de unos amigos del acusado, o aun cuando no fueran amigos, se hubiera podido probar perfectamente dicha estancia después del día 5. Afirma asimismo haber viajado a Madrid después de esos días, y el hospedaje de Jesús María en una casa de conocidos del acusado. No dejan de ser alegaciones defensivas sin soporte fáctico acreditado, y sin embargo de fácil demostración. El acusado dice que pierde el contacto definitivo con Jesús María sobre el "veintitantos" de septiembre, sin dar explicación creíble del hecho de encontrarse en su poder el vehículo del fallecido, del que hacia uso, enseres y objetos personales de Jesús María. Con base a todo lo anterior, ninguna prueba existe, considera la sentencia de forma razonable, que permitiera determinar que Jesús María estuviera con vida después del 5 de septiembre de 2017.

Las alegaciones de descargo a lo largo de este motivo del recurso no permiten llegar a una conclusión contraria a la que llega el jurado y la sentencia en una valoración razonable y coherente de los medios de prueba con los que contó y en los términos expuestos y no se contradice en absoluto con las consideraciones expuestas en el recurso. Nada añaden en contra de todo lo expuesto las alegaciones del recurrente sobre la prueba testifical de los hermanos de la víctima y del instructor del atestado inicial; las valoraciones emitidas por el mismo son tomadas como tales, sin que constituyan prueba directa. Lo mismo puede decirse respecto a la exposición valorativa, pretendidamente en contrario, expuesta en el recurso, respecto de la testifical del resto del guardia civiles y la presencia o no de ADN del acusado en determinados lugares. Tanto en uno como en otro caso acreditan que el acusado, como reconoce, estuvo en la vivienda de la víctima y entró en contacto con determinados enseres que en ella se encontraban. Que no se encontrarán restos de ADN en otros, nada desvirtúa los anterior. El hallazgo de ADN es prueba contundente, su ausencia nada acredita, pues pudieron haberse utilizado los enseres u objetos donde no se encontró cubriendo las manos para no dejar rastros o limpiándose posteriormente o simplemente desaparecieron dichos rastros por cualquier motivo.

La declaración del acusado fue valorada por el jurado en la forma expuesta sin que pueda pretender el recurrente sustituir la valoración soberana del jurado respecto a los elementos fácticos de su declaración con la suya propia, en algunos casos incongruente y en otros inverosímil.

No se discute en el recurso ni en el juicio oral como refleja la sentencia, que la muerte de Jesús María fuera violenta e intencionada y que se produjera por estrangulamiento, probablemente mediante compresión del cuello con el antebrazo. La hipótesis de una tercera persona que causara la muerte es sólo eso, una hipótesis sin soporte indiciario alguno.

No se considera pues que existan contraindicios significativos acreditados, no meras hipótesis o contra-argumentos, discursivamente menos dificultosos, o una explicación convincente y verosímil por parte del acusado para neutralizar la tesis inculpatoria razonablemente tenida por acreditada por el jurado y la Sentencia, para alcanzar la conclusión razonada y basada en la pruebas expuestas en el acta de votación e integradas en la sentencia, según lo expuesto en la presente resolución, y para concluir acerca de la autoría del acusado en la causación de la muerte de Jesús María.

Y como ya dijimos en nuestra también reciente sentencia de 25 de Julio de 2022, en Recurso de Apelación de Jurado numero 13/2022, " No basta, desde luego, en segunda instancia, para neutralizar una prueba indiciaria tan contundente, con formular hipótesis alternativas. Una vez que los indicios pueden merecer, como en este caso, la consideración de tales, la condena basada en los mismos no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por el sólo hecho de que exista alguna posibilidad de valorar cada indicio de manera alternativa: es necesario probar (y no sólo alegar) contraindicios, es decir, aportar evidencias sobre hechos difícilmente compatibles con la versión incriminidadora, o que resulten fuertemente significativos de otra hipótesis no menos razonable.

Cuando, además, los indicios son plurales y concurrentes, las explicaciones alternativas se debilitan extraordinariamente, pues si respecto de cada indicio individualmente considerado cabría acogerse a una hipótesis marginal alternativa, cuando es un conjunto unos se robustecen con otros, quedando las alternativas convertidas en un imposible ejercicio de conexión de casualidades que no generan una duda razonable."

Por todo ello se considera enervada la presunción de inocencia del acusado sin infracción alguna de la misma, por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

B) El resto de motivos del recurso del acusado Justiniano se plantean de forma subsidiaria.

Se alega en el segundo motivo vulneración del principio acusatorio en relación a la estafa calificada en el hecho A) de las acusaciones, cuando, alega el recurrente, y acepta el Ministerio Fiscal en su recurso, que en el referido hecho no se pidió pena alguna, habiendo sido el veredicto del jurado el que ha motivado dicha condena.

El Ministerio Fiscal se adhiere a este motivo del recurso por cuanto con carácter previo al acto de juicio oral, en conclusiones provisionales ni en definitivas, se acusó a Justiniano como autor, junto a José, del delito de estafa continuada del artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1.6º del código penal (abuso de credibilidad profesional), en ninguna forma de autoría o participación.

Por otro lado es preciso tomar en consideración la especial tramitación y ordenación del procedimiento que realiza para el enjuiciamiento por Jurados la LOTJ, en donde los hechos y delitos correspondientes derivados de la instrucción se consignan de manera expresa en el auto de apertura de juicio oral y posteriormente deben plasmarse en los respectivos escritos de acusación, en las calificaciones provisionales de las partes (acusaciones y defensas), a las que sigue en dicho punto fáctico y jurídico (dejando al margen las cuestiones previas) el auto de hechos justiciables. En relación a dicho auto, jurisprudencial y doctrinalmente se viene reconociendo que el dictado del auto de hechos justiciables que prevé el artículo 37 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado constituye la primera actuación delimitadora del proceso que la norma atribuye al Magistrado Presidente, habiendo de expresarse a través de esta resolución no solo un determinado abanico fáctico básico (los hechos sobre los que ha de versar el juicio) y su correspondencia con el tipo penal respectivo, sino también las circunstancias que puedan determinar o modificar la responsabilidad criminal; el auto se pronunciará asimismo sobre la admisión o inadmisión de prueba y su posible práctica anticipada. Tanto en lo que puede considerarse como el contenido fáctico nuclear, como en las circunstancias que lo rodean (no solo modificativas de la responsabilidad criminal, sino incluso cualificadoras del delito), la LOTJ impone sin matices que ha de reflejarse tanto lo alegado por la acusación como por la defensa, salvo que resulten de tal contradicción que la afirmación de un hecho suponga la negación de otro.

Y todo ello accede al juicio oral, donde la defensa despliega su quehacer defensivo con base a lo expuesto y a la acusación que se le ha planteado en dichos tramites y escritos.

Ni de la base fáctica de los escritos de calificación provisional de las acusaciones, ni del auto de hechos justiciables, se desprende una imputación clara y precisa del delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.6º del código penal (abuso de credibilidad profesional), en ninguna forma de participación, respecto del acusado Justiniano.

Es más, ni siquiera en tramite calificación definitiva. Solo se solicita pena por dicho delito a la vista del acta del veredicto ya emitido.

Este acusado recurrente no pudo defenderse de forma efectiva, integra y completa en el acto de juicio oral de una acusación, y de la base fáctica que la integraría, respecto del delito de estafa referido, pues sólo se formula acusación contra él por el delito de estafa continuada del artículo 248.2. c).

Que algunas frases contenidas en el factum de dichos escritos pudieran permitir inferencia de alguna forma de intervención en los hechos que integrarían aquel delito, no puede llevarnos a concluir que ha podido defenderse de todos los hechos y circunstancias que lo rodearían, en una posible participación de Justiniano en el delito por el que si fue condenado el otro acusado José, respecto del que se formuló acusación clara y precisa.

El sistema acusatorio que informa el proceso penal exige, pues, que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, así como de participar en su práctica y en los debates, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de modo que la sentencia no resulte sorpresiva si condena.

En este caso y por todo lo expuesto se ha vulnerado el principio acusatorio con incidencia en el derecho fundamental a una defensa adecuada y acorde con la acusación que previamente le fue formulada, estimándose pues dicho motivo de apelación.

C) Como tercer motivo del recurso y de forma igualmente subsidiaria al primero se alega infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) por aplicación indebida del artículo 139.1 del código penal y no aplicación del 138 del mismo cuerpo legal.

Sobre la infracción de ley (error iuris) alegada, como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba, de todas formas antes realizada en el motivo de recurso anterior para concluir que no existe error en su valoración, efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por la apelante.

Como se ha dicho el cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y para la correcta resolución, en relación a la base impugnatoria contenida en este motivo del recurso, hay que consignar expresamente que el Jurado, partiendo de las proposiciones que se le efectúan en el objeto del veredicto, redactado con intervención de las partes, ha declarado probados los siguientes hechos:

* Considera el Jurado probada por unanimidad la proposición 31.2 y 34 en relación a las proposiciones 1, 2.1, 2.2,3 y 4 contenidas en el objeto del veredicto, en el sentido de que Justiniano con la intención y para apoderarse de cuantos objetos de valor encontrara propiedad de Jesús María decidió acabar con su vida, enterrando el cadáver de su víctima en el patio del domicilio de éste, maniatado. Justiniano, precisamente por el contacto directo con Jesús María, conocía que padecía de esquizofrenia paranoide y tenía reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta para desempeñar cualquier trabajo, aun cuando vivía en su domicilio de forma autónoma siendo titular de un vehículo, y poseía permiso de conducir sin encontrarse judicialmente incapacitado.

* Con base a lo anterior la sentencia considera probado al respecto que ".... Don Justiniano, actuando con autonomía, y para apoderarse de cuanto valor encontrara en el domicilio de don Jesús María, decidió acabar con su vida, lo que llevó a cabo mediante estrangulamiento entre los días tres y 5 de septiembre de 2017 para lo que se desplazó al domicilio de éste".

Ciertamente el contenido de los hechos probados y la posterior fundamentación jurídica refiere la conformación del delito de asesinato, con la circunstancia 4ª del art. 139.1 del Código Penal, "para facilitar la comisión del delito" de robo y estafa, por el que igualmente ha sido condenado el recurrente, descartando el fundamento jurídico Cuarto que la enfermedad y discapacidad reconocida a efectos laborales de Jesús María lo situara en desventaja o en situación de especial vulnerabilidad.

La conclusión probatoria del jurado efectivamente permite afirmar que la acusación de la muerte se produjo para facilitar la Comisión del delito patrimonial, efectiva y posteriormente cometido por el acusado, por lo que nos encontraríamos ante la circunstancia del artículo 139.1.4ª del código penal, habiendo causado la muerte de Jesús María de forma violenta e intencionada, por estrangulamiento, y según lo antes, expuesto con la finalidad e intención de obtener un lucro ilícito, favorecido efectivamente con la producción de dicha muerte, que en tal sentido integraría el asesinato y en ningún caso el homicidio.

Y según el relato de hechos declarados probados por el jurado, y a la vista de la propia declaración del acusado que reconoce haber contactado con anterioridad a la producción de la muerte con don Jesús María, y por lo tanto conociendo sus posibilidades económicas, aun cuando fueran discretas, la intencionalidad de la causación de la muerte se exterioriza con anterioridad a su producción.

El motivo debe ser pues desestimado

D).- Por último se alega igualmente de forma subsidiaria al primer motivo infracción de ley al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) por aplicación indebida del artículo 237 y 242.1 y 2 del código penal.

Dicho motivo se expresa como complementario del anterior en relación a la alegación de presunta escasa fundamentación del veredicto, que como ha quedado dicho a lo largo de todo el presente fundamento jurídico no es acogida, y es renunciado por la defensa del recurrente en la Vista del recurso ante esta Sala.

Nada pues que decir al respecto.

El recurso de Justiniano ha de ser estimado parcialmente, al acogerse el segundo motivo de impugnación presentado.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado José no hace explicita mención, como legalmente procede, a los motivos legales en los que basa su impugnación, de entre los recogidos en el art. 846 bis c), lo que obliga a esta Sala, por causa exclusivamente imputable al recurrente, a integrarlos. No se desestiman por tal causa ab initio y de plano, en una interpretación extensiva del derecho fundamental reconocido de acceso a los recursos, y la necesaria laxitud en su interpretación al efecto, a pesar de los graves defectos en que incurre el proceder, en este trámite procesal, de este recurrente.

Ello no obstante las alegaciones serán integradas en la forma que esta Sala estime procedentes a la luz del contenido del recurso, ante la ausencia de fundamentación del recurrente, en la forma que le exige para este tipo de recursos la LECrim, y para evitar alegaciones de incongruencia omisiva, a pesar de los defectos en que, como se ha dicho, incurre.

A).- Como "alegación" primera consigna el escrito de recurso vulneración del art. 24 de la Constitución en relación al art. 6.3 b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al manifestar que no ha tenido posibilidad de acceso a los soportes digitales en los que se contenían correos electrónicos aportados como prueba, y que se encontraban en dispositivo de almacenamiento masivo ocupado en registro domiciliario.

Dicha cuestión la entenderemos inserta en el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim ("Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado".).

Viene a reproducir el recurrente en esta alzada, casi de forma mimética dicha cuestión, que ya fue formulada por la defensa del anterior acusado, y fue resuelta en el trámite de cuestiones previas por el Magistrado Presidente.

Un examen de las actuaciones obrantes, y tal con relata el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, revela la improcedencia de acoger la pretensión impugnatoria. A saber:

La defensa de José impugnó en fase de instrucción, los informes emitidos por el Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil , y otros informes que cita, solicitando que se le diera traslado de soportes informáticos al objeto de realizar un informe pericial de parte, cuya no realización constituye la base de la alegación del recurso.

Por providencia del Juzgado de 10 de noviembre de 2021 (folio 404 y 405 de las actuaciones) se tuvo por impugnados dicho informes, y después de realizar algunas consideraciones en contestación a la defensa, se accedió no obstante a que se le diera traslado de los soportes requeridos, debiendo sin embargo aportar la parte dos discos duros de 500 GB/6 pen drive para efectuar las copias de los mismos.

Por providencia de 14-12-21 (folio 406) se puso de manifiesto que el volcado no pudo llevarse a efecto por motivos técnicos, requiriéndose nuevamente a la parte para que aportara otros 2 pen drives con capacidad suficiente .

A partir del 15 de diciembre el recurrente tuvo conocimiento de la pericial policial, así como de las actuaciones desde que se alzó el secreto.

No existe pues negativa a entrega de lo solicitado que cause indefensión.

En base al material entregado la defensa del recurrente aportó un informe pericial en el que concluía la imposibilidad de contrastar los correos debido a la falta de información contenida en los soportes aportados por el juzgado de instrucción. Y puesta de manifiesto esta circunstancia ya en la Audiencia Provincial, por Diligencia de Ordenación de 30 de mayo de 2022 se acordó que el perito de parte debía desplazarse hasta la sede del Tribunal para examinar los soportes informáticos solicitados, y evitar así cualquier nueva incidencia técnica. Dicha resolución devino firme.

Alega el recurrente, para basar su pretensión impugnatoria referida, que solo dispuso de 15 dias para que el perito, residente en Ávila, se desplazara a la sede del Tribunal, volcara los soportes y realizara el informe, y que dicho espacio temporal era insuficiente, vulnerándose así su derecho de defensa.

Sin embargo la Sentencia recurrida hace expresa mención a este extremo, reseñando cómo el perito designado por la defensa del Sr. José admitió en el acto de juicio, en contra de lo manifestado por el recurrente que lo propuso, que dicha defensa proponente en ningún momento le había informado de la posibilidad de trasladarse a la sede del Tribunal, y que además en el plazo conferido de 15 días le hubiera dado tiempo a realizar la pericia encomendada.

Por otro lado y a mayor abundamiento el acusado reconoció la autenticidad de los correos, manifestando solo la falta de integridad de los mismos, por lo que incluso, fuera de todo tramite procesal previsto, el Magistrado Presidente le concedió la posibilidad de aportar los correos o mensajes que estimara de interés para su defensa, y así lo hizo, como titular con plena disponibilidad del dominio donde se encontraban, sin que su análisis y valoración probatoria llevara al jurado a una consideración distinta de la obtenida por el mismo.

B.- Se formula alegación segunda en el escrito del recuso de vulneración del artículo 24 de la Constitución, por el hecho, dice el recurrente, que el mismo prestó declaración ante los agentes de la Guardia Civil en calidad de testigo, cuando ya existía previa imputación contra su persona.

Hemos de considerar vinculada tal alegación con el mismo art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim, y con los mismos efectos que la anterior.

Dicho motivo ya fue alegado por el recurrente como cuestión previa, y ahora se vuelve a reproducir en idéntica forma. Su pretensión impugnatoria le fue desestimada en el auto dictado por el Magistrado Presidente, de cuestiones previas, de 2 de Febrero de 2022 en su fundamento jurídico quinto; dicho auto no fue recurrido y fue consentida pues la decisión del Magistrado Presidente.

Hemos de coincidir con los argumentos consignados por el Magistrado Presidente.

Cita el recurrente el auto de 2 de enero de 2018 como el inicio de su "deducción" de existencia de imputación. Dicho auto acuerda la intervención de comunicaciones de su teléfono móvil y el de otra persona. Y su objeto no era imputar delito alguno, sino intentar conocer la intervención de otras terceras personas, además de Justiniano, en los hechos entonces investigados, y en aquel concreto momento. La imputación o no vendría ulteriormente condicionada al resultado de dicha intervención y al resto de diligencias entonces en curso. No puede considerarse que desde el dictado de dicho auto pudiera ostentar la condición de investigado o imputado, era preciso corroborar los indicios que pudieren existir en ese momento contra su persona. Indicios que posibilitaran su imputación.

El hecho alegado de que este acusado prestara declaración como testigo con carácter previo inmediato a su imputación formal, y que "pudiera" haber posibilitado, como alega el recurrente, la revelación de datos con su declaración, que no hubiera manifestado con su imputación, en cuya declaración ya si podría acogerse a su derecho a no declarar o no decir verdad, ya fue contestado por el Magistrado Presidente, pues efectivamente esa mera posibilidad que si existe, no consta producida, ni por vía de alegaciones en este recurso, desconociéndose pues la existencia de consecuencia practica alguna de la circunstancia expuesta, que hubiera causado indefensión.

La práctica de una declaración testifical previa a una en calidad de investigado, en alguna ocasiones deviene del necesario curso de la investigación en tan primigenios estados de las indagaciones, y no supone en absoluto y per se causación de indefensión o vulneración de derecho fundamental que pudiera dar origen a nulidad, como efectivamente no consta producido. Como se ha dicho, no se concreta en el recurso qué especifica consecuencia se ha producido, que haya conducido a esa vulneración de derechos fundamentales alegada.

Es informado de sus derechos como investigado cuando se han exteriorizando datos e indicios sólidos que permitieron afirmar su posible intervención en los hechos. No antes adquiere tal condición. Por otro lado que las actuaciones estuvieren o no secretas en un momento u otro, al ser un medida prevista y permitida por la ley, en nada afecta a derecho fundamental a su derecho de defensa, pudiendo tener un conocimiento e intervención plena una vez se alzó el secreto de las actuaciones.

Se desestima el motivo del recurso.

C).- Se alega como tercera "alegación" del recurso la solicitud en esta alzada de nulidad de pruebas obtenidas del volcado de evidencias informáticas encontradas durante el registro del otro acusado Justiniano.

Se formula un motivo de ilicitud de prueba obtenida, que ya fue planteada en su momento en tramite de cuestiones previas, y resuelta por el Magistrado Presidente en auto de 2 de Febrero de 2022, y no recurrida en apelación, consentida pues por el recurrente.

Se dice que en los autos de 4 de diciembre de 2017, 13 de febrero de 2018 y 14 de febrero de 2018 no se habrían fijado las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos obtenidas y garantías de preservación.

Respecto de las alegaciones de no constancia de notificaciones o informes del Ministerio Fiscal previo a su dictado, nada que manifestar por no formar parte del testimonio remitido con el auto de apertura juicio oral: El recurrente afirma que "tampoco consta en el sumario si este auto (posteriormente extiende el presunto defecto al resto de autos) fue notificado al Ministerio Fiscal ni las alegaciones vertidas por mismo, caso de haberse sido notificado". La parte recurrente pudo en su momento, siendo parte, haber hecho constar el extremo que ahora tampoco afirma, y en su caso solicitar entonces la subsanación, o si no fuere posible su nulidad, vía recurso correspondiente, desde su personación y el levantamiento del secreto del sumario.

Un examen de los referidos autos permite afirmar la sujeción y cumplimiento de requisitos exigidos en el art. 588 sexies de la LEcrim. Tras la fundamentación concreta y precisa determina la practica de las medidas en ellos acordadas, la Unidad policial que la llevaría a cabo, exigiendo la inmediata cuenta de su resultado al Juzgado ordenante.

Se trata de una medida tecnológica a realizar por las fuerzas especializadas al efecto en sede policial, con autorización y control judicial, que no exige la presencia del LAJ en los actos técnicos de volcado o clonado. El control se realiza una vez se presentan los resultados y los soportes físicos, y tienen acceso las partes que pueden solicitar en ese momento la adveración, concreta o aleatoria a su presencia, y su examen.

Que los datos volcados son los referidos a hechos de este procedimiento esta fuera de toda duda, por lo que queda acreditada la "mismidad" de los datos originarios y los obtenidos de los soportes intervenidos con el volcado y el clonado, y entregados en sede judicial, habiendo quedado garantizada la cadena de custodia, también impugnada de forma genérica y sin concreción de defecto que pudiere afectar a aquella mismidad que exige la jurisprudencia sobre la cadena de custodia.

A mayor abundamiento no consta manifestación concreta del recurrente de qué correos o datos específicos de los obtenidos son falsos o manipulados o tergiversados, y en qué aspecto determinante hubiere podido verse afectado o lesionado su derecho de defensa. La falta de aportación de algunos de los correos ningún obstáculo constituye a la validez de la prueba, cuando además, como antes ha quedado dicho, el acusado pudo aportar otros y así lo hizo, y su contenido también fue valorado por el jurado, que valoró todo ello y llegó de forma razonable a la conclusión obtenida.

El motivo de nulidad se rechaza.

D).- Se presenta como cuarta alegación de recurso lo que denomina "prueba insuficiente para enervar la presunción de inocencia". Sin mención alguna a base legal que lo fundamente habremos de entenderlo subsumido en el art. 846 bis c) , e) de la LEcrim.

Se sostiene en alegaciones expresadas de forma residual, con afirmaciones genéricas sin concreción alguna de las razones que puedan llevarle a pensar vulnerado el principio de presunción de inocencia , en el anverso de un solo folio del recurso y cinco cortos párrafos.

En relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia que genéricamente se dice vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir "la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley".

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado, y en concreto en orden a que el juicio de inferencia realizado por el Jurado fuera ilógico e irracional y contrario a las máximas de experiencia, de forma que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia en los términos jurisprudenciamente antes expuestos.

El Jurado en su acta de votación considera probados por unanimidad los hechos nucleares respecto de este acusado expuestos en el objeto del veredicto bajo el epigrafe 1.1, en los ordinales 5, 7 (en los términos modificados por el jurado), 8 , 9 y 10, de los que se desprende claramente la autoría del acusado José en la estafa por la que es condenado.

Con base a la prueba practicada a su presencia y la proposiciones que le fueron planteadas el Jurado estimó acreditado que Jesús María contactó a principios de 2017 y a través de internet con el acusado don José, abogado ejerciente, adscrito al Colegio de la Abogacía de Madrid, en relación a la ideación de Jesús María de que había sido objeto de abusos sexuales durante su infancia para que éste ejercitase las acciones penales correspondientes. El abogado aceptó el encargo profesional, se percató de la enfermedad mental del cliente y con la intención de beneficiarse a costa de éste, lo puso en contacto con el otro acusado, don Justiniano, cliente suyo al que había defendido anteriormente por su implicación en diversos delitos, para que representara la labor de un pretendido investigador.

Éste, haciéndose pasar por sacerdote del Arzobispado de Madrid, mantuvo contacto telefónico en reiteradas ocasiones y se presentó en el domicilio de don Jesús María, sosteniendo el engaño ideado por José, a fin de hacerle creer que trabajaba para la víctima en la preparación de una determinada denuncia o querella con el fin de que éste pagara honorarios por un trabajo inexistente.

A consecuencia del engaño que provocó la trama ideada por José la víctima hizo varias transferencias entre el día 1 de marzo y el 12 de junio de 2017 por un importe global de nueve mil seiscientos ochenta euros a una cuenta de la que aquél era titular, incluyendo como concepto en alguna de ellas "provisión de fondos para el investigador", llegando a tener la disponibilidad de tales cantidades.

Los jurados en el apartado IV del acta de votación concretan de forma detallada, clara y razonable los elementos de convicción que han tenido en cuenta para declarar probados estos hechos imputables al acusado.

La conclusión del Jurado es perfectamente razonable y razonada, y su inferencia para optar por tales conclusiones, que conducen a la solución condenatoria, es razonable y coherente, y en absoluto absurda o contraria a normas de experiencia común.

Se estima que los indicios relacionados y tomados en consideración por el jurado, valorándolos, dotan de base razonable a la apreciación de la autoría del acusado, considerándose adecuadamente enervado el principio de presunción de inocencia.

E).- En la misma forma residual que el anterior motivo se articula en la alegación quinta un motivo de infracción de ley por aplicación indebida del art. 74 del código penal.

A lo largo de cuatro cortos párrafos se pretende la consideración de que el delito de estafa por el que ha sido condenado no es continuado.

La base legal a la que nos obliga a insertarlo consideramos que es la del art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim., y le son aplicables los mismos presupuestos jurisprudenciales a que hemos hechos referencia en el fundamento jurídico anterior apartado C), acerca de la intangibilidad de los hechos probados al respecto.

En sus hechos probados la sentencia recurrida considera que Jesús María "sumido en el engaño que provocó la trama ideada por don José y ejecutada también por don Justiniano, la víctima hizo varias transferencias entre el día 1 de marzo y el 12 de junio de 2017 por un importe global de nueve mil seiscientos ochenta euros a una cuenta de la que aquél era titular, incluyendo como concepto en alguna de ellas "provisión de fondos para el investigador", llegando a tener la disponibilidad de tales cantidades."

La sentencia condena por un delito de estafa continuada y agravada del art. 250.1.6º CP y al efecto en cada una de las entregas dinerarias realizadas, que los hechos probados consigna y el recurrente no niega, de forma independiente y abonadas en varias entregas al acusado, en espacio temporal acotado entre el 1 de marzo y el 12 de junio de 2017, y por importe total de 9.680 euros. Cada una de ellas integra una infracción del art. 250.1.6º, que por obedecer a la misma planificación, y puesta en escena defraudatoria, determinan la continuidad.

En el mismo sentido, se aceptan por razonados, razonables y pertinentes los argumentos y las razones fácticas consignados respecto a la continuidad delictiva aplicada, en la sentencia recurrida, fundamento jurídico Primero, pag. 14 y 16 in fine.

Se rechaza el indicado motivo de impugnación y con ello todo su recurso.

TERCERO.- Recurso de la acusación particular.

Por la Procuradora doña Virginia Isabel Borrego Domingo en representación de Serafina, parte de la acusación particular, se articula su recurso de apelación en cuatro motivos, para terminar solicitando de esta Sala la nulidad del juicio oral y la sentencia. (La petición concreta de condena que le sigue en el suplico del escrito, no la entendemos pues dirigida a esta Sala, y nada que responder a ella).

Esta parte recurrente, como la anterior, no consigna el motivo legal concreto que sirve de base a cada apartado impugnatorio, haciendo solo una referencia genérica (al menos eso hemos de agradecer) al art. 846 bis c) de la Lecrim, sin especificar el apartado concreto de entre los previstos en dicho articulo, y que regula las causas de impugnación.

Al respecto nos remitimos a lo que expusimos al inicio del anterior fundamento jurídico en cuanto al recurso de José.

Comenzaremos analizando los motivos, que atendido su contenido entendemos (según nos obliga la inacción argumental del recurrente) pudieran dar origen a nulidad y devolución de autos conforme al art 846 bis f); es decir las causas previstas en el apartado a y d del art. 846 bis c) de la LECrim.

A).- En el primer motivo de apelación (folio 11 y ss. del recurso), tras unos extensos antecedentes fácticos, expuestos desde la visión de dicha acusación particular, se manifiesta la existencia de quebrantamiento de normas procesales con vulneración de derechos fundamentales, por alteración en el orden la prueba a practica en relación a como venía anteriormente fijada. Habremos de integrar dicho motivo en el art. 846 bis c) apartado a).

La alteración de orden que denuncia viene referida a la declaración prestada por el Agente de la GC NUM002 a quien en el segundo día de sesiones se le recibió declaración en su condición de director y coordinador de la investigación llevada en torno a la desaparición de Jesús María. Y aprovechando su presencia ese día, se acordó recibirle también a continuación declaración como perito en relación al informe citado en el recurso de 15 de diciembre de 2020, que estaba prevista para unos días más tarde.

Si bien es cierto que pudo respetarse para mayores garantías de preparación por el propio testigo/perito de sus respectivas declaraciones, ratificado que fue el informe por el referido perito, ninguna desconexión causal puede observarse entre lo declarado y las conclusiones del jurado, por cuanto el referido informe y sus conclusiones estuvo a disposición del jurado para emitir su veredicto, y lo pudo examinar en todo momento y en el curso de sus deliberaciones, vinculándolo con sus declaraciones como testigo y la ratificación realizada por el perito del referido informe, cuando además ese informe 4474 ha constituido una de las bases probatorias del Jurado, tal y como lo cita en su veredicto.

No toda irregularidad deviene en motivo de nulidad, y en este caso ninguna vulneración esencial y concreta acreditada de derecho fundamental alguno se producido que pueda dar lugar a nulidad del juicio oral, del veredicto y de la sentencia. Esa alteración en el orden de la prueba no ha repercutido en las garantías del proceso para el recurrente, y no es idónea para desencadenar una nulidad aunque en algunos aspectos se aparte de las previsiones procesales.

Se rechaza el motivo.

B).- El resto de motivos de la acusación particular se fundan en infracción de precepto constitucional o legal, sin consignación de amparo en apartado alguno concreto del art. 846 bis c), y que habremos nuevamente de reconducir al al apartado b) del art. 846 bis c) de la Lecrim.

Los motivos de infracción de ley del art. 846 bis c) apartado b) no dan lugar a nulidad, sino en su caso a revocación de la sentencia. En el caso las alegaciones contenidas en los motivos 2 a 4 del recurso de esta acusación particular implicarían una agravación de la condena impuesta, y no la nulidad instada en el suplico del recurso.

No obstante, inicialmente, antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en dichos motivos 2 a 4 del recurso, conviene centrar el núcleo de lo solicitado, que no es otro que la petición de agravación de la condena impuesta al acusado.

Así, resulta de importancia citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017 (ROJ STS 4500/2017) en su FJ Primero, punto 3 y 4, cuando expone, recogiendo Jurisprudencia anterior, que: ".... 3. En efecto, vista la convicción probatoria del Tribunal del Jurado (...) , la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras muchas). Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre, 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011 de 15 de noviembre , 1223/2011 de 18 de noviembre , 698/2011 de 22 de junio , 1423/2011 de 29 de diciembre, 164/2012 de 3 marzo, 325/2012 de 3 de mayo, y 757/2012 de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación [ni de la apelación], por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ". [lo mismo puede decirse de la Apelacion].

Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales... "

Por otro lado, recordó la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019 de 13 de noviembre, con cita de la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019 de 24 de abril, que la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", de suerte que el órgano de apelación "sólo puede rectificar el relato histórico -de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación" ,con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

Por lo tanto queda clara la dificultad discursiva de esta Sala para imponer una agravación de la condena al acusado, sin haber practicado prueba alguna, quedando encorsetada a los supuestos excepcionales admitidos en la jurisprudencia.

Por otro lado, y como ha quedado consignado igualmente en la presente resolución (apartado C del fundamento jurídico primero), la infracción de ley alegada (error iuris) ha de ser examinada partiendo de los hechos declarados probados, que, con base a dicho motivo de impugnación, devienen inalterables. El cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

En el motivo segundo del recurso se alega infracción de precepto constitucional o legal, en relación a la condición de persona vulnerable o no de la victima. La sentencia consideró, partiendo del veredicto del jurado, como que Jesús María no alcanzaba la condición de persona vulnerable a los efectos y consecuencia legales del supuesto sometido a examen, acudiendo el recurrente en su escrito, para manifestar su disconformidad, a múltiples consideraciones metajuridicas contenidas en el relato de este motivo del recurso, con algunas precisiones jurídicas.

Dando no obstante respuesta a las solas alegaciones expuestas en el recurso, con la restricciones legales y jurisprudenciales que nos vienen impuestas, citadas al inicio de este ordinal, la sentencia en sus hechos probados, y luego de forma argumentada en derecho, da cumplida explicación al hecho de no considerar a la víctima como persona vulnerable.

El concepto de situación de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción, o en sus distintas fases, cuando como en este caso existe una continuidad en el tiempo, que, aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción. La especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad de reacción limitada por muy diversos factores.

Equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, y supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor ( ATS de 24 de mayo de 2018).

Menciona el recurrente una apreciación reduccionista de la vulnerabilidad de la victima por su enfermedad mental que este caso se habría realizado en la Sentencia; sin compartir dicha afirmación, sin embargo lo que no seria admisible es la apreciación extensiva de un concepto jurídico atendiendo a unos criterios médicos sobre otros, que forzando unos hechos concretos posibiliten una agravación circunstancial y penológica.

En este caso, en los hechos probados, con base en el veredicto del jurado, se describe que:

1.- Don Jesús María padecía de esquizofrenia paranoide y tenía reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta para desempeñar cualquier trabajo, percibiendo por ello una pensión de unos mil quinientos euros mensuales, y carecía de apoyo familiar directo.

2.- Don Jesús María vivía de forma autónoma, era titular de un vehículo, poseía permiso de conducir y no se hallaba judicialmente incapacitado.

3.- Era persona que tenía noción de las situaciones básicas de peligro físico y capacidad de autodefensa en ellas.

4.- A pesar de su enfermedad, don Jesús María tuvo la lucidez suficiente para sospechar de la conducta de su abogado.

En lógica inferencia se desprende que la victima se manejaba en el devenir diario sin necesidad de ayuda o apoyo de ningún tipo.

El diagnostico de esquizofrenia paranoide no lleva automáticamente a la consideración de persona vulnerable del que la padece, pues habrá que estudiar caso por caso y circunstancias de la persona que la sufre. Tampoco nos lleva automáticamente a ella el reconocimiento de discapacidad a solos efectos laborales.

La victima según los hechos probados, que deben permanecer inalterados, percibía, y se administraba, una pensión mensual de 1.500 euros, no tenia apoyo familiar directo por no precisarlo, viviendo de forma autónoma. Conducía vehículo propio, sin que conste estar imposibilitado administrativamente, por consecuencia de la enfermedad, para la conducción de vehículos. Podía detectar y reaccionar ante situaciones básicas de peligro, como así sucedió en este caso en el que en un momento concreto del íter delictivo sospechó de la conducta del acusado abogado.

Todo ello nos conduce a considerar que la conclusión a la que llega el Magistrado Presidente en su sentencia desarrollando el veredicto del jurado en este punto, es razonable, se encuentra razonada de forma lógica y coherente, y en absoluto resulta absurda o irracional, y en consecuencia ajustada a ley, sin la concurrencia pues de infracción de ley, respecto de la cual por demás, no conllevaría, sino en los casos extremos reconocidos jurisprudencialmente, la nulidad, sino la revocación de la sentencia y la agravación de la condena.

El motivo segundo del recurso se desestima.

C).- Con la misma ausencia de base legal concreta se formula tercer motivo de apelación por este recurrente acusación particular, alegando infracción de precepto constitucional o legal, para solicitar la condena ex novo de José como autor de un delito de asesinato o alternativamente de homicidio por imprudencia grave.

Siendo de aplicación exacta la jurisprudencia citada sobre la posibilidad de proceder a una condena ex novo en esta alzada y el alcance que tiene el motivo de infracción de ley alegado, aun sin la precisa cita del art. 846 bis c apartado b) de la Lecrim, el motivo no puede prosperar.

Nuevamente acudiendo los hechos declarados probados, se declara en ellos que:

- La victima, por mantener la idea de haber sido objeto de abusos sexuales durante su infancia, contactó a principios de 2017 y a través de internet con el acusado José, abogado ejerciente, adscrito al Colegio de la Abogacía de Madrid, para que éste ejercitase las acciones penales correspondientes.

- No se declara conocida un previa relación de confianza por solvencia profesional , más allá de la que por su condición de letrado pudiera sugerir a cualquier persona.

- Una vez aceptado el encargo profesional y percatándose de la enfermedad de Jesús María, ideó con la intención de beneficiarse económicamente a su costa, un plan al efecto poniendo en contacto a la victima con un presunto investigador, que representó la persona del otro acusado Justiniano.

- Por ultimo, Justiniano, actuando con autonomía y para apoderarse de cuanto de valor encontrara en el domicilio de don Jesús María decidió acabar con su vida, lo que llevó a cabo mediante estrangulamiento entre los días 3 y 5 de septiembre de 2017 para lo que se desplazó al domicilio de éste.

De lo relatado no se desprende participación alguna de José en la ideación, planificación y ejecución de la muerte de Jesús María a manos de Justiniano.

José es el abogado que puso en contacto a Jesús María con Justiniano, simulando ser su investigador, estando limitada la relación entre Jesús María y José con el encargo profesional referido. Esta puesta en contacto no se considera suficiente para llegar a la conclusión pretendida de que el mismo hubiera planificado la muerte de Jesús María por Justiniano.

Ninguna prueba física o biológica existe al respecto, declarándose expresamente por el jurado y la sentencia que Justiniano actuó de forma autónoma, y en consecuencia sin conocimiento ni participación de ningún tipo en el hecho de la muerte por parte de José, al que guiaba exclusivamente un móvil económico, que no precisaba de la muerte de Jesús María.

El jurado no consideró probada la participación en modo alguno de José en la muerte de Jesús María, estimando como no probadas las proposiciones 12,13,14,16 y 17 que contenían el desarrollo de su participación al efecto.

Nuevamente y por todo ello y ante la ausencia de prueba concreta y especifica, mas allá de especulaciones subjetivas de parte, el jurado y la sentencia recurrida llega a la conclusión absolutoria de José en el asesinato de Jesús María, de forma razonada, razonable, coherente y conforme a reglas ordinarias de experiencia, sin infracción de precepto legal.

El motivo, por lo tanto, también es desestimado .

D).- Por ultimo, con la misma ausencia de base legal concreta se formula un residual cuarto motivo de apelación, alegando infracción de precepto constitucional o legal, para solicitar la condena a la pena de prisión permanente revisable, como consecuencia de la estimación, si se hubiere producido, del motivo segundo del recurso relativo a especial vulnerabilidad de la victima.

Dicho motivo decae sin mas al no haberse estimado tal situación de especial vulnerabilidad en la victima, y rechazar el motivo que constituye la base de este ultimo.

Se desestima pues la totalidad del recurso de apelacon de esta acusación particular.

CUARTO.- Recurso del responsable civil subsidiario BBVA S.A.

Por el Procurador D. Manuel Berrios Villalba en representación del responsable civil subsidiario declarado BBVA S.A., se presenta recurso de apelación articulándolo en el art. 846 bis c, apartados b) y e) por infracción de precepto legal y de presunción de inocencia en atención a las pruebas practicadas, para solicitar su absolución como responsable civil subsidiario, o subsidiariamente solicitando que la cantidad por la que se condene en su caso sea la de 36.088,86 euros y no los 32.338,86 euros a los que se condena en el fallo de la sentencia recurrida.

Nuevamente nos remitimos a lo que hemos expuesto a lo largo de esta resolución sobre la base impugnatoria alegada también por este recurrente.

Funda el recurrente su recurso en motivo de valoración de prueba que hubiere incidido sobre la presunción de inocencia del recurrente y error iuris en la aplicación del art. 120.3º del Codigo Penal.

No cabe duda, y no se discute que en plan defraudatorio urdido por Justiniano, el mismo se apoderó ilícitamente de las tarjetas de crédito, claves y datos bancarios de Jesús María.

Y con base a los hechos probados que permanecen inalterados por motivo de alegación de infracción de ley, teniendo en su poder las citadas tarjetas y sus claves, hizo entre otras, las siguientes operaciones con ellas, con la entidad BBVA SA:

1.- El día 5 de septiembre de 2017, dos extracciones en cajero automático de quinientos euros cada una, respectivamente, en la sucursal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sita en calle Santa María de Trassierra en Córdoba.

2.- El dia 6 de Septiembre, hizo otra extracción de 1.000 euros efectuada en La Solana (Ciudad Real).

3.- El mismo dia efectuó un pago en la ferretería "EL CLAVO" de la localidad de Valdepeñas (Ciudad Real), por la cantidad de 107,92 euros.

4.- El día 8 de Septiembre, realizó una extracción de 1.000 euros realizada en la sucursal de la calle Hortaleza de Madrid.

5.- El 9 de septiembre realizó otra extracción de 1.000 euros realizada en la calle Eugenia de Montijo.

6.- El dia 10 de Septiembre de 2017 realizó una operación de reintegro mediante el uso de la tarjeta, en la Avenida de la Albufera número 81-83 de Madrid, por importe de 230 euros.

7.- El dia 18 de Septiembre de 2017, haciendo uso de la tarjeta de crédito y su clave, aceptó un préstamo preconcedido por la entidad BBVA por importe de 30.000 euros, que fue ingresado en la cuenta corriente asociada a dicho instrumento de pago y crédito, de cuya cantidad igualmente se apoderó mediante sucesivas extracciones, y en la que cargó comisiones por valor de 690 euros e intereses por 1.170,94 euros.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 168/2017, de 15 de marzo, con abundante cita de otras anteriores, en relación al art. 120.3 CP , señala lo siguiente :

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria (...nexo de de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario -en sentido amplio- donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario -en otro caso estaríamos ante el supuesto del art. 120.4 .

En cuanto a la "infracción de reglamentos", discutida por recurrente, la doctrina y Jurisprudencia (por todas STS, Penal sección 1, del 02 de julio de 2018) "entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21 de octubre, 768/2009, de 16 de julio)"

En este caso, a simple vista de la acumulación, tanto temporal como de cantidades, de las operaciones bancarias realizadas por el autor del delito, y llevadas a cabo con la entidad bancaria BBVA SA, custodia de los fondos de la victima, puede observarse una concentración en el tiempo de extracciones dinerarias o solicitudes atendidas de préstamo, que debieron permitir que la entidad responsable pudiera considerar que la cantidad dineraria dispuesta en tan corto periodo de tiempo era excesiva para una persona con el nivel de ingresos del titular ( 1,500 euros al mes), de cuyos datos disponía la entidad bancaria, y que debieron alertarla para activar mecanismos de corroboración que descartaran fraude alguno, como así sucede con frecuencia en el ejercicio de los deberes de control y vigilancia de aquellos fondos que le son exigibles. A mayor abundamiento la propia entidad debió utilizar mecanismos de comprobación cuando se trata de concesiones de prestamos como el solicitado por el autor y concedido (preconcedido) por la propia entidad (tan celosa en otras ocasiones), cuando hubiera podido comprobar, que ya se venían produciendo en los 12 días anteriores extracciones de dinero sucesivas con cargo a la misma persona y cuenta bancaria asociada a las tarjetas utilizadas. Tal vigilancia y activación de riesgo de consagrado uso debió llevarse a cabo a través de los imprescindibles mecanismos de control, que hoy vienen además posibilitados por la evolución tecnológica.

No puede alegarse correcta praxis bancaria para operaciones o actuaciones que benefician a la entidad, pero no cuando esa praxis debiera actuar en beneficio de los clientes que la nutren.

A tal fin, el Real decreto Ley 19/2018 de 23 de noviembre, de servicio de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, modificado parcialmente por Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre en su disposición final 3, señala al inicio de su exposición de motivos entre sus objetivos, "El aprovechamiento de las innovaciones producidas en los últimos años y la necesidad de generar un entorno más seguro y fiable para su desarrollo (que) se encuentran en la base de la aprobación de la nueva Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE , en sustitución de la del 2007, que junto al Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015 , sobre las tasas de intercambio aplicadas a las operaciones de pago con tarjeta, forman las piezas de ensamblaje del nuevo marco regulador de los servicios de pago. Este nuevo marco europeo, que este real decreto-ley incorpora parcialmente a nuestro ordenamiento jurídico, tiene como principales objetivos facilitar y mejorar la seguridad en el uso de sistemas de pago a través de internet, reforzar el nivel de protección al usuario contra fraudes y abusos potenciales, respecto del previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, así como promover la innovación en los servicios de pago a través del móvil y de internet."

Sin perder de vista todo lo anterior, se dedica el fundamento Jurídico decimosexto de la sentencia recurrida a argumentar de forma razonable la declarada responsabilidad civil subsidiaria en parámetros de razonabilidad según lo antes expuesto, sin que se aprecie error de valoración de la prueba que afecte a la presunción de inocencia de la entidad bancaria, ni infracción de ley del art. 120.3 del CP., a salvo error de la cantidad en la que se fija el perjuicio económico por operaciones con BBVA (única entidad condenada); error que se aprecia en los hechos probados, de cuya fijación de cantidades detraídas hay que partir, y no de otras presuntas no incorporadas a ellos.

Efectivamente, teniendo en cuenta necesariamente los hechos declarados probados, como ha quedado dicho, la sentencia suma en los mismos el perjuicio económico sobre el patrimonio dinerario de la victima, y con base en tales operaciones realizadas en fraude, con el BBVA , le condena en el Fallo de la sentencia a responder subsidiariamente en 43.338.86 euros. Sin embargo la suma de dicho perjuicio en las cantidades señaladas en aquellos hechos probados, incluidas comisiones e intereses del prestamos con el BBVA SA, asciende a 36.188,86 euros s.e.u.o.

En el propio recurso se yerra en dos ocasiones en la cantidad total resultante de las operaciones antes expuestas (38.088,86 en el folio 2 y 3, y "36.0088,86" en el suplico del recurso).

Que el recurrente hubiere podido utilizar en este caso el mecanismo de la aclaración de sentencia por error aritmético no le priva de su derecho a solicitar la corrección de la sentencia en esta alzada.

Procede estimar parcialmente, y así el recurso, el motivo subsidiario en relación al monto indemnizatorio, que queda fijado en 36.188,86 euros .

CUARTO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente