Sentencia Penal 284/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 24/2022 de 22 de noviembre del 2022

Previo.-A) La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, condenó al acusado Victorino en los siguientes términos:

"Que conforme al veredicto emitido por el jurado, debo condenar y condeno a Victorino, como autor responsable de un delito de asesinato (alevosía), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de Dieciocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la distancia inferior a 500 m respecto de los hermanos Gregoria y Higinio, y de la madre del fallecido Josefa, y prohibición de comunicación a las mismas, durante un periodo de 19 años, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de U año y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período.

El condenado abonará las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Victorino indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Bibiana en el importe de 60.000 €, a la madre - Josefa- de Benjamín, y a los herederos de Gonzalo, en el importe de 40.000 €, para cada uno de ellos, y a los hermanos - Gregoria y Higinio -en el importe de 15.000 €, para cada uno de ellos, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC. ..."

B) Contra la Sentencia, y el referido pronunciamiento condenatorio, dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado, por los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2, solicitando la nulidad del veredicto y de la correlativa sentencia.

2.- Al amparo del artículo 846 bis c) apartado e) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la condena impuesta carece de toda base razonable, instando de esta Sala la absolución del acusado.

Y 3.- Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del artículo 139.1. 1ª al apreciar la agravante específica de alevosía que configuraría el asesinato, solicitando la consideración del delito de homicidio.

C) Realiza el recurrente, en el apartado "previo" de su escrito de recurso, bajo el epígrafe de motivos de apelación, algunas consideraciones con cierta transcendencia sobre el primer motivo de su recurso, en relación a la cuestión referida en la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, en cuanto a la falta de introducción de relato de hechos por parte de la defensa del acusado.

Sin más trascendencia sobre la resolución del presente recurso, hay que convenir con la Magistrada Presidente acerca de la dificultad sobrevenida por la falta de introducción de hechos concretos favorables al acusado sobre los que versar en primer lugar el auto de hechos justiciables, y en su caso, posteriormente, el objeto del veredicto.

Efectivamente, como esta Sala ha venido pronunciándose (por todas Sentencia de 3 de Mayo de 2021 dictada en Apelación de TJ rollo 2/2021), el dictado del auto de hechos justiciables, que prevé el artículo 37 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado, constituye la primera actuación delimitadora del proceso, que la norma atribuye al Magistrado Presidente, habiendo de expresarse a través de esta resolución no solo un determinado abanico fáctico básico (los hechos sobre los que ha de versar el juicio) sino también las circunstancias que puedan determinar o modificar la responsabilidad criminal; el auto se pronunciará asimismo sobre la admisión o inadmisión de prueba y su posible práctica anticipada. Tanto en lo que puede considerarse como el contenido fáctico nuclear, como en las circunstancias que lo rodean (no solo modificativas de la responsabilidad criminal, sino incluso cualificadoras del delito), la LOTJ impone sin matices que ha de reflejarse tanto lo alegado por la acusación como por la defensa, salvo que resulten de tal contradicción que la afirmación de un hecho suponga la negación de otro.

Ahí reside por lo tanto la dificultad planteada por la Magistrada Presidente, por la falta de concreción fáctica de la defensa.

Aun cuando el recurrente en la fase de alegaciones del artículo 45 de la LOTJ realiza un relato previo de la versión que va a mantener a lo largo de la celebración de las sesiones del juicio y la práctica de la prueba, dicho relato sólo se efectuó verbalmente ante los miembros de Jurado en fase oral de alegaciones previas y en su informe definitivo. Pero efectivamente, como se ha dicho, la queja de la Magistrada Presidente deviene de la inexistencia de un relato de hechos previo en fase de conclusiones provisionales y definitivas, teniendo en cuenta que ese relato fáctico mantenido por la defensa debe consignarse en el auto de hechos justiciables y posteriormente en el objeto del veredicto, sin que baste con la sola alegación de considerar "no ciertos o disconforme" los hechos descritos por el fiscal o la acusación particular, puesto que sobre ese sustrato fáctico ha de versar posteriormente el desarrollo del juicio oral, la práctica de la prueba, y por fin el objeto del veredicto y la consecuente acta de deliberación y votación del jurado. Y como se decía, dicho debate introducido con carácter previo en el recurso carece de relevancia para la resolución del mismo, por cuanto además la Magistrada Presidente, en un alarde de salvaguarda del derecho de defensa (como no podía ser de otra forma) introdujo en el objeto del veredicto todos los hechos favorables, tanto relativos a los hechos nucleares como a las circunstancias atenuantes o eximentes, que verbalmente se hicieron constar por la defensa no solamente en sus alegaciones previas sino también en su informe oral ante el jurado.

D) Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso tiene su base procesal en el art. 846 bis.c apartado a), ("Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado".), alegándose infracción de artículo constitucional ( art. 24.1 de la Constitución), por infracción del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, por falta de imparcialidad de la Magistrada Presidente, en los términos contenidos en el escrito del recurso y al que daremos cumplida respuesta.

Aun cuando la alegación de falta de imparcialidad de la Magistrada Presidente pudiera afectar efectivamente al derecho fundamental de un juicio con todas la garantías, y en consecuencia no sería exigible la oportuna reclamación de subsanación en el momento en que se produce, sin embargo esa falta de exigencia no debía impedir a la parte recurrente, si tan vulnerado vió su ejercicio, protestar los concretos actos relacionados en su escrito que atribuye a la Magistrada Presidente, para intentar justificar su línea defensiva tendente a la nulidad del veredicto y de la sentencia.

En tal sentido, como ya se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares, y como recuerda la STS 701/2020 de 16 de diciembre, si la defensa aprecia defectos en las instrucciones dadas al jurado (aplicable a cualquier intervención de la Magistrada Presidente), debe reclamar en su momento la subsanación, y formular protesta en caso de no obtenerla. "Esta no es una exigencia formalista e irritante, que anteponga absurdos condicionamientos a la protección del derecho a no sufrir indefensión, sino que está expresamente prevista en el artículo 846 bis c) apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de evitar el ventajismo procesal consistente en reservarse bazas para la apelación, a utilizar en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por ello, si ha existido oportunidad de pedir su subsanación en el momento en el que se produce la infracción, se tiene la carga de solicitarla en el acto y protestar en caso de no ver satisfecha su pretensión".

Para el caso de que pudiera entenderse que no fuera necesaria dicha protesta en el momento oportuno, por considerar vulnerado derecho constitucionalmente protegido, pasaremos a analizar el fondo del motivo alegado.

El recurso evidencia un profundo desacuerdo de la defensa letrada del acusado con las intervenciones en el juicio de la Magistrada-Presidente del Tribunal. En esa queja hay mucho subjetivismo en la forma de valorar los distintos sucesos acaecidos en el juicio oral.

Se alegan, para construir la base del motivo impugnatorio, manifestaciones muy concretas y puntuales de la Magistrada Presidente, en momentos muy específicos del desarrollo íntegro del acto de juicio oral, extrayéndolos de la necesaria valoración conjunta del mismo, y para llevar a su terreno la alegación que ahora se verifica en esta instancia para pretender aquella nulidad.

En el caso de que se alegue vulneración del derecho al juez imparcial en base a unas intervenciones concretas de la Magistrada Presidente deben existir razones relevantes apreciadas en el conjunto de su actuación que evidencien esa parcialidad, y arrojen sospecha de que en el desarrollo global del juicio, y a su reflejo, la parcialidad existió y no se actuó de forma imparcial, lo que no queda evidenciado en los aspectos puntuales alegados .

Podrá el recurrente cuestionar algunas afirmaciones de la Magistrada Presidente, pero reconociendo la cierta dificultad de la dirección en el desarrollo y en ejercicio de la funciones que le atribuye la ley del Jurado, y su interrelación con el mismo, dicho sea esto, en el caso de esta apelación no se desprende ningún elemento de donde deducir que la Magistrada Presidente ha perdido su imparcialidad, porque sus decisiones, y el desarrollo de las facultades de dirección que le son atribuidas, se ejercitan dentro del ámbito de la función que le compete.

En concreto se citan en el recurso las siguientes:

En relación a la declaración del testigo referido en el recurso Roman, la Magistrada solo interviene para concretar, en el curso global de su interrogatorio por las partes, lo que había declarado con anterioridad. Dice el testigo en relación a lo que vió o pudo presenciar de los hechos sobre los que era interrogado: "...que no vio claramente, que le dio la sensación, aunque no al 100%, ...aunque si vio el gesto de sacar el arma...". Las declaraciones del testigo no son claras (los testigos se encuentran atemorizados según se extrae de todo el conjunto de sus declaraciones), y la Magistrada Presidente en su interrelación con las preguntas del Ministerio Fiscal y los letrados, y sin oposición o protesta de los mismos intenta, quizá en exceso, especificar lo declarado para el correcto entendimiento del Jurado. Pero ello en absoluto supone, ni permite concluir, que exista parcialidad para intentar influir al jurado en un sentido u otro.

Lo mismo ocurre con su intervención aclaratoria y tendente a la concreción de hechos declarados, en la declaración de los agentes policiales; el énfasis que alega el recurrente en relación a la palabra "con claridad", es solo una apreciación subjetiva no observada por la Sala.

La expresión de" poco probable", en el curso de la declaración de peritos forenses, que también la defensa enmarca en la falta de imparcialidad de la Magistrada, se verifica en un entorno que no viene referido a ningún aspecto conclusivo de la pericial que se estaba practicando. Es un solo comentario sin importancia deductiva, ni tendente a influenciar una conclusión fáctica esencial.

El resto de afirmaciones contenidas en el recurso relativas a la intervención de la Magistrada Presidente en el ejercicio de las funciones que le asigna la ley en la explicación del objeto del veredicto al jurado, y extraídas parcialmente en el recurso, del conjunto de su intervención, no denotan con la claridad singular necesaria la falta de imparcialidad que pretende el recurrente. La intervención de la Magistrada Presidente se ciñe a la necesidad de dirigirse al jurado en un lenguaje llano y comprensible para el mismo, en orden a las funciones que le encomienda la ley para dicho acto concreto.

Excluye y olvida el recurrente, de manera lógicamente interesada en el marco de su derecho de defensa, el resto del contenido de la intervención de la Magistrada Presidente, mucho más amplio, y del que se desprende claramente el acomodo de su intervención a las funciones que, como se ha dicho, se encuentran encomendadas a la misma.

Así, a modo de ilustración, y por su importancia en el momento final del juicio oral en que se producen, en trámite del art 54 de LOTJ ("instrucciones a los jurados"), baste señalar que las palabras de la Magistrada Presidente expresan claramente neutralidad al recoger el desarrollo del juicio oral y las cuestiones que considera necesario explicar al Jurado lego dentro del marco contenido en el art. 54 (especialmente en sus ordinales 2 y 3) de la LOTJ. Por otro lado resulta necesario destacar sus palabras finales en en dicho acto del día 20 de Abril de 2022, recogidas literalmente en el escrito de impugnación al recurso de la acusación particular, que se dan por reproducidas, y que precisamente excluyen cualquier posible apariencia o apreciación de parcialidad.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se solicita la absolución del acusado, al amparo del artículo 846 bis c) apartado e) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que la condena impuesta carece de toda base razonable .

Puesto que el siguiente motivo del recurso (el tercero) se centra en las existencia o no de la alevosía, y el presente cuestiona la autoría y causación de la muerte por parte del acusado, solicitando su absolución por entender "que la condena impuesta carece de toda base razonable", nos centraremos en el presente fundamento jurídico en el examen de la autoría, causación de la muerte y las circunstancias en que se producen por parte del acusado, que se integrarían en la vulneración alegada del derecho a la presunción de inocencia.

Al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y la concurrencia de circunstancias que permiten la calificación del hecho por un tipo delictivo u otro, y su motivación.

Así, la STS de 21 de abril de 2014 señala en su fundamento jurídico noveno que: "esta Sala ha dictado numerosas sentencias en relación con la motivación de los veredictos de los jurados en las que se han venido plasmando cuáles son los baremos exigibles a los jueces legos. Y así, se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29-5 ; 1240/2000, de 11-9 ; 591/2001, de 9-4 ; y 300/2012, de 3-5, entre otras)."

Por lo tanto, en relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir "la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley".

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado, y en concreto en orden a que el juicio de inferencia realizado por el Jurado fuera ilógico e irracional y contrario a las máximas de experiencia, de forma que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia en los términos jurisprudencialmente antes expuestos.

El Jurado en su acta de votación considera probados por unanimidad los hechos nucleares expuestos en el objeto del veredicto bajo los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º, de los que se desprende claramente la autoría del acusado en la muerte por arma de fuego, empuñada por él mismo, de Benjamín, en las circunstancias concretadas en dichos puntos tanto en orden a la muerte como a la tenencia ilícita de armas.

Los jurados en el apartado IV de dicho documento concretan de forma detallada, clara y razonable los elementos de convicción que han tenido en cuenta para declarar probados aquellos hechos imputables al acusado. No sólo la declaración del acusado en el acto de juicio oral sino asimismo la aportada, por contradicciones en el mismo, de su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Granada, en fase de instrucción, el informe pericial aportado por la sección de biología de la Guardia Civil y el reconocimiento de los testigos que concluyen que el acusado estaba en el lugar de los hechos y realizó los dos disparos a la cabeza del fallecido.

La conclusión del Jurado es perfectamente razonable y razonada.

Ante el Juzgado de Instrucción el acusado, en su declaración del 12 de marzo de 2020 (aportada en el acto de juicio oral por contradicción entre lo declarado ante el Magistrado Juez Instructor y sus manifestaciones en el juicio oral ante el jurado), manifiesta que el mismo "sacó la pistola, dio un grito, y como un muchacho se tiró en busca del declarante... estuvieron forcejeando y cree que se escapó otro disparo". Tales hechos reconocidos en aquel momento sitúan perfectamente al acusado en el lugar de los hechos, portando la pistola que "sacó" y efectuó los disparos. El intento de descargo de que el arma la encontró en el local al caer, y que no la llevaba, es absolutamente eso, un intento fallido de exculpación, a tenor de su propia declaración ante el Juzgado de Instrucción, más espontánea y cercana a la fecha de los hechos, y además respondiendo solo a preguntas de su letrada, acogiéndose a los derechos que le asisten.

Tales hechos se ven corroborados por las declaraciones de los testigos presenciales.

Hemos de hacer mención en este momento, como así lo recoge igualmente la Magistrada Presidente en su sentencia, que los testigos, o al menos alguno de ellos, expresaron cierto temor o reticencia a declarar en el acto de juicio oral, llegando a manifestar encontrase amenazados (como así lo hizo al inicio de su declaración la compañera sentimental del fallecido).

Aquellos hechos manifestados por el propio acusado se ven especialmente corroborados, como razona del Jurado, con las declaraciones de personas que se encontraban en el lugar y presenciaron los hechos (declaraciones ante la Guardia Civil, ratificadas ante el Juzgado de Instrucción), como la pareja sentimental del fallecido y Anselmo. Y de forma especial, por sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción, también aportadas para salvar contradicciones u omisiones de memoria, quizá motivadas por el temor que soportan por presiones y amenazas externas, reconociendo tales testigos al acusado como la persona que sacó la pistola y tras una discusión (con forcejeo o no) disparó al fallecido, alegando Bibiana que oyó a Victorino decir, después de disparar sobre el finado: "quieres más, te doy más ".

Ambos reconocen al acusado como dispara dos veces sobre la persona de Benjamín (después de realizar otros disparos sin dirección hacia el mismo).

También el testigo Roman declara como observa que la persona que portaba el arma dispara sobre la víctima, de espaldas o lateralmente a ella.

Decaen pues las alegaciones de descargo contenidas en el recurso sobre lo irrazonable de la convicción probatoria del Jurado acerca de que el acusado portaba el arma y produjo los disparos que acabaron con la vida de Benjamín.

Incide especialmente el recurrente en que los disparos efectuados por el acusado fueran o no precedidos de la expresión "que te mato, que te mato".

La existencia de tales palabras previas a los disparos mortales fue aportada por la declaración testifical de Roman y Esperanza. Con ciertas reticencias, posiblemente a consecuencia del aludido temor, Roman reconoce que oyó dichas expresiones ("creo que oí algo de eso. Si"). El jurado que las presenció, las valora y las toma en consideración para alcanzar su conclusión fáctica sobre la autoría, y la consecuencia jurídica plasmada ya en la sentencia sobre la intención dolosa de causar la muerte por parte del acusado a Benjamín. Que no lo entienda así el recurrente entra dentro del ámbito de la lógica defensiva en que se desenvuelve su recurso, pero nada más.

En consecuencia, resultaría ilógico e irracional concluir que no existe dolo de matar, en cualquiera de sus modalidades, en la conducta del recurrente.

Así, desde el plano de la insuficiencia probatoria de cargo alegada, el veredicto del Jurado identifica con precisión tanto los medios de prueba como los datos probatorios sobre los que funda su convicción, construyendo la justificación interna y externa de las premisas discutidas por el recurrente especialmente en relación al conocimiento del acusado sobre los elementos objetivos y subjetivos de la causación de la muerte, lo que satisface las exigencias de motivación, en los términos que han quedado narrados en el anterior apartado de la presente resolución.

Introduce el recurrente, también en este motivo de su recurso, la crítica argumental del porqué el jurado no considera probada la existencia de eximentes, completas o incompletas, de legítima defensa o miedo insuperable.

Vuelve a repetirse que el Jurado entendió de forma perfectamente razonable la inexistencia de hechos que pudieran llevar a apreciar la legítima defensa por el hecho de haberse producido o no un forcejeo previo. Dicho forcejeo en ningún caso se consideró por el Jurado que llegó a alcanzar la intensidad y extensión necesarias para apreciar esa legítima defensa, y como consecuencia tampoco un miedo exacerbado derivado del mismo, que motivara la realización del primer o segundo disparo, o de ambos.

Lo mismo puede decirse a la alegación introducida por el recurrente acerca de la existencia de atenuante de confesión. Resulta clara y objetivamente improcedente. El recurrente basa su pretensión al respecto en el hecho de que se entregara a la policía. Tal circunstancia resulta irrelevante por cuanto los testigos que presenciaron los hechos (al menos la novia del fallecido y Anselmo) reconocen ya ante la Guardia Civil, el mismo día 6 de marzo de 2020, al acusado como el autor de los disparos.

Posteriormente ningún acto de colaboración del acusado permite estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión. Sólo reconoce que disparó. Niega que portara el arma, alegando que se la encontró en el local, niega que disparara voluntariamente sobre la cabeza del fallecido, sino de forma accidental en el curso de un forcejeo, e incluso los propios escritos de calificación de su defensa niegan los hechos, llegando a proponer la hipótesis de que la muerte se produjo por el disparo accidental a consecuencia del forcejeo y después de haber encontrado el arma en el local, por lo que ningún requisito de los jurisprudencialmente exigidos concurre en este caso respecto del delito principal de asesinato, pues no existe colaboración, ni confesión veraz acerca de su participación en los mismos, produciéndose tan sólo el sostenimiento de una versión interesada de carácter exculpatorio que se rechaza de forma coherente y racional por el jurado, y así se argumenta de forma clara y contundente en la sentencia recurrida.

Se desestima pues el motivo del recurso .

TERCERO.- Como último motivo de recurso se alega infracción de precepto sustantivo del art. 138.1 y 139.1.1ª del Código Penal en relación al art. 22 del Código Penal , que habremos de entender referido al art. 846 bis c b), en relación a la concurrencia o no de la alevosía, como elemento nuclear que ha permitido, en este caso, la aplicación del delito de asesinato.

Dada la vía de recurso elegida, es de apreciar por esta Sala solo la concurrencia o no del error iuris denunciado. Baste recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto para llegar indubitadamente a ese desenlace, por los límites que semejante vía comporta y que no pueden traspasarse.Entre otros muchos, el ATS 6061/2020, de 23 de julio -y sin que las referencias a casación impidan su traslado a la apelación-, explica con nitidez que: "Hemos reiterado en multitud de ocasiones (S STS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. ....", salvo que los mismos obedezcan a una interpretación de la prueba practicada grosera o irracional, no siendo este el caso.

Dentro de los límites marcados por dicho motivo de recurso elegido y según lo expuesto, pasaremos a analizar si de los hechos declarados probados se deriva la infracción del precepto legal aplicado, y en consecuencia su calificación como asesinato, o en caso contrario como homicidio.

Y así en cuanto a la alevosía apreciada por el jurado, la STS de 21 de julio de 2020 , en lo que interesa declara, lo siguiente: "La apreciación de la agravante de alevosía exige un equilibrado esfuerzo de ponderación que nos aparte de una conclusión excesivamente formal, que excluya la alevosía cuando existen pruebas de que la víctima tuvo posibilidad de una infructuosa reacción defensiva o autoprotectora.

A esta idea nos hemos referido en la reciente sentencia de 5 de mayo de 2020, recaída en el recurso de casación núm. 10461/2019 . Decíamos entonces que la prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad de mera autoprotección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues en nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero ). Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir su eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, 15 de julio )...

Pero en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital..."

En este caso por el Jurado se aprobó como hecho alegado y probado el punto II, Séptima, bajo la denominación "circunstancias específicas del delito de asesinato", que literalmente reza como que "el acusado Victorino realizó los disparos, sin posibilidad de defensa por parte de Benjamín y sin que este en ningún momento pudiera prever que el acusado iba a actuar de esta manera".

Los hechos probados, resultantes del veredicto del Jurado, describen en su apartado primero, párrafo segundo, un relato que comporta la descripción de un ataque alevoso, (sorpresivo/sobrevenido) pues integra un aprovechamiento consciente de una situación de dificultad para defenderse, a la que se añade el carácter súbito y repentino, después de un altercado que en absoluto podía hacer presumir a la víctima que se hiciera uso de arma de fuego contra ella. Estableciéndose en dicho apartado de hechos probados que la agresión se produjo "en el transcurso del altercado, el acusado que en el interior de sus ropas llevaba una pistola oculta en su zona abdominal, sin justificación de ningún tipo, inopinadamente, cogió dicha pistola y empuñándola con su mano derecha, y tras expresar "que te mato, que te mato", y efectuar un disparo al aire y otro al suelo, apuntó con la pistola que empuñando hacia la cabeza del referido Benjamín, a una distancia de un metro o más, y sin posibilidad de defensa por parte del citado Benjamín, con la clara intención de acabar con la vida de este, efectuando disparos que alcanzaron al mencionado Benjamín en el cuello y en la cabeza, ocasionándole, en un breve espacio de tiempo, la muerte. El primero de los disparos se efectúa encontrándose Benjamín de espalda al acusado o en posición oblicua, y el segundo, cuando ya yacía en el suelo a consecuencia del primer impacto, o bien, cuando se estaba desplomando a consecuencia del disparo que le dio en el cuello".

La existencia del previo forcejeo no excluye per se la alevosía cuando del conjunto de la acción en que se produce (discusión previa, ya sea o no con el fallecido, y forcejeo en el que intervenga o no el acusado) se desprende claramente su concurrencia.

Así, la esencia al respecto de los hechos probados antes expuestos, es que:

1.- El recurrente se encontraba en la "Sala VIP café y copas" el dia 5 de marzo de 2020 sobre las 01.40 h.

2. Se origina un altercado en el que intervinieron, empujándose y forcejeando, al menos, el fallecido y Celestino.

3.- En su transcurso, el acusado saco una pistola que llevaba oculta en su zona abdominal.

4.- Diciendo "que te mato,que te mato", de forma inopinada, y en breve espacio de tiempo, después de disparar al aire y al suelo, disparó sobre la cabeza de Benjamín.

5.- Los disparos los hizo a una distancia corta, y en el cuello y la cabeza de Benjamín.

6- Los disparos los realizó encontrándose Benjamín de espaldas al acusado o en posición oblicua al mismo.

7.- Benjamín no tuvo oportunidad de defenderse .

Las lesiones descritas en los hechos probados tuvieron la suficiente entidad para producir la muerte por sí mismas, por haber causado la destrucción de centros vitales.

La esencia del hecho es que tras llegar al lugar, momentos después, en el curso de una forcejeo consistente en empujones, en los que no consta participara el acusado, de forma absolutamente inesperada el acusado sacó de entre sus ropas un arma que previamente portaba y para el que no tenia licencia, estando pues el acusado armado y la victima desarmada, y un escenario global de indefensión clara para la víctima, con el empleo de medios para asegurar el crimen el recurrente, efectuó los disparos de inmediato a la víctima para matarle y en órgano vital.

La víctima nada pudo hacer para defenderse.

Efectivamente, sobre la alevosía, en supuestos como el descrito la Sala Segunda del TS (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10787/2020 ), ha señalado que:

"La víctima no podía esperar en ningún momento una reacción tan brutal del recurrente como la que se produjo. Reaccionó de forma súbita e inesperada..."

También en la sentencia Tribunal Supremo 720/2020 de 30 Dic. 2020, Rec. 10435/2020 se recoge que: "Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre )...".

Incluso, respecto a discusiones previas también ha señalado en esta sentencia que:

"La circunstancia de que hubiera una previa discusión porque él estuviera molesto nunca puede dar lugar a la previsión de la víctima de que se produzca un ataque súbito e inesperado como se produjo".

Con ello, en el caso concreto:

1.- Era evidente la intención del autor, ya que el instrumento de ataque lo llevaba encima preparado para el ataque, de forma súbita e inesperada como así ocurrió.

2.- La alevosía puede construirse sobre el carácter súbito e inopinado del ataque y las circunstancias que se determinan en los hechos probados, que evidencian ese carácter súbito que se produce y verifica, en tanto en cuanto existen elementos circundantes al ataque, y así lo corroboran, como es la utilización inmediata y sorpresiva del arma que llevaba el sujeto, y que pone de manifiesto la predisposición a utilizarla en la forma en que lo hizo.

3.- El víctima no portaba ningún objeto o instrumento con el que hubiera podido defenderse, o en su caso provocado tan feroz reacción.

4.- Es evidente la indefensión que esa misma mecánica comisiva provoca al reducir las posibilidades de defensa de la víctima.

En modo alguno la víctima podía esperar lo que ocurrió. El carácter inesperado de la reacción del recurrente queda plasmado en la sentencia, pero ello no excluye la alevosía por el carácter súbito del ataque. La indefensión fue clara y así la percibieron igualmente los testigos sobre los que el jurado también construye su valoración, y no hay contradicción en el relato de lo ocurrido.

La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y el relato de hechos así lo evidencia. La eficacia de los medios o instrumentos utilizados para el fin previsto eran evidentes y se han expuesto. El ataque sobre la cabeza, de espaldas o en oblicuo, imposibilitaba ni tan siquiera la percepción de lo que podría ocurrir; fue rápido con nula capacidad defensiva pues de la víctima.

Ya dijo igualmente el TS (Sala Segunda, Sentencia 623/2021 de 14 Jul. 2021, Rec. 10178/2021 ) que : "El ataque con arma de fuego es tan agresivo y letal que una persona que se encuentre inerme frente al autor, no tiene ninguna posibilidad de defenderse. Además, en el momento del ataque la víctima no tuvo tiempo de realizar ninguna maniobra defensiva, porque los medios de ataque eran tan abrumadoramente superiores a los de una eventual defensa que la víctima no tuvo posibilidad objetiva de defensa, aspecto este conocido y aprovechado por el acusado".

Ninguna defensa pudo hacer la víctima, y así consta probado.

Hubo pues alevosía, y el motivo se desestima y con ello el recurso integro.

CUARTO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente