Sentencia Penal 226/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 344/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO. AL RECURSO DE Jacobo.

El apelante ha sido condenado como autor de tres delitos de abusos sexuales a menor de dieciséis años de edad, alegando respecto de esas condenas que no existe prueba que las fundamente, y que los hechos a los que se contraen las tres "son simples relatos de una persona contra otra". Los menores denunciantes estarían, aduce, movidos por la animadversión que demuestra la circunstancia de que fueran sorprendidos lanzando huevos contra la vivienda del apelante o, incluso, entrando en la misma, no habiéndose presentado en juicio los mensajes de texto - DIRECCION001- que decían poseer, sino simples "estados" que el propio acusado ponía en la mencionada aplicación. Alega, asimismo, que él se consideraba como "padre" de dos menores que presentaba socialmente como si fueran sus hijos, que es cierto que uno de ellos falleció, perteneciendo a éste la mayor parte de las fotografías que se hallaron en su casa "junto con otras fotos de sus parejas anteriores", mientras que el segundo, Hilario, se consideraba como su hijo, y que la propia madre del menor le reprochaba en ocasiones que no fuera a verlo, preguntándole si no le echaba de menos. En relación al testimonio del citado Hilario, alega que ha cambiado varias veces de versión, señalando, en concreto, que cuando relató en instrucción que le había engañado haciéndose pasar por una chica dijo que fue en el autobús, mientras que en el juicio oral sostuvo que eso ocurrió estando con su primo. El menor Porfirio habría incurrido, también, en contradicciones con lo declarado por Doña Laura sobre los hechos sucedidos durante la vigilia del día del Corpus, mientras que respecto a los hechos declarados probados en relación al menor Carlos Daniel, no hay prueba de que aquéllos hubiesen sucedido.

SEGUNDO. Es cierto, respondiendo a esas cuestiones, que las diligencias se inician como consecuencia de un altercado que tuvo lugar en la calle en la que radicaba la vivienda del apelante, dónde un grupo de jóvenes lanzaba huevos contra la fachada. Fruto de las investigaciones del grupo UFAM de la Policía se pudo saber que la causa era que el acusado, según los integrantes del grupo, relacionado con actividades de carácter religioso, habría tratado de engañarles, haciéndoles creer que había comprado unas pulseras con las que financiar esas actividades cuando, en realidad, no lo había hecho. En el juicio oral el acusado dijo que el valor de las pulseras en cuestión ascendía a treinta euros, dando a entender que en efecto habría sido ese el motivo que dio lugar al incidente; ahora bien, si como represalia frente a un eventual engaño, pudiera entenderse que los jóvenes lanzasen huevos a la vivienda del acusado, lo que no tiene justificación es que todos ellos, menores de dieciséis años de edad, se concertasen ante los investigadores de la Policía Nacional para imputarle inverazmente haber sido víctimas de abusos sexuales cometidos por su parte, o haber realizado actos de carácter sexual en presencia de alguno de ellos. Poner hechos de esa naturaleza en conocimiento de las fuerzas del orden les obligaba a comparecer ante ellas acompañados por sus respectivos progenitores y admitir determinados episodios que no resultaban precisamente fáciles de explicar. De las consecuencias psíquicas que los que narraron dejaron en cada uno ellos dieron cumplida cuenta las profesionales de Márgenes y Vínculos en el completo y razonado informe que obra a los folios 392 a 467 de las actuaciones, ratificado íntegramente por sus autoras en el juicio oral y que representa la corroboración de que los hechos por los que ha sido condenado el recurrente sucedieron realmente. También sirve de apoyo la declaración del menor Hilario, a quién el acusado presentaba como su "hijo", y que no obraría guiado por el mismo ánimo espurio que los demás menores. Declaró este testigo que "seguía el juego" al acusado y aceptaba ser presentado por éste como su "hijo" y que lo hizo porque "sus padres no le daban cosas de los que otros jóvenes podían disponer". Nada tiene que ver su declaración, como se puede comprobar, con la cuestión de las "pulseras", y cuando compareció ante la policía alegó que el también había sido objeto de abusos sexuales por parte del acusado. El acusado admitió durante el juicio que había untado con aceite a este menor y que le había dado unos masajes en la espalda y las piernas, pero alegó en su descargo que había sido en casa del menor, estando presente su madre, y no en una pensión como decía aquél. Para acreditar que esto fue así, la defensa pudo citar a declarar a la Sra. Diana, madre del menor, aunque esto pudiese no ser aconsejable dado el concepto que el acusado merecía a la referida señora según consta en la manifestación que realizó ésta al final de la declaración de su hijo (vid. Folio 55).

En relación al episodio acaecido en el domicilio del acusado con Carlos Daniel, la Audiencia ha considerado acreditado que el primero introdujo la mano por debajo del pantalón del menor y que le tocó el pene, pero no que lo introdujese en su boca o que tratase de forzarlo cogiéndole fuertemente por el cuello llegando a introducir un dedo en el ano. Sobre esta cuestión se volverá más adelante al analizar el recurso interpuesto por la representación del referido menor, debiendo ahora reseñarse solamente que éste no ha incurrido en contradicción alguna en las declaraciones prestadas a lo largo de la causa acerca de que el acusado le tocó el pene en una ocasión en que estaba a solas con él en su domicilio, y que fue objeto de abusos de carácter sexual por parte de aquél lo evidencia, según se dijo, el hecho de que durante la evaluación psicológica a la que fue sometido tras la judicialización del caso las profesionales de Márgenes y Vínculos detectaran en él sintomatología compatible con la violencia sexual denunciada, y ello tras calificar su testimonio como "creíble".

No hay, tampoco, méritos para dudar que el acusado condujo a su domicilio al menor Porfirio en la madrugada del día 23 de junio de 2019, víspera del Corpus Christi, y le tocó el pecho y los genitales sin su consentimiento, porque el referido menor así lo ha declarado cuantas veces ha sido preguntado al respecto, porque su testimonio ha sido considerado, también, creíble por las psicólogas de la mencionada Fundación, detectando en él, asimismo, síntomas de haber sido objeto de los abusos sexuales investigados, y porque existen testimonios contundentes acerca de que la indicada noche de vísperas del Corpus, el acusado y el menor desaparecieron del lugar en el que se estaban llevando a cabo los actos religiosos, llamando la madre de otro, doña Laura, reiteradamente al teléfono del menor sin obtener respuesta alguna, generando la lógica inquietud, hasta que pasadas unas horas reaparecieron ambos, siendo indiferente en qué orden, en el mismo sitio que abandonaron juntos. Es cierto que no se han aportado " DIRECCION001" en los que consten conversaciones entre el acusado con los menores, pero cierto es, también, que según refirieron estos la forma de comunicación habitual entre aquél y el grupo era a través de sus "estados", siendo bastante ilustrativo de los temas (y formas) que el acusado trataba con los menores el que se transcribe y fotografía (anexo IV, folio 127 de la causa) en el atestado, aparentemente "subido" a las 0,37 horas del día 28 de agosto de 2019.

En definitiva, para la Sala ha quedado debidamente acreditado que el acusado, que contaba treinta y dos años de edad cuando sucedieron los hechos, para satisfacer sus deseos de carácter sexual, se ganó la confianza de un grupo de menores de dieciséis años interesados en tema religiosos, simulando ser padre de dos hijos, uno de los cuales había fallecido y logrando conducirles hasta su domicilio a fin de mostrarles imágenes y otros motivos del culto que profesaban. Una vez ganada la confianza de los menores, les hacía partícipes de sus inclinaciones sexuales, y llevó a cabo prácticas de esa índole con varios de ellos en el interior de su vivienda, en la que el acusado había instalado cámaras enfocadas hacia la cama del dormitorio principal y el sofá del cuarto de estar, teniendo multitud de fotografías de varones en la pubertad, solos o en su compañía, muchas de ellas en situaciones explícitamente procaces. Iniciadas las investigaciones resultó que a uno de los menores que presentaba como hijo suyo también le había dispensado, con idéntico ánimo, tocamientos en sus partes íntimas.

El recurso se desestimará por estas razones expuestas.

TERCERO. AL RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE D. Gabriel y de su hijo menor Carlos Daniel.

Este recurrente solicita, por haberse cometido en la sentencia error en la valoración de las pruebas, el "endurecimiento" de las condenas recaídas en primera instancia y que la Sala condene al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.2 , a la pena de siete años y seis meses de prisión, como autor de otro, también continuado, de agresión sexual del art. 183.3 a la pena de quince años de prisión, y a la pena de siete años de prisión como autor de un delito de corrupción de menores del art. 188.4, y a la pena de libertad vigilada por diez años aparte de otras accesorias. En el recurso no se solicita, según es preceptivo para ese "endurecimiento" que se pretende, la anulación de la sentencia apelada sino, como se dijo, que la Sala dicte condena en los términos expuestos.

Al conferírsele traslado del recurso al M. Fiscal, éste se adhirió parcialmente al mismo en lo relativo a la condena del acusado por el delito de agresión sexual del que habría sido objeto el menor Carlos Daniel, pero no lo apoyó respecto al resto de delitos a que hacía referencia la acusación particular. El M. Fiscal tampoco interesó en su escrito de adhesión parcial la nulidad de la sentencia apelada, pese a que hace allí referencia, al igual que el recurrente principal, al error de valoración del testimonio del menor en el que habría incurrido el tribunal provincial.

En relación a este tipo de cuestiones venimos resolviendo ( Sentencia n.º 119/2023, de 30 de marzo, entre las más recientes) que "la pretensión de que en segunda instancia se revoque la sentencia absolutoria dictada en la primera y se dicte en su lugar una condenatoria no se ajusta al régimen restrictivo que para la apelación por motivos probatorios contra sentencias absolutorias estableció la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre siguiente, al añadir un párrafo al artículo 790.2 y un número 2 al artículo 792, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo precepto es taxativo al establecer que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia [...] por error en la apreciación de las pruebas"; y esto es justamente lo que pide la acusación apelante como pretensión asociada a los motivos de su recurso.

No cabe siquiera reconducir la pretensión impugnatoria, entendiendo que, pese al claro tenor literal del suplico, la referencia en la rúbrica del motivo a la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación probatoria de la sentencia recurrida bastaría para cobijarlo en los términos del artículo 790.2 de la ley procesal , y deduciendo de ello como consecuencia jurídica obligada la pretensión de nulidad de dicha sentencia, porque ello supondría una modificación sustancial del petitum, con riesgo de indefensión para la parte apelada, además de chocar con el obstáculo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que prohíbe expresa y tajantemente declarar con ocasión de un recurso nulidades no solicitadas, salvo supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, que no son obviamente el de autos".

En cualquier caso, debe tenerse presente que la sentencia de primera instancia no ha declarado probado, pese a lo que sostiene el M. Fiscal, que entre los meses y julio de 2019, estando el acusado y el menor Carlos Daniel en el salón (de la vivienda) el primero le dijese al segundo que "si podía hacer una felación y le contestó que no, le bajó el pantalón, le cogió el pene y se lo introdujo en la boca pero sólo un poquitín". Lo que la sentencia declara probado en relación a ese episodio es, textualmente, que " el procesado, movido por un ánimo libidinoso, sabiendo que era un menor de 14 años de edad y sin mediar consentimiento, introdujo su mano dentro del pantalón de Carlos Daniel y le cogió el pene, sin que conste acreditado que se lo introdujera en la boca".

Cierto es que luego, en la fundamentación jurídica, al transcribir lo que según la Audiencia declaró el citado menor en el juicio oral, la sentencia hace mención a la solicitud del acusado de hacerle a éste una felación y a que, pese a haberle dicho que no, logró introducir su pene en la boca "pero sólo un poquitín", pero en el relato de hechos no figura esto.

Repasada la grabación del juicio oral, resulta que la declaración del menor sí ofrecía determinadas lagunas en torno al episodio analizado al no recordar con precisión aquél lo que sucedió ese día, mostrándose confundido con lo ocurrido en otra ocasión diferente en ese mismo lugar de la vivienda del acusado, afectando el hecho objeto de acusación que la Audiencia declaró no probado tanto al delito de abusos sexuales como al de agresión sexual a que hace referencia el apelante principal. No ofrece la Audiencia, debe constatarse, ninguna razón para absolver al acusado del delito de corrupción de menores del que le acusaba la parte (vid. FJ Quinto).

No obstante estas objeciones, el recurso de esta acusación particular, al que se adhirió parcialmente la Fiscalía, no será estimado a estar basado en el error de valoración de la prueba sin que se haya solicitado la nulidad de la sentencia, según se dijo.

CUARTO. AL RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE DOÑA Salvadora y de su hijo menor Pedro Enrique.

Interesa este apelante, contrariamente al anterior, la anulación de la sentencia de instancia y que se celebre nuevo juicio, con distinta configuración del órgano de enjuiciamiento, en relación con los delitos del art. 183 bis, consistente en haber determinado el acusado, con fines sexuales, a participar a los menores Alejandro y Pedro Enrique en un comportamiento de naturaleza sexual o hacerles presenciar actos del mismo carácter, y del art. 185 del CP, por haber mostrado sus genitales el acusado al menor Alejandro, delitos por los que la parte, en efecto, había formulado acusación.

El M. Fiscal también apoyó parcialmente este recurso en lo relativo al primer delito, el del art. 183 bis, pero no respecto al de exhibicionismo del art. 185, pese a que había formulado acusación por ambos, solicitando la acusación pública que la Sala, sin declaración de nulidad alguna, condene al acusado como autor del expresado delito del art. 183 bis del CP a la penas que se interesaron al finalizar la prueba del juicio oral.

Para centrar debidamente las cosas resulta conveniente reproducir lo que en relación a los hechos que podrían constituir estos dos delitos declaró probado el tribunal a quo, según cuyos miembros, "una tarde de julio de 2019, el procesado estando en su domicilio llamó a los menores de edad Alejandro, de 14 años y Pedro Enrique, de 13 años. Llegó primero Alejandro a quien le dijo que le ayudara a convencer a Pedro Enrique para que éste último le hiciera al procesado una felación.

Cuando el menor Pedro Enrique llegó al domicilio, el procesado (y) Alejandro simularon que éste le hacía una felación, sin ser ello real; no accediendo Pedro Enrique a realizar acto alguno.

Esa misma tarde, estando en la cocina con Alejandro, el procesado se bajó los pantalones en respuesta a haberle dicho aquél que no tenía huevos".

De este último párrafo extraemos una circunstancia que no puede ser obviada a la hora de resolver este recurso, consistente en que la víctima del delito de exhibicionismo fue el menor Alejandro, delante del cuál el acusado se bajó el pantalón. En el escrito de acusación formulado por la representación de la Sra. Salvadora, el suceso al que nos venimos refiriendo se describe de la siguiente manera: "esa misma tarde, estando a solas en la cocina con Alejandro, el procesado se bajó los pantalones y le enseño el pene al menor".

Según la propia recurrente, el menor Pedro Enrique no se vio afectado por la conducta exhibicionista llevada a cabo por el acusado, careciendo, así las cosas, de legitimación la Sra. Salvadora para solicitar la condena del procesado por este hecho concreto. El Sr. Leon, padre de Alejandro, sí había ejercitado las correspondientes acciones por (folio 160 y ss. del Rollo de Sala) pero no ha recurrido la sentencia, mientras que el M. Fiscal, según se dijo, no apoya el recurso de la Sra. Salvadora en este particular, lo que priva a la Sala de la posibilidad de analizar la conducta que, a todas luces, resulta contraria a la norma penal sustantiva.

Respecto al otro hecho al que se refiere el recurso, la simulación de una felación entre el acusado y el menor Alejandro, la Audiencia razonó lo siguiente: " Así, con relación a los hechos que relata el Ministerio Fiscal en el apartado c) de su escrito de acusación, con respecto a los menores Alejandro y Pedro Enrique, así como por las respectivas acusaciones particulares, calificando todos ellos los hechos como constitutivos de un delito de participación en comportamientos de naturaleza sexual con menores de dieciséis años del artículo 183 bis 1º del Código Penal , y de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , debemos decir que no estamos en presencia de un delito de Participación en comportamiento de naturaleza sexual como describe el artículo 183 bis párrafo primero del Código Penal , pues más bien lo que ocurrió fue una simulación de un acto sexual que en realidad no se produjo, y en consecuencia, tal conducta realizada por el procesado como aparentando que le estaba realizando una felación al menor Alejandro no puede ser objeto de condena, pues en realidad ni (sic) tuvo lugar ese acto aparente".

A juicio de la Sala, la maniobra que el acusado ideó con la finalidad de conseguir que el menor Pedro Enrique consintiera en llevarle a cabo una felación, simulando que Alejandro sí la había efectuado, es un acto de contenido eminentemente sexual en el que uno de los menores, Alejandro, inducido por el acusado participa de manera activa, mientras que el otro, Pedro Enrique, asiste a la misma, viendo las maniobras no reales, pero de significado sexual explícito, que efectúan los otros dos partícipes, que es la segunda de las modalidades descritas en el art. 183 bis del CP. Si los tocamientos o la felación se hubiera llevado a cabo realmente, nos encontraríamos ante delitos del art. 183. 1 ó 3 del CP, pero la simulación a que hace referencia al Audiencia no resulta impune pese a lo razonado por la Audiencia. En este sentido, el ATS 340/2021, de 8 de abril, explica que "a fin de distinguir cuando debe aplicarse el tipo del art. 183.1 y CP y cuando el del art. 183 bis, hemos dicho que "la mención determinar a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual (art. 183 bis), enturbia su interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limita llevar a cabo un comportamiento que no significa realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en este caso la aplicación preferente sería de 183 del Código penal; en segundo lugar considerando que el tipo penal del artículo 183 bis requiere la conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que el abuso sexual de menores del 183, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas entre el autor y su víctima. Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulta el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la encarnación delictiva debe ser era del abuso sexual de artículo 183 del Código penal " ( STS 450/2018, de 10 de octubre )".

La posibilidad de la condena en segunda instancia del acusado absuelto en la primera ha sido analizada, entre otras, en la La STC 205/2013, de 5 de diciembre, según la cuál, " no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación,pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" .

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías".

Con arreglo a todo lo anterior, considera la sala que el acusado es autor del delito descrito en el art. 183 bis del CP por el que se formuló acusación y solicita ahora condena el M. Fiscal, sin que concurran en la conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con las accesorias y prohibiciones que se dirán en el fallo de esta resolución, teniendo en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pena que los hechos tuvieron lugar en el domicilio del acusado, que fueron dos los menores los que participaron, así como la propia naturaleza del mismo, debiendo indemnizar al menor Pedro Enrique en la persona de su legal representante en la cantidad de 1.000 euros con los intereses del art. 576 de la LEC, y abonar las costas procesales inherentes a este delito con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular.

QUINTO. Respecto a las eventuales consecuencias que pudiera tener la LO 10/2022, de 6 de septiembre, en los delitos objeto de condena, considera la Sala que no hay mérito alguno para dar entrada al subtipo atenuado previsto en el n. 2, párrafo segundo, del art. 181 del CP en la redacción dada por esa Ley, en tanto ni las circunstancias concurrentes (la existencia de cuatro víctimas) ni las personales del autor, aconsejan la aplicación del grado inferior de la pena de prisión.

SEXTO. Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada se declaran de oficio al no haber méritos para su especial imposición y haberse estimado parcialmente uno de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente