Sentencia Penal 203/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2022 de 21 de julio del 2022

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa de Millán , se plantean en él varios motivos de impugnación, siendo el primero y principal la existencia de un supuesto error en la valoración de las pruebas e infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que habría provocado la indebida aplicación de los art. 138 y 139.1.1ª del Código Penal, solicitándose con carácter subsidiario que se califiquen los hechos enjuiciados como delito de lesiones o, de mantenerse la calificación de asesinato, que se rebaje en dos grados la pena prevista en dichos preceptos.

Entrando en el análisis del primero de los motivos, dado que se plantea una cuestión de índole estrictamente probatoria, conviene recordar que el Tribunal Supremo, al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal, ha declarado que su función no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y solo en el caso de que aprecie error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En definitiva, la segunda instancia se configura como un "juicio sobre el juicio", no como un juicio diferente del primer juicio, ( STS de 01-12-2021, nº 935/2021), correspondiendo al órgano de apelación desempeñar un función revisora de lo decidido en primera instancia, y no una efectuar una nueva valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, tras reconocer las dificultades probatorias con las que la Audiencia se tuvo que enfrentar en este caso, tanto por las circunstancias en que se produjeron los hechos (en el exterior de una discoteca, a la hora de cierre, en una zona donde hay otros establecimientos similares), como por el miedo a sufrir posibles represalias que desde el comienzo de la investigación evidenciaron los testigos presenciales, analiza en sus fundamentos de derecho primero y segundo las pruebas que incriminan al Sr. Millán, que básicamente vienen constituidas por las declaraciones de la víctima y del testigo protegido nº 4, pues los demás testigos manifestaron no haber presenciado el apuñalamiento, y únicamente el protegido nº NUM007 afirmó haberlo visto esa noche en la discoteca, aunque antes del altercado.

La defensa, por el contrario, no otorga ninguna credibilidad al perjudicado, a la vista de las contradicciones en que ha incurrido a lo largo del procedimiento. Y tampoco le parece creíble el testigo protegido nº NUM006, vistos los titubeos y discrepancias que observa en sus distintas declaraciones, incluso en el acto del juicio.

A la hora de valorar la declaración de este testigo, de cuya imparcialidad no hay razones para dudar, conviene traer a colación lo que manifestó durante la fase de instrucción, en lo que dijo ratificarse en el plenario.

Así, ante la policía (folio 156) declaró que mientras Octavio se peleaba a puñetazos con Martin e Maximo, llegó un tercero, al que "no llegó a verle bien la cara", que se sumo a la agresión, y que fue el autor del apuñalamiento. Y en sede judicial (folio 391) dijo que se había enterado de que se trataba de Cirilo, porque se lo habían comentado por el barrio.

Finalmente, en el plenario expuso que en la fecha de autos lo conocía de vista aunque no sabía como se llamaba, respondiendo a preguntas de su defensa que fue "un visto y no visto", dando a entender que no pudo ver con claridad al autor del apuñalamiento, aunque al preguntarle dicha defensa si se trataba de Millán respondió: "era un chaval joven, sí".

En definitiva, debe concluirse que el testigo nº NUM006 no reconoció al Sr. Millán, y que si estaba convencido de que fue la persona que atacó por la espalda a Octavio fue por la información que recibió de terceras personas cuya identidad se desconoce, por lo que debe prescindirse de su testimonio en lo que a este acusado se refiere.

Respecto de Octavio, tiene razón la defensa cuando pone de manifiesto las ostensibles contradicciones en las que ha incurrido a lo largo del procedimiento, pero sobre todo con relación a Martin e Maximo.

En un primer momento, Octavio se mostró reacio a relatar lo que había pasado a los funcionarios de policía que se desplazaron al hospital en que estaba ingresado, aunque por mediación de su familia indicó que el que le había apuñado era "el niño del polígono" llamado Imanol ( Maximo) y un familiar suyo ( Martin es tío del anterior).

Poco después, el lesionado llamó al 091 y dijo que quería cambiar sus manifestaciones, porque cuando las hizo no se encontraba bien, acusando entonces a Millán, y precisando que notó un pinchazo en la espalda, se giró y tuvo que esquivar las puñaladas que le lanzaba, llegando a reconocerlo fotográficamente, y manteniendo desde entonces la misma versión.

En un primer momento dijo Octavio que no conocía a dicho acusado, aunque después se supo que mantiene cierto parentesco político con la pareja del Sr. Millán, y que estaban enemistados por cuestiones relacionadas con mujeres. Pese a ello, aunque no encontremos una explicación lógica a la inicial ocultación de esos datos (quizá pretendía que no se pensase que le guiaba algún móvil espurio), lo cierto es que en lo esencial su imputación se ha mantenido invariable prácticamente desde el inicio de las actuaciones, no siendo de extrañar que en ese momento inicial pudiera estar confuso debido a la gravedad de sus lesiones, por las que llegó a perder la consciencia, y a la medicación que le suministraron, correspondiendo en cualquier caso al tribunal de instancia valorar la credibilidad de las declaraciones que se vierten en el plenario, gozando de las ventajas inherentes a la inmediación, de las que se carece en esta alzada.

La defensa insiste en que no concurren en la declaración del perjudicado los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación exigidos por la Jurisprudencia cuando de un único testigo se trata, vistas las contradicciones en que incurrió y la posible existencia de un móvil espurio, derivado de las malas relaciones que antes de los hechos mantenía con el acusado.

Sin embargo, los parámetros o notas que se han de ponderar en estos casos no constituyen reglas inamovibles que no admitan modulaciones, habiendo declarado la propia Jurisprudencia ( STS 15-09-2021, nº 692/2021; 20-05-2021, nº 441/2021; y 24-2-2020, nº 69/2020, entre otras) que "... la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva...", pero no a modo de un acto ciego de fe, pues en estos casos "... se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia...", debiendo "...redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica".

En este sentido, señalan dichas sentencias, "...es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría".

En este caso, la sentencia de instancia dedujo, en base a las declaraciones policiales que, como ya constaba en el atestado, el temor de las personas que presenciaron los hechos dificultó considerablemente la localización de testigos, a pesar de que muchas presenciaron los hechos, miedo que percibieron también los integrantes del tribunal en algunos de los depusieron en el plenario, quienes a pesar de haberse acogido a la condición de testigos protegidos, parecían no querer contar todo lo que sabían.

Dicho sentimiento también habría afectado a la victima en los momentos inmediatamente posteriores a su hospitalización, lo que justificaría sus titubeos iniciales, como entendió la Audiencia, tras oír a los integrantes del Grupo de Homicidios de la Policía Nacional que se entrevistaron con él, quienes constataron su resistencia a contar lo sucedido, negándose a firmar encima de la fotografía de los dos acusados a los que en ese momento identificó como participantes en la reyerta.

En definitiva, debe respetarse la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, al no haber incurrido el tribunal de instancia en ningún error patente y manifiesto que se deba corregir, explicitando en su sentencia las razones por las que, pese a las dificultades derivadas de su fluctuante actuación, la declaración de Octavio resultó creíble y verosímil, viéndose avalada además por una corroboración periférica, que aportó el testigo protegido nº NUM007, quien a pesar de no haber presenciado los hechos, pues ya se había marchado de la discoteca, afirmó haber visto esa noche en su interior al Sr. Millán, lo que viene desmentir lo manifestado por el mismo.

A todo ello ha de añadirse que tampoco la defensa acreditó la coartada proporcionada por el acusado de que habían estado esa noche en su casa con su pareja, pues a pesar de que lo había autorizado el tribunal, no la hizo comparecer en estrados.

Procede, por ello, desestimar motivo analizado.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, la misma defensa denuncia la, a su juicio, incorrecta calificación de los hechos por parte del tribunal de instancia, considerando que no integran un delito intentado de asesinato porque no existe alevosía, como tampoco pueden calificarse de homicidio por faltar el animus necandi, por lo que nos encontraríamos ante un delito de lesiones, que la parte no se preocupa en subsumir en ningún precepto concreto.

I.- Con relación al ánimo de matar, señala entre otras muchas la STS nº 559/2020, de 29 de octubre, que en los delitos contra la vida se exige en el agente conciencia del alcance de sus actos y voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, propósito que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, y pudiendo señalarse como criterios de inferencia ( STS de 4-5-94, 29-11-95, 23-3-99, 11-11-2002, 3-10-2003, 21-11-2003, 9-2-2004 y 11-3-2004, entre otras muchas), los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS nº 57/2004, de 22-1), teniendo a estos efectos especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida, tratándose en cualquier caso de criterios que no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que en cada caso se han de ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo.

En este caso, como atinadamente argumenta la sentencia recurrida, aunque las lesiones provocadas a la víctima no tuvieron la entidad suficiente como para poner en peligro su vida, no existe duda de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, tanto por la parte del cuerpo al que se dirigió la más grave de las puñaladas, como por haberse infligido otra cuchillada directamente en esa zona izquierda, prácticamente a la misma altura que la otra, aunque sólo afectase a planos musculares.

En definitiva, la reiteración en las acometidas (cuatro, dos de ellas en la zona dorsal paravertebral), la parte del cuerpo a la que se dirigieron las dos últimas (que alberga órganos vitales, como conoce cualquier hombre medio), el empleo de un arma blanca y la intensidad de los golpes infligidos (llegando uno de ellos impactar entre las vértebras dorsales D10 y D11, llegando a seccionar la médula, y continuando hasta alcanzar el pulmón izquierdo y el polo superior del riñón del mismo lado), demuestran bien a las claras que la intención del acusado era acabar con la vida del Sr. Octavio, lo que no consiguió por causas ajenas a su voluntad, no existiendo un desistimiento voluntario, pues el hecho de que no insistiera en el ataque obedeció más bien a la necesidad de ausentarse del lugar para que no lo detuvieran y para dificultar su identificación por parte de las numerosas personas que allí llegaron a congregarse.

II.- La presencia de la alevosía también es incuestionable, pues tras la inicial agresión de los tres acusados, cuya superioridad numérica disminuía las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, Millán se separó de ellos y lo atacó súbita y sorpresivamente por la espalda, privándole de cualquier posibilidad de defensa, con lo que estamos ante una mezcla de las denominadas alevosía proditoria y sorpresiva, a la que por ejemplo se refieren las STS de 17-09-2010, nº 802/2010, y S 08-06-2022, nº 560/2022.

Y III.- Por lo que respecta a la individualización de la pena, la defensa (calificándolo desacertadamente como "atenuante") considera que se debió haber rebajado en dos grados la correspondiente al delito consumado, como permite el art. 62 del Código Penal, al encontrarnos ante una tentativa inacabada "pues el autor no pretende el resultado de muerte y, no produciéndose el mismo además por su (...) desistimiento".

Partiendo de que, como se acaba de exponer, es indudable que la intención del acusado era acabar con la vida de la víctima, y de que no se produjo un desistimiento voluntario, los criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada -señala la STS de 08-04-2022, nº 364/2022- "... son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permita una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la acción realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad".

En el caso que nos atañe la sentencia de instancia admite que nos encontramos ante una tentativa inacabada, lo que como criterio general conduce a la bajada de la pena en dos grados ( STS de 14-07-2010, nº 701/2010, y 02-07-2014, nº 539/2014), pero argumenta que, conforme al art. 62 del Código Penal, la imposición de la pena no solo ha de adecuarse al grado de ejecución alcanzado, sino también al peligro inherente al intento, que en este caso fue muy elevado, lo que justifica la reducción en uno solo.

Efectivamente, como señala la STS de 18-10-2018, nº 480/2018, "... la doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

Dicha doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, al haber alcanzado el sujeto activo un elevado nivel de ejecución y ocasionado un riesgo importante para el bien jurídico protegido, pues de haberse desviado mínimamente la trayectoria del arma podría haber afectado a órganos vitales de la víctima, abocándola a una muerte probable (de hecho alcanzó el diafragma y el polo superior del riñón izquierdo), ello además de las importantes secuelas físicas que le han quedado.

Por lo expuesto, el motivo, y con él el recurso, se desestiman.

TERCERO.- En el caso de Maximo y Martin, quienes actúan bajo una misma defensa, también se denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia, empleándose para intentar acreditarlo argumentos similares en parte a los utilizados por el anterior recurrente, por lo que en lo que sea aplicable nos remitimos a lo ya argumentado.

Como se expuso antes, las contradicciones en que la víctima ha incurrido a la hora de describir la participación de estos acusados en los hechos son patentes, lo que en la práctica no tiene trascendencia porque se puede prescindir de su testimonio, al contarse con la declaración del testigo protegido nº NUM006, quien declaró en el plenario que vio cómo sacaron a Octavio de la discoteca, a empujones, dándole también puñetazos, y que ya en la calle llegó un tercero, que salió del mismo establecimiento y se sumó la agresión, hasta que en determinado momento, éste apuñaló por la espalda a Octavio, que cayó al suelo porque se le aflojaron las piernas, y los otros dos siguieron golpeándole, sacando Martin lo que el testigo definió como un hierro de color negro plateado que se hizo más grande (una especie de porra extensible), con el que le golpeó varias veces en las piernas y en la cabeza.

Concurren en la declaración de esta testigo los parámetros necesarios para que se le pueda otorgar plena credibilidad, al resultar verosímil, rotunda y persistente, habiéndose reiterado en el tiempo de manera invariable, sin contradicción alguna.

Además, no hay razones para pensar que le guíe algún móvil espurio, pues solo conocía de vista a los implicados en la trifulca, no manteniendo con ninguno de ellos relaciones de amistad, animadversión, parentesco, ni ninguna otra, viéndose además corroborado su testimonio por la presencia en la víctima de lesiones que se corresponden con la dinámica de la acción descrita.

Debe concluirse, por tanto, que en esta cuestión el tribunal de instancia no incurrió en ningún error patente y manifiesto en la valoración de las pruebas, habiendo efectuado un análisis razonable y razonado de las mismas, sin que la defensa acredite un apartamiento de las reglas de la lógica o la experiencia.

CUARTO.- Queda por analizar cómo debe calificarse la conducta que llevaron a cabo estos acusados, es decir, si como entendió el tribunal de instancia se les debe considerar coautores del delito intentado de asesinato perpetrado por Millán, o si, como postula la defensa, cometieron un delito de lesiones.

La sentencia distingue en el desarrollo de los hechos dos partes claramente diferenciadas, una primera en la que intervinieron los tres acusados y que culminó con el apuñalamiento de Octavio, y una segunda en la que sólo participaron Iván y su tío Martin, pues Millán se apartó del grupo, desconociéndose si abandonó el lugar o permaneció en los alrededores.

Aunque tal percepción es correcta, resulta cuestionable que nos encontremos ante un caso de coautoría del art. 28 del Código Penal.

Según la Jurisprudencia, (v.g. STS de 13-10-15, nº 623/15) la "realización conjunta del hecho" implica que "cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas".

Y añade que "tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación".

En el caso que nos atañe cabe descartar la existencia de un concierto previo entre los tres acusados para acabar con la vida del Sr. Octavio, pues el altercado se originó en el interior de la discoteca, entre él y Millán, no por rencillas anteriores, sino al parecer por una disputa relacionada con alguna mujer, o por un empujón fortuito.

Martin, que era portero del establecimiento, y su sobrino Maximo, se sumaron al Sr. Millán, y los tres golpearon a Octavio con las manos, terminando todos en la calle, surgiendo de este modo entre los tres, de forma implícita y simultánea a la acción, un acuerdo para agredirlo conjuntamente, no habiendo razones para pensar que en ese instante inicial hubieran decidido matarlo.

Instantes después Millán sacó el arma, que probablemente llevaría escondida, pues nadie declaró haberla visto con anterioridad, y de forma inopinada y rápida atacó por la espalda a su oponente, quitándose de en medio.

Se desconoce la posición relativa que en ese instante ocupaba cada uno de los acusados, aunque de la declaración de la víctima se deduce que Millán se encontraba detrás suya (dijo que mientras era agredido notó un pinchazo en la espalda, se volvió, y lo vio), mientras que los otros dos estaban frente a él.

No consta que los recurrentes conocieran que Millán portaba el arma, pero es muy probable, como argumenta el tribunal de instancia, que se percataran del apuñalamiento, pues en aquel momento seguían peleándose con Israel y debieron advertir que estaba sangrando.

Sin embargo, como ocurrió con extraordinaria rapidez (recordemos que la testigo protegido nº NUM006 dijo que fue "un visto y no visto"), no se puede presumir en su contra que en aquel momento fueran conscientes de la gravedad de las lesiones, ni de que la víctima había perdido la fuerza en las piernas, no constando que decidieran sumarse al Sr. Millán en su propósito de acabar con la vida de Octavio, sino que más bien parece que lo que hicieron fue continuar con la agresión que habían iniciado minutos antes, utilizando entonces Martin una porra, lo que supuso un incremento de la violencia del ataque, y con el que ocasionó a la víctima herida contusa a nivel parietooccipital izquierdo que precisó sutura.

En definitiva, no resulta acreditado que los recurrentes conocieran el propósito de Millán, ni que se unieran a él para, entre los tres, acabar con la vida de Octavio, y si bien es cierto que con sus actos y expresiones posteriores (introduciéndolo en el maletero de un vehículo, mientras decían que lo iban a tirar al río), exteriorizaron esa supuesta intención, lo cierto es que poco después demostraron que no habían pensado realmente hacerlo, o desistieron de su propósito. Y no solo eso, sino que, una vez fueron conscientes de que las lesiones que había ocasionado el Sr. Millán podían revestir gravedad, decidieron que había que trasladarlo en un vehículo a un centro de salud, lo que hizo uno de ellos junto con un tercero, no limitándose a dejarlo en la puerta, sino que lo introdujeron en su interior, acompañándolo junto al celador que conducía la silla de ruedas en donde lo habían sentado, como se puede ver en las imágenes captadas por las cámaras allí instaladas.

QUINTO.- Los hechos perpetrados por Martin e Maximo son legalmente constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal, pues se pusieron de acuerdo para agredir a Octavio, empleando uno de ellos, con el conocimiento y aceptación del otro, una porra extensible metálica, cuyo potencialidad lesiva y concretamente peligrosa para la integridad física del sujeto pasivo es indudable, ocasionándole diversos hematomas y contusiones en la cara con traumatismo facial con hematoma malar izquierdo, causadas en la agresión inicial, y una herida contusa a nivel parietooccipital izquierdo que precisó sutura en tejido celular subcutáneo, producida con dicho instrumento, tratándose por tanto de lesiones que precisaron para sanar de tratamiento quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa.

La condena por este delito no supone infracción del principio acusatorio, pues como señala la STS nº 793/2010, de 15 de septiembre (que se refiere a un delito de lesiones con deformidad, aunque sus argumentos son perfectamente extrapolables a este caso), tentativa de asesinato y lesiones se encuentran en una misma línea de homogeneidad y no determina el cambio de calificación una incongruencia intolerable, siempre que los hechos sean en todas sus dimensiones - salvo en el mero aspecto del animus- substancialmente idénticos, considerando que ambos tipos se encuentran dentro de la misma línea de tutela de los delitos contra las personas, encontrándose situadas las lesiones en un escalón inmediatamente inferior al del asesinato intentado.

En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, además de la atenuante de reparación del daño, ya acogida por el tribunal de instancia, concurre la agravante de alevosía, que también se había contemplado en la originaria calificación de asesinato, pues es claro que encontrándose la víctima tirada en el suelo, indefensa y semi inconsciente, tras las puñaladas, lo que suponía un cambio cualitativo de las circunstancias iniciales de la pelea, siendo dos los agresores y utilizando uno de ellos un porra metálica, sus posibilidades de defensa eran nulas, de lo que se aprovecharon conscientemente los acusados para cometer más fácilmente el delito.

En cuanto a la individualización de la pena, fijada entre dos y cinco años de prisión en el art. 148 del Código Penal, la agravante y la atenuante se han de compensar racionalmente según su art. 66.1.7ª, sin que en este caso persista un fundamento cualificado de la atenuación ni de la agravación que justifique la imposición de la pena inferior en grado, ni en su mitad superior, por lo que se impondrá en la mitad inferior, y dentro de ella se estima adecuado fijarla en tres años de prisión, teniendo en cuenta, en cuanto a las circunstancias del hecho, el aprovechamiento de la superioridad con que contaba los agresiones y la humillación a que sometieron a la víctima, introduciéndola en el maletero y bajándole los pantalones mientras le decían que lo iban a "desgraciar, todo ello en presencia de las numerosas personas que se habían congregados en las inmediaciones; y respecto de las circunstancias personales, la existencia en ambos de antecedentes penales de diversa índole.

En cuanto a la responsabilidad civil que deben afrontar los acusados por las lesiones que ocasionaron a la víctima, que son las recogidas en el apartado 5º del hecho probado quinto de la sentencia, se determinará en ejecución de sentencia a la vista del informe médico forense emitido.

SEXTO.- La acusación particular plantea en su recurso tres motivos de impugnación, denunciando la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, la errónea calificación de los hechos con la consiguiente graduación incorrecta de la pena impuesta, y la inaplicación de oficio de las medidas de alejamiento de la víctima y libertad vigilada.

I.- En cuanto a la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, aplicada a Martin e Maximo, se alega que la sentencia de instancia adolece de insuficiencia y falta de racionalidad fáctica al haberla acogido sin el necesario respaldo legal, pues tal y como se describe en los hechos probados, la acción de los acusados no perseguía favorecer la reparación privada del daño ocasionado, ni aminorar sus efectos, habida cuenta de que si no consumaron su propósito criminal fue, no por decisión propia, sino por causas independientes a su voluntad, como fue la intervención de terceras personas que se encontraba presentes en el lugar de los hechos. Añade que, además, se desconoce cuál de los dos acusados trasladó a la víctima, por lo que, de concurrir, nunca se debería haber aplicado a los dos.

Esta atenuante es de aplicación, según el Código, cuando el culpable procede a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Señala el ATS nº 117/2019, de 10-1, recordando lo dicho en la STS 125/2018, de 15-3 que la Jurisprudencia ha asociado el fundamento material de esta atenuante "... a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril)", y que "... su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora...", fundamento que "... no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso".

Tal reparación ha sido acogida un sentido amplio, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal, que se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, de modo que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22-6; 2/2007, 16-1, 1346/2009, 29-12d, y 50/2008, 29-1, entre otras).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos es claro que el hecho de que uno de los acusados, en compañía de un varón no identificado, tras desistir de su inicial intención de llevarse a la víctima en el maletero de un vehículo con la supuesta intención de arrojarla al río, lo trasladara a un centro sanitario para que fuera ser asistido de sus heridas, sin que conste que nadie hubiese solicitado la presencia de una ambulancia, contribuyó a la disminución de los efectos del delito, pues permitió que Octavio pudiera recibir de forma inmediata el tratamiento que precisaba, tratándose de una reparación significativa y relevante, como exige la Jurisprudencia ( STS nº 1990/2001, de 24-10, nº 1311/2000 de 1-7, y nº 1346/2009, de 29-12).

Además, la atenuante fue correctamente aplicada a ambos acusados, pues como argumenta la sentencia de instancia, si bien el traslado al ambulatorio solo lo realizó uno de ellos, la decisión de llevarlo a cabo partió de los dos, como quedó acreditado gracias a la declaración del testigo protegido nº NUM006, que relató que en un determinado momento, ante los gritos de las personas congregadas pidiendo que soltaran a Octavio y llamaran a una ambulancia, Maximo y Martin "debatieron", lo sacaron entre los dos del maletero, y con ayuda de un tercero lo introdujeron en un segundo vehículo, en el que uno de ellos y otra persona lo trasladaron al centro de salud.

II.- En cuanto a la calificación de los hechos y la graduación de la pena, la acusación particular considera que la acción delictiva llevada a cabo por los acusados no solo puso en peligro la vida del perjudicado, sino que también ocasionó un menoscabo muy grave de su integridad física, cual es la inutilidad de sus dos piernas, precisando de modo permanente la utilización de silla de ruedas, por lo que no solo nos encontramos ante un delito de asesinato en grado de tentativa, sino también ante uno de lesiones agravadas del art. 149.1 del Código Penal, en relación de concurso ideal heterogéneo con el anterior del art. 77.1 y 2 de dicho texto legal, por lo que se debería imponer la pena correspondiente al delito más grave (el asesinato intentado) en su mitad superior.

Dicha petición no coincide con la que la parte planteó en el trámite de conclusiones definitivas, que es la que resolvió el tribunal de instancia, introduciéndose ex novo por vía de recurso.

En efecto, lo que se solicitó del órgano a quo fue que se declarara la existencia de un concurso medial del art. 77.1 y 3 del Código Penal entre los dos delitos, pretensión que resultaba inviable al ser evidente que no nos encontramos ante un delito que sea medio necesario para cometer otro, como también lo es la que ahora se plantea, pues no nos hallamos ante un concurso de delitos, sino de normas, al tratarse de unos hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, a resolver conforme al art. 8.4 del Código Penal.

Y III.- Finalmente, se cuestiona la inaplicación de oficio de las medidas de alejamiento de la víctima y libertad vigilada, con la consiguiente vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Se da la circunstancia de que las acusaciones no solicitaron su imposición en el trámite de conclusiones definitivas, y aunque la particular lo pidió en su informe, el tribunal de instancia consideró que lo había hecho de forma extemporánea, lo que impedía su aplicación.

En cuanto al alejamiento, que es una pena y no una medida, como lo denomina la parte ( art. 33 del Código Penal), resultaba inviable su imposición por imperativo del principio acusatorio, que deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE), y que es manifestación del principio de congruencia y defensa, de modo que no queda restringido al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones ( STS de 23-04-2014, nº 330/2014).

Sobre la vigencia de este principio en relación con la pena de alejamiento puede citarse la STS de 09-09-2020, nº 431/2020.

Por su parte, la medida de libertad vigilada solo es de imposición obligatoria en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales castigados con penas de prisión, salvo excepciones ( art. 192 del Código Penal), no así en el delito de asesinato, pues en este caso el art. 140 bis lo prevé con carácter facultativo, rigiendo también en su aplicación el principio acusatorio, como se deduce de la STS de 19-01-2016, nº 2/2016, y del ATS de 26-06-2014, nº 1116/2014, en los que se expone que el establecimiento de la medida de libertad vigilada no solicitada por las acusaciones no infringe el principio acusatorio cuando su imposición es preceptiva con arreglo a alguno de los preceptos del Código, por lo que, a sensu contrario, cuando no es obligatoria sí rige el principio.

Procede, por ello, desestimar el recurso de la acusación particular.

SÉPTIMO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en los apelante y haberse estimado en parte el recurso planteado por dos de ellos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes