Sentencia Penal 112/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2023 de 21 de marzo del 2024

Previo.- Es un hecho incontrovertido la muerte el día 19 de abril de 2012 de Ignacio, por heridas causadas por arma de fuego.

Contra la sentencia dictada en el ámbito del Tribunal del Jurado se ha presentado recurso de apelación por la defensa de Darío, en cuyo escrito se comienza, en la alegación primera, realizando lo que denomina "análisis de la prueba practicada", donde hace un recorrido critico de parte sobre aspectos de la prueba que se practica en el acto de juicio, pero en cuyo ordinal del recurso no se hace mención alguna a la causa de impugnación de las previstas legalmente en el art. 846 bis c) de la LECrim, y solo en el ordinal tercero del recurso se hace mención expresa , nuevamente sin concretar el motivo legal en que fundamenta el recurso, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, obligando a esta Sala, a falta de declaración expresa de la parte recurrente, a integrar, salvando el defecto en que incurre la parte ( principio pro actione), los motivos primero y tercero del recurso, en uno solo , por tener la misma base fáctica y jurídica, y con base pues en el art. 846 bis c) apartado e) de la LECrim ("Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.").

En el ordinal Segundo del recurso se ataca la Sentencia por infracción de precepto legal ( art. 22.2 del CP) por aplicación indebida de la agravante de disfraz , que habremos nuevamente que integrar , a falta de consignación de parte, en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim ("Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil").

Finalmente termina solicitando con carácter principal la absolución del acusado y con carácter subsidiario su condena por delito de homicidio sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad civil . Esta calificación alternativa no encuentra sustento alguno en el contenido del recurso por lo que la sola petición alternativa no permite su resolución por esta Sala de apelación, por ser una alegación/petición que carece de soporte fáctico y jurídico explicativo que nos permita hacerlo.

El Ministerio Fiscal presenta recurso supeditado con base en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim por incongruencia omisiva en la determinación de la pena, al no pronunciarse la Magistrada Presidente, en relación a la motivación de las penas a imponer, a la solicitud de la concurrencia de la premeditación como circunstancia que determinaba la mayor gravedad y desvalor del hecho, solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión por el delito de asesinato.

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso (ordinales primero y tercero del escrito del recurso), constituye su base discursiva la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la autoría por parte del acusado, o su participación en la muerte de Ignacio , y se desprende claramente de su linea argumental la consideración de ausencia de prueba directa que acredite que el señor Darío causó de forma alevosa la muerte de aquel.

Como reiteradamente hemos venido proclamando en relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia, alegado por el recurrente como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado- , permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos , ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando de forma extensa y argumentada los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021 -igualmente aplicable a la apelación del Tribunal del Jurado-), este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido (a los jurados) unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas, y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve los recursos, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" (en expresión de las STS de 30 de enero y 2 de Febrero de 1989). Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia, subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad de los acusados bajo el estándar de la duda razonable.

En definitiva y a modo de conclusión puede afirmarse que la presunción de inocencia sólo puede aceptarse vulnerada cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas esta de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

De todas las alegaciones realizadas por el recurrente que consigna vulneración de la presunción de inocencia, se pretende y se nos propone una valoración alternativa de la prueba diferente a la tenida en cuenta por el jurado, que no puede considerarse como absurda, irrazonable o incoherente. El jurado valora la prueba que ha sido practicada a su presencia y llega a una motivada conclusión condenatoria, en un acta de votación extensa y claramente argumentada y motivada. Al recurrente le hubiera gustado otra valoración, pero no se ha producido, y el jurado expone clara y profusamente las pruebas que le llevan a la decisión adoptada.

Nos encontramos en este caso ante un supuesto de ausencia de prueba directa acerca de la autoría de los hechos que llevaron a la muerte de Ignacio, aun cuando la llegada al lugar del causante, el momento de los disparos y la huida se encuentran grabadas por cámaras de seguridad, denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la condena no está basada en prueba suficiente, sino en sospechas o conjeturas en relación a la autoría del acusado, al no existir testigos directos de los hechos, y que no alcanzarían el grado necesario de convicción como para proceder a declarar la autoría de Darío, en relación a las alegaciones de descargo que realiza en su recurso.

Cierto es que no existe prueba directa de su participación por identificación directa en la muerte de la víctima. La condena se basa en prueba indiciaria, y como ya manifestamos en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2022 (Apelación tribunal del Jurado nº 19/2022), " lo que esta Sala debe determinar es si los indicios que señalaban al acusado como autor de la agresión son o no suficientes como para dotar de "base razonable" a la condena, es decir, si conforman un cuadro de evidencias circunstanciales que conduzcan a un grado de convicción sobre su participación en los hechos, fuera de toda duda razonable, conforme a la conocida doctrina del Tribunal Supremo sobre la calidad y entidad que ha de tener la prueba indiciaria como soporte único de la condena. "

Aceptando la jurisprudencia alegada en el recurso acerca de la prueba indiciaria como prueba de cargo determinante, pasaremos pues a continuación a analizar la concurrencia o no de esos indicios y si los mismos constituyen una base razonable que conduzcan a la convicción y a la consecuente condena en los términos en que se produce, sin error, suficiente y en inferencia de razonabilidad.

El jurado de forma extensa, profunda, pormenorizada, argumentada y motivada, en su acta de veredicto expresa las razones e indicios por los que concluyen con la participación y autoría del acusado en el asesinato de Ignacio.

Y dejamos ya anticipado para el análisis particular e individualizado de cada prueba que realiza la representación procesal del acusado en su recurso, que la prueba o los indicios concurrentes y su valoración conjunta y razonable, y en absoluto grosera ni ajena a la reglas de la experiencia diaria, que motiva la condena basada en los mismos, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por el sólo hecho de que exista alguna posibilidad de valorar cada prueba de manera parcial, estanca y alternativa como hace el recurrente, pues es necesario probar (y no sólo alegar) contraindicios, es decir, aportar evidencias sobre hechos difícilmente compatibles con la versión incriminidadora, o que resulten fuertemente significativos de otra hipótesis no menos razonable. Se intenta revalorar en compartimentos estancos medios de prueba o consideraciones acerca de las mismas, de forma concreta, sin tomar en consideración la totalidad y el enlace preciso entre unas pruebas y otras, que sin embargo aparecen integradas de forma conjunta en la sentencia.

* Comienza el recurrente reprochando la inexistencia de otra via de investigación policial y judicial diferente a aquella que conduce a la autoría del acusado.

Basta un examen de la prueba por la que el jurado basó su conclusión condenatoria y certificó la autoría del acusado, para descartar la tesis alternativas propuestas por el acusado. Asi, anticipándonos algo al examen ulterior de la prueba al respecto, en relación a la posible fractura de costilla del finado en una no acreditada pelea, del examen de las imágenes de las cámaras de seguridad del momento de los hechos, se excluye pelea alguna, y asi lo concluye en jurado y lo recoge los hechos probados de la sentencia : "... Darío, decidido a acabar con su vida y para asegurarse de que lograba su objetivo, apareció de repente y, desde el exterior y a través de la ventanilla, apretó el gatillo del arma de fuego que portaba y disparó en tres ocasiones a menos de metro de distancia, sin que Ignacio lo viese venir y, por tanto, sin que le fuera posible hacer nada por evitar su destino, alcanzado los tres disparos a Ignacio causandole la muerte por laceración cardiaca.." .

Respecto a la posible existencia de relaciones sentimentales del fallecido con distintas personas, que tuvieran motivos (no aclarados en el recurso) para cometer el crimen, la policía descartó dichas hipótesis, asi como las de otros posibles autores, cuando emergían claramente los datos incriminatorios del acusado, y se diluía cualquiera otra de las hipótesis planteadas por el recurrente en su recurso y que por supuesto no han sido tenidas en cuenta por el jurado, ni han provocado dudas en la autoría declarada y la participación del acusado.

El Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso (ordinal quinto) expone claramente el inicio de la investigación policial y las distintas lineas de investigación seguidas, y el abandono de las mismas por motivos de exteriorización de indicios contra el acusado, y que excluyen claramente la motivación referida por el recurrente al respecto en el inicio de su recurso.

* En segundo lugar discute el recurrente la conclusión obtenida por el jurado respecto a su identificación como el autor de los mortales disparos, con base, en parte, al informe antropomórfico realizado y sobre el que depusieron en el juicio oral los agentes de policía científica especialistas en estudios fisionómicos números NUM005 y NUM006.

El jurado en el acta de veredicto expresa como elemento de convicción en su apartado segundo para concluir la autoría del acusado, junto con otras pruebas que relaciona dicho acta , que "según los informes presentados por los agentes con números identificativo NUM005 y NUM006 de la policía científica especialista en estudios fisiológicos, concluyen que el individuo que aparece en las imágenes de las cámaras obtenidas durante el recorrido de huida, comparte particularidades muy específicas y coincidentes con el acusado, tales como: entre anatomía, colocación de los pies, estructura endomorfa, tendencia a la intrarrotación de las rodillas, y pequeña elevación de la punta del pie. Características que en conjunto son muy particulares, y por tanto consideramos sobradamente probados y correspondiente al acusado".

Examinadas las actuaciones se observa la existencia de dos informes sobre estudio fisiológico realizados por la Brigada Provincial de la policía científica antes referidos, uno primero de 25 de mayo de 2021 en el que concluyen la existencia de un patrón postural coincidente con el acusado en los términos expuestos por el jurado y un segundo informe de 7 de abril de 2022 en el que nuevamente examinando las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad , y la reconstrucción practicada con la persona del acusado y la reproducción natural del sujeto al caminar en la dirección que le era señalada por los especialistas, apreciando cierta modificación forzada luego corregida a lo largo de la prueba, se obtuvieron nueve secuencias de video válidas para el estudio, nuevamente llegando a la conclusión de la existencia de un patrón postural coincidente, compartiendo la misma morfología general (mismo somatipo tendente a endomorfo - persona mas gruesa y de mas anchura -), similitud en el ángulo de progresión de los pies en relación a la línea de progresión de la marcha, tendencia a la intrarrotación más apreciable en el pie derecho y cierto grado de hiperextensión de rodillas, apreciando una convexidad posterior en las piernas, más perceptible en la pierna izquierda.

Efectivamente los agentes que ratificaron en el juicio oral ambos informes (Video 17 minutos 08.30 y ss de la sesión del 18 de octubre de 2023) explicaron de forma exhaustiva sus conclusiones en ambos informes, y si bien no existe posibilidad, salvo en casos muy extremos por características fisiológicas propias excluyentes, de emitir un dictamen absolutamente concluyente y de identidad, los agentes que depusieron en el acto de juicio oral explicaron las coincidencias con el acusado y su manera de caminar tan especial, que integrada con el resto de pruebas, determinan la conclusión de identificación y autoría.

Pretende extraer el recurrente de la declaración de los agentes especialistas que emitieron los informes, que sus conclusiones no son concluyentes. Sin embargo a pesar de los esfuerzos de la defensa en el acto de juicio oral para que los peritos así lo manifestaran, lo cierto es que, examinada su declaración aportada por grabación del JO, el carácter concluyente lo expresan y confirman por las características fisionomicas expuestas, apreciadas y coincidentes con las del acusado. Llegan claramente a la conclusión de que concurren en el acusado los mismos patrones antes referidos, en las imágenes dubitadas y las indubitadas. Concluyen que "difícilmente puede ser una persona distinta a la estudiada". La posibilidad de la excepción no encuentra cabida en ninguna otra hipótesis planteada por la defensa, y sin embargo la valoración acumulativa de esta prueba con el resto de las practicadas hace que su valoración por el jurado sea perfectamente coherente y razonable.

Y ninguna incidencia en dicha conclusión tiene la alegación del recurrente acerca de la tardanza en la realización de la prueba de reconstrucción realizada con el acusado respecto de sus características fisionómicas y forma de caminar (entiende que si no había dudas no hubiera sido necesario repetir la secuencia) , pues lo agentes la explican claramente en el Juicio oral, en el sentido de que la repetición de las secuencias de paso y caminar se realiza para alcanzar la normalización del paso, cuando ademas comenzó a hacerlo de forma no natural , comparándolo con lo que la agente policial que declaró ante el jurado afirmó como "una manera de caminar tan,tan especial" que tiene de forma natural el acusado (Video 17 minuto 21,14).

* Por otro lado analiza el recurrente, discrepando de las conclusiones a las que llega el jurado en su análisis de dicha prueba, los informes y conclusiones relativos al posicionamiento del teléfono numero NUM007 utilizado por el acusado e intervenido al mismo en el momento de su detención.

Al respecto hemos de partir de la base que los posicionamientos discutidos del teléfono en relación a los hechos acaecidos, han de ser puestos en relación y contemplarse junto con las grabaciones de las cámaras de seguridad, como hace el jurado.

El jurado valorando este elemento de convicción en el apartado segundo de su veredicto considera que el acusado Darío se encontraba en el lugar de los hechos el día 19 de abril, basándose en la localización del móvil referido y según informe pericial redactado por el agente numero NUM008, y tomando en consideración por el jurado en su veredicto, este móvil (que siempre se encuentra en la furgoneta Renault tráfic) se sitúa en Torremolinos desde el día 18 de abril a las 21.08 hasta las 05.20 del día 19 de abril, correspondiendo así al intervalo de tiempo en el que la furgoneta está situada en la calle Río Mesa de Torremolinos, a unos 500 m del hostal en el que el fallecido residía . Dicha furgoneta fue efectivamente estacionada en ese lugar antes del comienzo del "toque de queda" que se encontraba vigente en esas fechas.

Estos datos expuestos por el jurado en su veredicto, y complementados en la sentencia recurrida, los entronca de forma ampliamente motivada con las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad en los términos que se relatan extensamente en el acta de veredicto por el jurado.

Ademas los reparos del recurrente de que el informe emitido por el agente policial número NUM008 esta condicionado, dice, por pertenecer al grupo de policía que lleva a cabo la investigación, no se sostiene con base objetiva, ni tan siquiera subjetiva, alguna.

El punto esencial de discrepancia del recurrente en este punto viene dado por una presunta discrepancia entre los hechos y los horarios de conexión del teléfono, a la vista del extracto de tráfico del teléfono aportado en las actuaciones (folio 1075) que podrían llevar a entender que el referido teléfono se conecta en Torremolinos 01.16 h de la madrugada del 19 de abril y la siguiente conexión seria también en la madrugada del día 19 de abril a las 5.20 horas, pero en Benalmádena "a mas de 6 km de distancia y 20 minutos antes de que se cometa el asesinato".

Los agentes que depusieron el acto de juicio oral ya aclararon dicha cuestión y llevaron al jurado a la convicción razonable de que la explicación se encontraba en las llamadas "conexiones residuales" (ancladas a una antena anterior) en los términos que explican. El agente policial numero NUM008 declara taxativamente que desde las 21.07 hasta, al menos, a las 05.20 el teléfono esta ubicado en Torremolinos, según es captado por antena muy cercana a donde se estacionó la furgoneta. La referencia al pretendido posicionamiento del teléfono en la localidad de Benalmádena a las 05.20, a la que se refiere el recurso siguiendo la misma linea argumental de la defensa en el juicio oral , y que consta en el extracto del trafico del teléfono inserto en el propio recurso, encuentra su explicación porque la referencia a Benalmádena en ese extracto puede deberse a error de datos que facilitan las compañía telefónicas o por conexiones residuales de aplicaciones móviles que se quedan residualmente conectadas a una antena anterior; el agente informante asegura taxativamente que la guía de interpretación del extracto de trafico de llamadas debe ser la antena de fin de conexión, sobre la fecha de inicio de la siguiente conexión, por lo que su conclusión taxativa es que al menos a las 05.20 h ese teléfono es ubicado por antena cercana en la localidad de Torremolinos, donde se encontraba estacionada la furgoneta, y sin embargo posteriormente es a las 05.59 h cuando ese teléfono está ya si en Benalmádena conectado a una antena cercana a la que suele conectarse ese teléfono cuando el acusado está en su domicilio. Según el agente informante la conexión en Benalmádena se produce a las 05.59 h. y a las 05.20 estaba en Torremolinos, porque la referencia a Benalmádena en ese extracto puede deberse a error de datos que facilitan las compañía telefónicas o por conexiones residuales de aplicaciones móviles que se quedan residualmente conectadas a una antena anterior. El Jurado atendió, entendió y valoró con el privilegio de la inmediación, las declaraciones emitidas a su presencia, y las relacionó con el resto de las pruebas.

Efectivamente, parece olvidar el recurrente la necesaria relación de estos datos con las imágenes captadas y valoradas igualmente por el jurado. Así resulta y se aprecia por el Jurado que la furgoneta Renault tráffic, según las imágenes obtenidas y visionadas por el jurado, utilizada por el acusado, permanece estacionada en la calle Río Mesa de Torremolinos hasta que abandona el lugar sobre las 05,48 horas del día 19 de abril, cuando es captadas a las 05.47,55 por una cámara situada en el parque municipal de Torremolinos o por la cámara situada en frutería "Las Manan" a las 05.49, y es, de vuelta del recorrido de Torremolinos, cuando a las 05.59 del 19 de abril vuelve a estar conectado el teléfono ya a una antena de telefonía móvil situada en Benalmádena cerca del domicilio del acusado . Por lo tanto no es posible que el teléfono estableciera ubicación cierta a las 05.20 en Benalmádena cuando, siendo portado habitualmente por el acusado y encontrándose en la furgoneta según posicionamientos anteriores, a las 05,48 aprox abandona la zona de Calle Rio Mesa, y transita por Torremolinos hasta que a las 05.59 se ubica en Benalmádena en las cercanías del domicilio del acusado.

* Respecto a la imágenes de los hechos obtenidas por diferentes cámaras de seguridad, que fueron exhibidas en el juicio oral, y ampliamente valoradas y relacionadas por el jurado, en conjunción con los otros medios de prueba (posicionamiento telefónico ), no se discute su contenido en el recurso si no que solo se hace referencia a un presunto desfase horario, y su obtención de imágenes sobre la via publica que pudiera hacernos pensar en una posible nulidad de las imágenes , que no se insta por el recurrente, ni consta que se planteara de forma expresa, en tramite anterior a este . En todo caso las presuntas irregularidades de dirección de la grabación de cámaras de seguridad privadas no implica la falta de validez de las mismas en el proceso penal , pues en este caso no vulneran derechos fundamentales del acusado y viene referidas a espacios o lugares públicos, y podrán dar lugar en su caso a corrección administrativa, pero no a una nulidad que no consta instada en procesal forma por el recurrente, ni así se solicita tampoco en sede de este recurso de apelación.

En relación al posible desfase horario de algunas de las cámaras, pues no en todas figura ese aludido desfase, lo explica claramente el agente policial numero NUM009 que elabora el acta de visionado, que declara que las cámaras de seguridad ubicadas en establecimientos es habitual que tengan cierto desfase horario , por consignarse en ocasiones horarios no centrados en el real de cada momento (atrasada o adelantada). El agente concluye que el acta de visionado aportada (dando las oportunas explicaciones técnicas) se integran los hechos exhibidos grabados en el horario y sucesión temporal real en que acaecieron.

Ninguna otra alegación del recurrente cuestiona la amplia valoración expresada por el jurado acerca de tales grabaciones.

* El siguiente punto de discrepancia valorativa expuesto en el recurso es la extrañeza que causa al recurrente la ausencia de restos o vestigios de disparo en la furgoneta.

Olvida citar el recurrente en su recurso que se encontró, en un bolso bandolera del acusado, incautado en entrada y registro autorizada en su domicilio el mismo dia de su detención el 24 de mayo de 2021 , mas de un mes después de los hechos, una partícula con plomo-antimonio-bario de las denominadas por los peritos como compatibles con residuos de disparo, pues la existencia de esta mezcla de partículas determina su procedencia compatible con arma de fuego, aunque también con elementos de pirotecnia y ciertas herramientas industriales que emplean cartuchos, detonadores, etc .

Después de varios informes policiales y sus aclaraciones asi como las declaraciones de los agentes que los realizaron , en el Juicio oral los técnicos, después de ratificar los informes que emitieron, no confirmaron claramente en el Juicio oral (video 18, sesión del 18 de octubre de 2023, minutos 13.00 y ss) si tales concretos residuos compatibles con disparo por armas de fuego, también lo son con otras procedencias.

Quedó constatada la existencia de tales partículas, pero no su relación con residuos concretos de disparo , y el veredicto del jurado no tuvo en cuenta este hecho, ni de forma favorable ni desfavorable. No podía concluir de otra forma. Especialmente teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos hasta que se ocupa la bandolera con tales partículas compatibles con disparo y/o con otros elementos antes expuestos. La presencia de tales partículas en un objeto del acusado no confirma que fueron adheridas por residuos de disparo, pero tampoco la excluye.

*Asimismo impugna el recurrente el valor probatorio de las declaraciones de dos testigos. La de Felicisimo y la de Florencio. Parece el recurrente impugnar su valor para haber iniciado una investigación policial dirigida al acusado. Ya hemos dicho antes, que entrando en la esfera de la instrucción, y no de este recurso, la investigación policial se inició, como no podía ser de otra forma en este complejo asunto, con varias lineas de investigación, hasta que por exclusión se centró en el acusado, judicializándose su imputación e interviniendo desde entonces en tal calidad procesal con todas las garantías en cada una de las fases y actuaciones del proceso.

Concede importancia el recurrente a los testimonios de esos testigos (ninguno de los que sirven al jurado como elemento de convicción) que no aprecia el jurado para llegar a su conclusión, pues ninguno de sus testimonios fue tenido en especial consideración por el jurado, a pesar, en el caso del Sr. Felicisimo, de que existía rueda de reconocimiento en la que este testigo reconocía al acusado, exponiendo el Ministerio Fiscal en su informe una incidencia en tramite de informe del Letrado (Video 20, minuto 07.00 a 07.10) que hubiera permitido la exclusión por el jurado de ese reconocimiento como medio de prueba a valorar por el mismo. Pide el recurrente en su recurso que la declaración testifical de esta persona "no pueda ser tenida en consideración". No lo fue, y ningún valor se concedió al testigo por el jurado para llegar a su conclusión condenatoria con base al resto de pruebas.

Tampoco fue tenida en cuenta la declaración del testigo Florencio , respecto del que se solicitó por el Ministerio Fiscal deducción de testimonio por falso testimonio. El jurado no tuvo en cuenta su contradictorias declaraciones, y solo lo menciona el jurado para consignar el cambio de sus declaraciones desde la primera vez que declaró presentando, a juicio del jurado, "un declive en el grado de colaboración ante el tribunal alegando - ahora- desconocimiento del castellano". Pero tampoco se consigna en el acta del veredicto extremo alguno de su declaración que haya sido valorado por el jurado como elemento de convicción para alcanzar su conclusión.

Las declaraciones de ambos testigos, atacadas por la defensa, son inocuas al resultado final.

SEGUNDO.- Resueltas todas las alegaciones impugnatorias del recurso relativas a aspectos concretos de prueba, y examinadas detenidamente las mismas y la valoración del jurado de todas y cada una de las pruebas e indicios expuestos en su acta de veredicto, completados con la Sentencia dictada por la Magistrada Presidente, ex art. 70 de la LOTJ, sobre la participación y autoría del acusado en la muerte de Ignacio, llegamos a la conclusión de que la inferencia del Jurado al respecto es coherente, razonable y razonada.

No se ofrece una versión alternativa creíble por el recurrente a la actuación del acusado descrita como probada por el jurado y la sentencia. Tan solo se alega la posibilidad (falta de rigor probatorio o indiciario alguno) de que la muerte fuera causada por tercera persona no identificada. Los hechos plasmados en las grabaciones en relación al resto de la prueba analizada y la expuesta por el Jurado descartan tal actuación de persona distinta del acusado.

La fuerza indiciaria de los hechos declarados probados por el Jurado y la Magistrada presidente, y de los soportes probatorios de los que se infieren, es contundente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la organización, ejecución y huida del acusado tras causar la muerte por arma de fuego de Ignacio.

Nada en una versión pretendidamente exculpatoria permite alcanzar una explicación fáctica distinta a la conclusión alcanzada, diferente a la expuesta por el Jurado y la sentencia que integra el veredicto.

No existen contraindicios significativos acreditados, no meras hipótesis o contraargumentos, discursivamente menos dificultosos, o una explicación convincente y verosímil por parte del acusado para neutralizar la tesis inculpatoria razonablemente tenida por acreditada por el jurado y la Sentencia, para alcanzar la conclusión razonada y basada en la pruebas indiciarias expuestas en el acta de votación e integradas en la sentencia, según lo expuesto en la presente resolución, para concluir acerca de la autoría del acusado en la causación de la muerte de Ignacio por parte del acusado.

Los hechos no pueden ser explicados por una hipótesis extraordinaria y distinta a los propios hechos que se describen con base a las inferencias lógicas expuestas.

Y como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de Julio de 2022, en Recurso de Apelación de Jurado numero 13/2022, " No basta, desde luego, en segunda instancia, para neutralizar una prueba indiciaria tan contundente, con formular hipótesis alternativas. Una vez que los indicios pueden merecer, como en este caso, la consideración de tales, la condena basada en los mismos no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por el sólo hecho de que exista alguna posibilidad de valorar cada indicio de manera alternativa: es necesario probar (y no sólo alegar) contraindicios, es decir, aportar evidencias sobre hechos difícilmente compatibles con la versión incriminidadora, o que resulten fuertemente significativos de otra hipótesis no menos razonable.

Cuando, además, los indicios son plurales y concurrentes, las explicaciones alternativas se debilitan extraordinariamente, pues si respecto de cada indicio individualmente considerado cabría acogerse a una hipótesis marginal alternativa, cuando es un conjunto unos se robustecen con otros, quedando las alternativas convertidas en un imposible ejercicio de conexión de casualidades que no generan una duda razonable. "

Y en este caso, como ha quedado expuesto, se estima que los indicios relacionados y tomados en consideración por el jurado, valorándolos, dotan de base razonable a la apreciación de la autoría del acusado, en contra de las razones expuestas en su recurso.

El jurado considera acreditada la proposición segunda entendiendo que el acusado Darío se encontraba en el lugar de los hechos el día 19 de Abril, con base a la localización del móvil NUM007 usado por el mismo, en los términos que hemos analizado en el fundamento jurídico anterior, entendiendo acreditado que el referido móvil, que estaba en el interior de la furgoneta Renault Traffic utilizada por el acusado, se sitúa en Torremolinos desde el día 18 de Abril a las 21:08 hasta las 5:20 del dia 19 de Abril . Correspondiendo así al intervalo de tiempo durante el cual la furgoneta está situada en calle Río Mesa, en lugar cercano donde el acusado conocía que se hospedaba la victima, y que según declaran testigos la victima tenia costumbres muy rutinarias y repetitivas , y era muy ordenado en sus hábitos y horarios, circunstancia conocida por el acusado .

Por otro lado y junto a lo anterior el jurado valora las imágenes de cámaras existentes durante el recorrido de huida, llegando a la conclusión de que la persona que aparece en las mismas comparte las particularidades especificas y coincidentes con el acusado, igualmente analizadas en el anterior fundamento jurídico .

Dicho esto, el jurado en el punto tercero de los elementos de convicción tomados en consideración, sitúa la furgoneta referida en los alrededores del lugar de los hechos por las diferentes imágenes captadas por cámaras de seguridad y la visualización de la "reconstrucción del itinerario completo" seguido por la furgoneta, aportado en diligencia policial NUM010, examinada en el juicio oral junto con el resto de grabaciones .

Asimismo la furgoneta Reanult Traficc usada por el acusado la identifica el jurado claramente por las imágenes de tales cámaras, en los lugares e itinerarios expuestos, por características coincidentes con la furgoneta del acusado; señalando expresamente las siguientes: 1.- Cambio de color de las llantas delanteras con respecto a las traseras, siendo estas de un tono más oscuro, causada por el ferodo de los frenos. 2.- El techo de la furgoneta del acusado coincide en color con el vehículo de las imágenes, siendo más oscuro que el resto del vehículo, por la suciedad acumulada. 3.- La falta de la moldura de la parte derecha de la zona inferior, coincidiendo así con la observada también por las cámaras. Y aclara el jurado que si bien la matricula no se recoge completamente en las grabaciones, si queda registrada parcialmente por las cámaras cercanas al lugar de los hechos correspondientes al salón de juego Millenium. A través de la cámara de dicho salón, se identifica dos de los cuatros números y las tres letras, y una vez obtenida una parte de la matrícula, se realiza una investigación por la Dirección General de Tráfico, donde tras una criba de 100 vehículos, da como resultado la existencia de dos vehículos en toda España, coincidentes con el modelo de furgoneta, dos de los cuatro números y las tres letras de la matricula: una en Valencia de diferente color y dada de baja, y otra con las mismas coincidencias antes relatadas, propiedad de la pareja del acusado, Micaela , y usada por el mismo.

Una vez identificada la furgoneta que aparece en las imágenes como la del acusado, con base a las grabaciones aportadas, hace expresa mención el jurado en su veredicto al trayecto seguido por el acusado , en relación a cada cámara que lo graba, y el jurado extrae los hechos que determinan su participación en los disparos causantes de la muerte en los siguientes términos: En la madrugada del 19 de Abril, el acusado se encuentra en las inmediaciones del Hostal Flores en calle Antonio Tastet Diáz de Torremolinos, como así se puede comprobar, después del visionado de las cámaras cuyas imágenes fueron recopiladas en las cercanías a la escena del crimen perteneciente al Museo Municipal de Torremolinos y a las 05:43h. En dichas imágenes, aprecia el jurado al acusado (identificado según informes antropomórficos ya reseñados) aproximándose al lugar de los hechos, saliendo entre dos vehículos, y dirigiéndose al camión Iveco con matrícula NUM004, propiedad de la víctima y estacionada en las inmediaciones del hostal Flores.

Sobre las 05:42 el fallecido sale del hostal Flores grabado por la cámara del mismo establecimiento y se dirige a su camión; a la misma vez a las 05:43, el acusado es grabado por la cámara del Museo Municipal dirigiéndose al camión del fallecido y se ve claramente como realiza una serie de disparos a la victima, acabando con su vida.

Una vez cometido el crimen, considera probado el jurado, que el acusado se dirige a su furgoneta estacionada, y conduciendo la misma abandona el lugar, siendo captada a las 05:47 h. por una cámara situada en el parking municipal de Torremolinos y por la cámara situada en la frutería " Las Manan" de Torremolinos, y por ultimo a las 05:59:045 horas del dia 19 de abril consta conectado su teléfono a una antena de telefonía móvil situada en Benalmádena próxima a su domicilio.

En conclusión, de las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado , y en concreto en orden a que el juicio de inferencia realizado por el Jurado sea ilógico e irracional, y contrario a las máximas de experiencia, de forma que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia en los términos jurisprudenciamente antes expuestos.

La prueba analizada en su conjunto, y no de forma estanca o aislada cada medio de prueba, una vez analizada la valoración y la conclusión de Jurado y de la Sentencia, con base a la misma, la consideramos acertada conforme a la prueba indiciaria expuesta, y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, acerca de la autoría en la causación de la muerte de Ignacio por el acusado , sin vulneración del principio "in dubio pro reo" , interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, y que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, cual es el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. Ninguna duda al respecto se ha planteado al Tribunal del Jurado ,sin que exista error en la valoración de la prueba que ha llevado a la conclusión condenatoria.

Y no discutida por el recurrente sino la autoría, y confirmada la misma según lo expuesto en el veredicto del jurado y la sentencia recurrida, y ratificada en los argumentos jurídicos de nuestra resolución, no se exponen elementos de discrepancia en cuanto a la forma de discurrir los hechos, que evidentemente incluyen la alevosía que cualifica la muerte como asesinato, y conllevan la tenencia ilícita de armas por ausencia de autorización administrativa para su porte y uso por el acusado ,cuya autoría ha quedado acreditada.

Este motivo del recurso, relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es pues desestimado, y el siguiente paso nos lleva al ultimo motivo de apelación de la representación procesal del acusado, a saber la alegada infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de disfraz.

TERCERO.- En el ordinal Segundo del recurso se ataca la Sentencia por infracción de precepto legal ( art. 22.2 del CP) por aplicación indebida de la agravante de disfraz, que hemos integrado en el "previo" de esta resolución , a falta de consignación de parte, en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim ("Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil") .

En relación a las alegaciones efectuadas con base en el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción de ley (error iuris), como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por la apelante.

Dicho esto, constatamos que la Magistrada Presidente, erróneamente, no recoge en el relato de hechos probados de su sentencia los elementos fácticos relativos a la agravante, que sin embargo si declara expresamente acreditados el jurado al contestar al apartado D), ordinal primero, del objeto del veredicto bajo la rubrica relativa a circunstancias modificativas . Así el jurado en su veredicto estimó probado que " el acusado Darío, para causar la muerte de Ignacio, y asegurarse el éxito y la impunidad, vistió una sudadera oscura y cubrió su cabeza y rostro, ocultándolo a miradas indiscretas y a posibles cámaras de seguridad, ademas de que le permitiría, así vestido, fundirse en la oscuridad y esconderse hasta coger por sorpresa a Ignacio" . Las proposiciones 2 a 5 del objeto del veredicto y que menciona la Magistrada Presidente en su sentencia al inicio del fundamento jurídico tercero de la sentencia, más inciden en circunstancias de aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar buscados para asegurarse el acusado la comisión del delito y su posible impunidad, que a la agravante de disfraz propiamente dicha, a la que si se refiere expresamente el jurado, declarándola probada en los términos que antes hemos reseñado. Con base a dicha declaración del Jurado la Sentencia, en el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, relata que: "asi debe concluirse que el acusado, para la comisión de los hechos vistió una sudadera oscura y cubrió su cabeza y rostro, para dificultar su identificación ante posibles cámaras de seguridad, además de que le permitirá, así vestido, fundirse en la oscuridad y esconderse", apreciando con base a ello la agravante de disfraz.

No se discute en el recurso por el recurrente el hecho de que el autor de la muerte portaba capucha y mascarilla; así lo afirma el recurrente en el primer párrafo del motivo de impugnación segundo de su escrito de recurso. Y asi lo afirma asimismo el jurado en su veredicto, y la Magistrada Presidente en el desarrollo del hecho probado por el jurado. Y confirmada, conforme a los anteriores fundamentos jurídicos de nuestra resolución, la autoría de Darío en la muerte de Ignacio, solo resta determinar si la mascarilla y la capucha utilizados por el autor, en las circunstancias del tiempo y lugar en que se produce, integrarían la agravante de disfraz, en los únicos términos combatidos por el recurrente.

A tal efecto hemos de citar el ATS de 19 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 8751/2022) resolviendo acerca de la apreciación de la agravante en un supuesto similar, en el que por razones de tiempo era obligatorio el uso de la mascarilla por el Covid 19, y en el que expresamente se reconoce que "... , la apreciación de la agravante de disfraz cuestionada no admite lugar a dudas, de conformidad con la STS 323/2021 del Pleno, de 21 de abril , donde dijimos: "son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ). Y sigue diciendo: Particularmente, sobre el uso de la mascarilla durante el período de pandemia, señalamos que "con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor".

Y partiendo de las anteriores premisas, los elementos fácticos de la agravante declarados probados por el Jurado, desarrollados por la Magistrada Presidente para insertarlos en la agravante de disfraz, son plenamente acordes a la jurisprudencia indicada.

En este caso la dificultad en la identificación del recurrente derivaba del empleo combinado de la mascarilla junto con una capucha, que cubrían su rostro en forma tal que dificultaba o imposibilitaba su identificación, como efectivamente así sucedió por cuanto la identificación efectuada sobre la persona del acusado no pudo ser facial por el uso de tales instrumentos, y con dicha finalidad buscada de propósito por el autor de los hechos para imposibilitar su identificación y procurar su impunidad. Concurriendo pues cada uno de los elementos expuestos que permite apreciarla.

Los hechos declarados por el Jurado recogen una descripción fáctica que encaja en esta agravante de disfraz: " el acusado Darío, para causar la muerte de Ignacio, y asegurarse el éxito y la impunidad, vistió una sudadera oscura y cubrió su cabeza y rostro, ocultándolo a miradas indiscretas y a posibles cámaras de seguridad, ademas de que le permitiría, asi vestido, fundirse en la oscuridad ..." .

Este relato de hechos considerado probado por el jurado al contestar a en la proposición Primera del Apartado D del objeto del veredicto apunta claramente a que el acusado buscaba su impunidad, intentando no ser identificado ni interceptado en su acción, uniendo tal circunstancia a la comisión del delito a la hora que los Jurados y la Sentencia declararon probados, en horas de madrugada, aprovechándose del "toque de queda" en vigor para evitar la propagación de la pandemia de Covid19, y del uso de la mascarilla que sabía obligatoria, uniendo a ella una sudadera oscura con capucha que intensificaba la ocultación, y a sabiendas.

Con todo ello lo expuesto buscó no solo asegurar el resultado de su acción criminal, sino, además, proporcionarse su impunidad para llevarla a cabo, para lo cual se preparó el marco adecuado.

Por lo tanto, sin modificar el relato de hechos probados de la Sentencia, y acogiendo el del Jurado desarrollado en el fundamento jurídico tercero por la Magistrada Presidente en su sentencia procede ratificar la concurrencia de la agravante de disfraz, desestimando este motivo del recurso, y con él la totalidad del mismo.

CUARTO.- Por ultimo procederemos a resolver el recurso supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal al cobijo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim por incongruencia omisiva en la determinación de la pena, al no pronunciarse la Magistrada Presidente en relación a la motivación de las penas a imponer a la solicitud de la concurrencia de la premeditación como circunstancia que determinaba mayor gravedad y desvalor del hecho, solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión por el delito de asesinato.

Puesto que la solicitud que realiza el Ministerio Fiscal en su recurso implica una agravación de la condena, dicha posibilidad se ve muy condicionada en la actual regulación del recurso de apelación, porque, como indica sentencia del TS 162/2019, de 26 de marzo : "La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) pues el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho....."

Y ya en el aspecto concreto de la individualización de la pena y su motivación, que constituye el núcleo del recurso supeditado, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la sección 1ª, del 21 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3321/2022), que por su interés para la resolución del presente reproducimos en lo atinente, proclama lo siguiente:

" La necesidad de motivación en la imposición de la pena aparece expresamente recogida en el Código penal, quizás debido a una dejación tradicional en su realización que el legislador creyó necesario recordar.

Esa inercia disfuncional, apoyada en la no exigencia de una motivación específica de la imposición de la pena, junto a una reiterada jurisprudencia que afirmaba que la competencia en la individualización de la pena era competencia exclusiva del tribunal de instancia "atento siempre al desarrollo del juicio oral", hizo, posiblemente, que el Código penal insistiera en su exigencia y dispuso reiteradamente en varios preceptos que el requisito de la motivación de toda resolución judicial también se extendiera a la pena.

La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone (primero) la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. (Segundo) La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, es el de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. (Y tercero) Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho; criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado."

En el caso que nos ocupa, la Magistrada Presidente dedica un escueto fundamento jurídico cuarto de la sentencia a la penalidad.

En el primer momento del iter argumental de la individualización, fija la sentencia recurrida el marco penal abstracto correspondiente al delito concreto, el delito consumado de asesinato con su agravante específica de alevosía, cuya pena correspondiente es la de 15 a 25 años de prisión tal y como determina el artículo 139.1.1ª del código penal. Dicha horquilla penológica es perfectamente acorde con los hechos declarados probados .

En el segundo momento expuesto en relación a la concurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, y una vez ha quedado confirmada la existencia de una agravante es de aplicación concreta el artículo 66.1.3ª CP que establece que en los delitos dolosos, cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes el Tribunal aplicara la pena en su mitad superior de la que fije la ley para el delito .

En este segundo estadío de su individualización, se estima correcta su fijación e individualización.

En el tercer estadío de la individualización de la pena, (no desconectado de los anteriores) consistente, como se ha dicho y fija el Tribunal Supremo, en el ejercicio del arbitrio judicial motivado en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, analizando, las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, como criterios generales contemplados en el art. 66, en el supuesto que nos es sometido, la Magistrada Presidente en su brevísima y escueta argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, individualizando la pena impuesta, no expresa los motivos que le han llevado a imponer la pena en su mínima extensión de la mitad superior (por concurrencia de una agravante), y no en la máxima solicitada por las acusaciones.

La base argumental del Ministerio Fiscal para solicitar la agravación de la pena es la premeditación, la preparación y elección consciente y buscada de propósito del lugar y momento en que cometer el crimen. Como reconoce el Ministerio Fiscal en su recurso la premeditación no se contempla en la actualidad como agravante especifica, por lo que solicita sea tenido en cuenta su contenido fáctico en relación a la mayor gravedad y desvalor de la que dota al hecho, para la imposición de la pena en su extensión máxima de 25 años.

Y puesto que no se han valorado ni aplicado en la sentencia especiales circunstancias de la persona y el hecho que determinen la aplicación de la pena en la extensión máxima solicitada por las acusaciones, y partiendo del respeto de los hechos probados , que han de permanecer inalterados por el cauce del apartado b) del art. 846 bis c), ante la ausencia de contenido concreto de argumentación de la Magistrada Presidente al respecto, hemos de entender, y asi lo consideramos pro reo, que no ha apreciado especiales circunstancias agravatorias en el acusado ni en el hecho cometido, distintas de las ya apreciadas para agravar la pena, por lo que procede pro reo la imposición en la extensión aplicada .

El recurso supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal se desestima.

QUINTO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente