Sentencia Penal 159/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 24 de abril del 2024

Previo.- Es un hecho incontrovertido, a la vista de las alegaciones de las partes y especialmente del recurso presentado, y de la sentencia recurrida, la muerte el día 14 de Abril de 2019 de Javier y de David.

Contra la Sentencia que condena a Bernardo, y una vez fue declarado desierto el interpuesto por la representación del acusado Benedicto y decayendo pues su recurso, el recurso que se presentó por dicho recurrente se verifica por los siguientes motivos de impugnación:

1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", en relación a su participación en los golpes que causaron la muerte del Sr. Javier, cuya autoría niega y achaca solo al acusado Sr. Benedicto, y que , entiende el recurrente ,que el supuesto mas desfavorable para el mismo solo podía calificarse su conducta como cómplice.

2.- Falta de motivación del veredicto al amparo del art. 846 bis c), apartados a) y e) Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la inaplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 y subsidiariamente del artículo 21.1 ambos del Código Penal.

3.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), por infracción de ley, en cuanto a la inaplicación de la eximente de miedo insuperable, prevista en el artículo 20.6 del Código Penal, o subsidiariamente eximente incompleta del articulo 21.1 del Código Penal.

4.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), asimismo por infracción de ley, en cuanto a la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecacion, prevista en el artículo 21.3 del Código Penal.

Y 5.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), por infracción de ley, en cuanto a la aplicación indebida de la agravante de ensañamiento del artículo 22.6 en relación con el artículo 139.3 ambos del Código Penal.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada. No entraremos, como no podía ser de otra forma, a resolver sobre recurso que fue declarado desierto conforme a Ley.

PRIMERO .- Invirtiendo el orden del recurso pasaremos a analizar en primer lugar aquel motivo de impugnación que pudiere dar lugar a la nulidad solicitada del veredicto y la sentencia, y cuya estimación haría innecesario entrar en los otros motivos de impugnación relacionados en el recurso que no llevan anudada la consecuencia de la nulidad.

Se alega en el ordinal segundo del recurso, como base de su petición de nulidad , la falta de motivación del veredicto al amparo del art. 846 bis c), apartados a ) y e) Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la inaplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 y subsidiariamente del artículo 21.1 ambos del Código Pena l, con vulneración del art. 24 y 9.3 de la Constitución.

Como hemos afirmado en numerosas resoluciones anteriores, en todos los casos en que se solicita la nulidad, como en el presente, hemos de ser especialmente cautos a la par que estrictos, pues no puede dejarse de lado la perspectiva del perjuicio intrínseco que supone para el sistema judicial y las propias partes una declaración de nulidad de acto de juicio oral, veredicto del jurado y la sentencia consiguiente, y ello debe conducirnos a un examen estricto y profundo de las alegaciones fácticas y jurídicas por las que se solicita tal declaración de nulidad, pues no todo alegado quebrantamiento de las normas y garantías procesales supone la nulidad del enjuiciamiento y su repetición.

El jurado consideró no probado en su veredicto, al aprobar por unanimidad las proposiciones 1 y 2 del apartado "hechos favorables para Bernardo" del objeto del veredicto, que el acusado, Bernardo en el momento de los hechos tuviera anuladas o alteradas en forma alguna sus facultades volitivas e intelectivas a causa de su alteración psíquica por esquizofrenia y psicopatología en grado II, manifestando el jurado, en los mismos apartados del acta del veredicto, que no ha considerado acreditados esos hechos que le han sido propuestos , y por unanimidad, a la vista de las declaraciones en juicio de las forenses Micaela e Petra "que indican que no había ningún tipo de trastorno psíquico"; dichas declaraciones constan en la grabación de la vista de juicio oral del día 23 de octubre de 2023.

En este motivo del recurso se dice producida infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Tribunales y del principio de interdicción de la arbitrariedad por no haber atendido el jurado a la pericial de parte expuesta también en el juicio oral por D. Salvador , y solo haber apreciado y tomado en consideración para alcanzar la conclusión obtenida las declaraciones de las médicos forenses que también declararon en juicio oral , y todo ello, se repite, en relación a la eximente o atenuante no apreciada de anomalía o alteración psíquica.

Sin perjuicio de lo que expondremos en el siguiente fundamento jurídico a la hora de analizar los aspecto relativos a valoración probatoria en relación a la presunción de inocencia, que se cita en todos los motivos del recurso presentado, hemos de resolver si la motivación del veredicto y de la sentencia al respecto se encuentra ajustada a derecho, cumpliéndose la paramentos necesarios para no causar indefensión y dar por satisfechas las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la infracción constitucional invocada debemos de entender que se extiende solamente a la suficiencia y motivación de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que han llevado a la no apreciación de la atenuante.

Al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y por lo tanto, de la decisión también sobre la concurrencia o no de circunstancias modificativas o exoneradoras de la responsabilidad criminal,y su motivación.

Así, la STS de 21 de abril de 2014 señala en su fundamento jurídico noveno que: "esta Sala ha dictado numerosas sentencias en relación con la motivación de los veredictos de los jurados en las que se han venido plasmando cuáles son los baremos exigibles a los jueces legos. Y así, se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado , y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d ) «una sucinta explicación de las razones...» que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29-5 ; 1240/2000, de 11-9 ; 591/2001, de 9-4 ; y 300/2012, de 3-5 , entre otras)."

Y finalmente la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio expresa "que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d ), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión ...... ".

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como arbitraria la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión, no habiendo alcanzado el jurado su decisión en términos de arbitrariedad.

Al jurado se le ofrecen dos perspectivas sobre la alteración o no de facultades psíquicas del acusado el día de los hechos; dos periciales: la de los médicos forenses y las del perito propuesto por la defensa. Y entre ellas dos, incompatibles entre si, opta por una de ellas: la de los médicos forenses.

Las Sras. Medico forenses sostuvieron con argumentos médicos y psiquiátricos que el diagnostico de la esquizofrenia y su incidencia sobre una posible anulación o alteración de facultades mentales pretendida por la defensa, pudiera sustentarse un mero test (el MMPI-2) que analiza la personalidad del sujeto , y que en ningún modo permite sustentar con base solo en el mismo una esquizofrenia con alcance efectivo sobre las capacidades mentales del sujeto, como concluye el perito psicólogo de parte que defendió su tesis en el juicio , y al que el jurado otorgó un menor peso probatorio en su desarrollo frente a las periciales de las Sras. Médicos forenses. Ello no supone arbitrariedad ni falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado. Este no tenia la obligación de motivar por qué opta por una y desecha la anterior, y en concreto el hecho negativo de por qué no consideró prevalente la del perito de parte. Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, en aplicación del art. 70 de la LOTJ , integra la decisión y concreta la valoración de la prueba de cargo, en el Fundamento jurídico cuarto, en sus párrafos 12 a 16, en los que realiza una extensa motivación que desarrolla y complementa, como exige la Ley del Jurado, para alcanzar la decisión en este punto concreto y satisfacer las exigencias derivadas de la garantía de la presunción de inocencia .

De todo ello, y en relación a todo lo actuado, entendió el jurado que el acusado no era ignorante de las consecuencias de lo que iba a hacer, lo había preparado, y conocía, quería y aceptó las consecuencias de su acción.

Entre las dos opciones que se le plantearon al jurado sobre la concurrencia de alteración de facultades intelectivas y volitivas el jurado, de forma coherente, razonable y razonada, optó por tener por no acreditada la afectación de tales facultades en el momento de los hechos, y optando por tomar en consideración una de las dos periciales contradictorias que fueron debatidas, desechando las consecuencia de la contraria.

Y por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, luego desarrollada por el Magistrado presidente en su sentencia, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica , ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente, por lo que el motivo del recurso es desestimado.

SEGUNDO .- Resuelto el motivo de nulidad alegado pasaremos a analizar los siguientes, comenzando por el ordinal primero relativo a vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del "in dubio pro reo", con base en el art. 846 bis c apartado e) de la LECrim.

Por la importancia argumental en la resolución de las alegaciones del recurso en relación a este motivo, tenemos que partir de la base que, sin discusión alguna en el recurso presentado, se aplica al recurrente Sr. Bernardo la atenuante analógica de confesión, como se plasma en el Fallo de la Sentencia, recogiendo la decisión del jurado al aprobar por unanimidad el Hecho tercero del apartado "hechos favorables para Bernardo", y según se desarrolla en el fundamento jurídico cuarto, en el siguiente sentido: "..... cabe apreciar en el caso que nos ocupa la atenuante analógica denominada de "confesión tardía", ( art. 21.7 del CP ) toda vez que el Jurado ha considerado acreditado que pese a realizarse por el acusado Bernardo la confesión una vez que los Agentes de la Guardia Civil se personaron en su domicilio para detenerlo, ha resultado de relevancia y utilidad, contribuyendo esencialmente a facilitar la investigación y ha permitido establecer su participación y la de Benedicto en los asesinatos de David y Javier; y ha manteniendo además sus declaraciones autoinculpatorias tanto durante la instrucción de las Diligencias como en el acto del juicio, y así se puso de manifiesto en el acto del Juicio por el Inspector de Policía Sr. Emiliano; lo que ha permitido establecer el relato fáctico considerado probado en la presente resolución, según ha quedado expuesto en el fundamento jurídico destinado a la valoración de la prueba,. Por ello, procede apreciar la concurrencia de dicha circunstancia atenuante de confesión como analógica.".

El Sr. Bernardo reconoce su participación integra en la muerte del Sr. Carmelo en los términos relatados en los hechos probados de la Sentencia, no discutidos en el recurso, y solo discute ahora en su recurso, en el primer motivo de impugnación antes transcrito, la relativa a la causación de la muerte a golpes del Sr. Javier, en términos de vulneración de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Como reiteradamente hemos venido proclamando en los supuestos relativos al derecho a la presunción de inocencia, alegado por el recurrente como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado- , permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos que discute el recurrente , ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando de forma extensa y argumentada los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021 -igualmente aplicable a la apelación del Tribunal del Jurado-), este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido (a los jurados) unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas, y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve los recursos, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" (en expresión de las STS de 30 de enero y 2 de Febrero de 1989). Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia, subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad de los acusados bajo el estándar de la duda razonable.

En definitiva y a modo de conclusión puede afirmarse que la presunción de inocencia sólo puede aceptarse vulnerada cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas esta de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Y de todas las alegaciones realizadas por el recurrente que consigna vulneración de la presunción de inocencia, en relación a su participación en la muerte a golpes del Sr. Javier, se desprende la pretensión de aceptar una valoración alternativa de la prueba diferente a la tenida en cuenta por el jurado, que no puede considerarse como absurda, irrazonable o incoherente. El jurado valora la prueba que ha sido practicada a su presencia y llega a una motivada conclusión condenatoria, en un acta de votación argumentada y motivada al respecto en los términos que exige la Ley y la Jurisprudencia . Al recurrente le hubiera gustado otra valoración, pero no se ha producido, y el jurado expone claramente las pruebas que le llevan a la decisión adoptada.

Entiende el recurrente que la muerte del Sr. Javier fue causada sin intervención directa del Sr. Bernardo, por los golpes propinados por el coacusado Sr. Benedicto, apoyándose en la afirmación contenida en los hechos probados de que solo uno de ellos le propinó repetidos golpes en diversas parte de su cuerpo. Sin embargo no podemos tomar parcialmente dicha afirmación según la declara probada el jurado, dejando al margen la afirmación de que ambos acusados acordaron matarlo, ciertamente, dice, golpeando uno de ellos, pero con el concierto y consenso del otro acusado. El Sr. Bernardo alega ante el jurado (video 8 minuto 30 y ss), a preguntas solo de su abogada, que no tocó ni pegó al Sr. Javier. Ambos acusados mantuvieron que fue el otro el que golpeó al Sr. Javier hasta causarle la muerte.

Ahora bien, esta cuestión, discutida por ambos acusados no podemos desvincularla de la totalidad de los actos previos a los golpes sobre la persona del fallecido. Efectivamente el Sr. Bernardo en su declaraciones en el juicio oral, coincidentes con las prestadas durante la instrucción, declaró y reconoció en todo momento que tenían intención de matar a Javier, con el que había tenido problemas previos (a los que dedica parte de su declaración en juicio oral a preguntas de su Letrada), planeando con el coacusado Benedicto (discrepando de quien se lo propuso a quien), como ejecutar su muerte, acudiendo previamente a la finca de su suegra (del Sr. Bernardo), armado con una de las escopetas que poseía por su condición de cazador, y con la intención de acabar con la vida del Sr. Javier, cuando, como habían acordado, acudiese acompañado de Benedicto.

En ejecución de dicho plan, concertado por ambos acusados, independientemente de quien se lo propusiera a quien, pero aceptando ambos el plan para causar la muerte del Sr. Javier, cuando vio llegar al Sr. Benedicto acompañado, disparó con la intención clara y pactada de acabar con su vida , como así finalmente sucedió, pensando que había alcanzado con sus disparos al Sr. Javier al que quería matar. Al percatarse de que en realidad había alcanzado, matándolo, a David, que conducía el vehículo del Sr. Javier, se dirigieron los acusados hasta donde se encontraba el Sr. Javier que había sobrevivido a los disparos que si alcanzaron al Sr. Carmelo. En ese momento comenzaron los golpes. Ciertamente, ante la ausencia de cualquier medio de prueba directa, el jurado no declaró probado quien de los dos acusados golpeó al Sr. Javier, pero dicha cuestión según lo expuesto resulta jurídicamente irrelevante, pues ambos pueden ser considerados autores de su muerte, planeada por ambos, ejecutada por uno con golpes, sin oposición alguna del otro, y actuando conscientemente de común acuerdo y de forma coordinada en la preparación y la ejecución de la acción homicida, asi como en los actos posteriores de ocultar los cuerpos de los dos fallecidos, reconociendo el Sr. Bernardo que ambos acusados los arrastraron y los arrojaron a un pozo, deshaciéndose asimismo de sus teléfonos arrojándolos a la ria, manteniendo ambos una actitud despreocupada, hasta el punto, según consta de la ubicación de los teléfonos de los acusados y testificales, que se desplazaron después de la acción homicida a un Pub (o Bar DIRECCION005, donde el Sr. Bernardo dice que se encontraba su hijo tomando unas copas), apareciendo de los WhatsApps analizados que incluso se trató que la pareja del Sr. Benedicto se uniera a ellos para tomar una copas. Dicha indiferencia ante la acción ejecutada se pone asimismo de manifiesto cuando el recurrente Sr. Bernardo acepta la invitación del Sr. Benedicto para que acudiera al dia siguiente a su casa o de su pareja a cenar, según reconoce el Sr. Bernardo en la Juicio oral (Video 8, minutos 45,35 y ss, de la sesión del día 16 de octubre de 2023 a partir de las 16,02 h.). Las declaraciones prestadas por el recurrente ante el juzgado, en fase de instrucción, son introducidas en el juicio oral por el Ministerio Fiscal y acusación particular, al apreciarse ciertas contradicciones, y al amparo del art. 46.5 de la LOTJ. Dichas declaraciones no modifican la esencia de los hechos expuestos y cuyo relato fáctico el jurado considera acreditado al aprobar por unanimidad las proposiciones 1 a 6 y 8 del objeto del veredicto, y con base al resto de pruebas que citan en su acta de votación (periciales, datos de localización de terminales, contenido de conversaciones telefónicas y de WhatsApps, testificales policiales...), y complementa el Magistrado Presidente en su sentencia al amparo del art. 70 de la LOTJ.

El relato de la acción imputable al recurrente impide apreciar que su conducta pueda integrarse en la complicidad ,como solicita en su recurso, y no en la autoría apreciada en la sentencia, conforme a los hechos que el jurado entendió plenamente acreditados mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración ; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Es evidente que la intervención del acusado recurrente en la muerte del Sr. Javier, pretendida desde el inicio por ambos acusados, no fue periférica o accesoria. No se acreditó la persona que golpea hasta causar la muerte al Sr. Javier . Pero la contribución del que no lo hiciera fue esencial para que la otra persona con la que se había concertado pudiera hacerlo. El Sr. Bernardo pactó y planeó previamente la muerte del Sr. Javier, se apostó con un arma en la finca a la que habían decidido llevarlo con engaño, disparó, inicialmente creyendo que era él, y cuando se percató que no había acertado, le dieron alcance, y en ese momento se le golpeó hasta causarle la muerte, por uno de los acusados sin oposición y con asenso del otro acusado, con el que existía el concierto previo para causarle la muerte. Luego ambos acusados (y asÍ lo reconoce el recurrente en el juicio oral) arrastraron el cuerpo sin vida del Sr. Javier (y del otro fallecido) hasta arrojarlo a un pozo, intentando no dejar rastro que los incriminara. Sin su contribución nada habría sido igual.

Y como señala la STS 2344/2023 de 25 de mayo "lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 76/2013, 31 de enero ; 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genere en fase preejecutiva. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente."

En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, se alza con naturalidad del relato fáctico declarado, con base a las pruebas de cargo expuestas por el jurado y el Magistrado Presidente,valoradas de forma razonable y coherente, como se ha dicho.

El asesinato del Sr. Javier, se produce tras un concierto previo, y ejecución de ese plan compartido exigía acompañar al Sr. Javier hasta la finca de un familiar del Sr. Bernardo , donde este esperada apostado para dispararle con la escopeta de la que se había proveído y con la que efectivamente disparó sin inicialmente alcanzarle. No puede hablarse pues que no tuviera intención de causar su muerte, y si no se produjo en la forma pactada, fue por la equivocación del recurrente causada por la oscuridad , que luego intentó finalizar su acción , persiguiéndolo hasta que ambos acusados lo alcanzaron.

El resultado de muerte era ciertamente perseguido por ambos acusados, y asi se produjo a golpes por uno de ellos , sin oposición del contrario, y continuó con el intento de destrucción de cualquier huella delatora.

Frente a lo pretendido por el recurrente, éste participó en la decisión conjunta del plan y tuvo algo más que el exclusivo dominio sobre su porción del hecho. Prestó en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa, independientemente de quien de los dos acusados efectivamente golpeara al Sr. Javier hasta causarle la muerte.

Aceptando asimismo la Jurisprudencia citada en la Sentencia por el Magistrado Presidente, no podemos hablar en ningún caso de complicidad sino de coautoría.

No se ha vulnerado la presunción de inocencia alegada ni el principio in dubio, interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, y que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, cual es el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. Ninguna duda al respecto se ha planteado el tribunal del Jurado , que aprobó por unanimidad las proposiciones fácticas que llevaron al relato de hechos probados y a la solución condenatoria sin que, como se ha dicho, exista error en la valoración de la prueba que ha llevado a la conclusión condenatoria.

Se desestima pues el motivo de apelación.

TERCERO .- Los siguientes motivos de impugnación tienen todos ellos su cauce en el error iuris, y en su relación con error facti , por infracción de ley y por tanto con base en el art. 846 bis c) apartado b), en relación al e) de la LECrim .

Se expresan en el recurso discrepancias de la parte por la inaplicación de las atenuantes que refiere y la aplicación de la agravante de abuso de confianza, reproduciendo en esta alzada las peticiones realizadas en la instancia, relacionándolas con error facti y error iuris.

En relación a las alegaciones efectuadas con base en el art. 846 bis c, apartado b) de la LECrim, por infracción de ley (error iuris), como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente de forma íntegra y en profundidad la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por la apelante.

El cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Ello no obstante, el examen de los hechos probados nos permite introducirnos, con los límites marcados por una alegada infracción de ley, y con apoyo en el principio pro reo y la garantía de la presunción de inocencia, en aspectos probatorios que condujeran a los mismos de forma razonable y racional en las cuestiones exclusivas que son discutidas en esta alzada.

Al respecto plantea el recurrente su disconformidad con la Sentencia por la inaplicación de la eximente completa o incompleta (atenuante) de miedo insuperable del art. 20.6 y 21.1 del Código penal, y de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3, y la apreciación, sin embargo, de la agravante de abuso de confianza.

A) Sobre la inaplicación de la eximente completa o incompleta (atenuante) de miedo insuperable del art. 20.6 y 21.1 del Código penal .

En cuanto a la base fáctica de dicha eximente o atenuante (eximente incompleta) el jurado al pronunciarse sobre las proposiciones 4 y 5, del apartado de hechos favorables a Bernardo , declara no probado que Bernardo actuara como consecuencia de un miedo insuperable que determinara la anulación total, o una limitación (sin anulación) de sus capacidades para entender lo que estaba haciendo y actuar conforme a ese entendimiento. Y lo hace, dice en su veredicto, tomando en consideración las declaraciones forenses emitidas ante sus miembros en el acto de juicio oral.

La sentencia recurrida, en consonancia con lo aprobado por el jurado, declara la no concurrencia de los elementos fácticos que permitan la aplicación de la eximente o de la atenuante (eximente incompleta) de miedo insuperable.

La STS de 23 de Enero de 2020 en su fundamento jurídico tercero centra la cuestión de la inaplicación del art. 20.6 de miedo insuperable y /o subsidiariamente el art. 21.1 o 7 del Código Penal . Y sostiene "..respecto al miedo insuperable, la doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable -salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad- entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor. Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

Así pues, la estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero ; 35/2015 de 29 de enero ; 1046/2011 de 6 de octubre ; 240/2016, de 29 de marzo)."

En la proposición secuencial que se le realizó al jurado en el objeto del veredicto, sin oposición de las partes, declara no probado el hecho 4 y 5 del apartado de hechos favorables al acusado relativos al miedo insuperable como eximente completa o incompleta. El jurado considera no acreditado lo anterior, valorando las declaraciones de los médicos forenses en juicio , y el Magistrado Presidente complementa y desarrolla la decisión del jurado en su sentencia.

Y del relato de hechos probados, que ha de permanecer inalterable, absolutamente ningún elemento fáctico se desprende que pudiera hacer pensar que el acusado actuó, en el momento de los hechos, dominado y anulada su capacidad de determinación, por un miedo insuperable inspirado en un hecho actual, real, efectivo y causal. Mas bien al contrario: la preparación previa de las muertes, el concierto para ello, el engaño urdido para conducir a las victimas al lugar donde se desarrollan los hechos, el escenario que es elegido por los acusados para producirlas, y el mismo desarrollo de la acción, continuada en el tiempo (se dispara primero causando una muerte y como no se produce la especialmente deseada , se le alcanza y se le lanzan goles hasta causarle la muerte), llevan a pensar precisamente en lo contrario. Tenían el pleno dominio de la acción, y la ejecutaron en la forma descrita en los hechos probados para alcanzar su objetivo homicida, sin intromisión de elemento psicológico alguno que modificara su capacidad . Mas bien parece responder la totalidad de la acción a un supuesto de venganza por hechos anteriores, que a una acción reactiva ante un estimulo aterrador real y conectado temporalmente con la acción homicida, que no aparece en modo alguno acreditado. La valoración efectuada por el Jurado y la Sentencia recurrida para llegar a su conclusión, no es absoluto irrazonable, al no haber quedado probada especialmente la existencia del miedo insuperable alegado, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado sobre los hechos cometidos.

La decisión del Jurado es pues congruente, razonable y coherente , y la del Magistrado presidente, no se produce infringiendo precepto legal, ni vulnerando la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El motivo es pues desestimado.

B) Sobre la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal .-

Se impugna por el recurrente la sentencia ante este Tribunal Superior y con el mismo soporte legal, por la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP.

El artículo 21.3 del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Como expresamente se recoge en la STS de 26 de Septiembre de 2023 ( ROJ:STS 4022/2023) que transcribimos por su interés " La doctrina de esta Sala, que se sintetiza en la STS 735/2007, de 18 de septiembre (con cita de otras), al indicar que es difícil fijar la diferenciación entre los estados de ánimo penalmente irrelevantes y los estados pasionales que sí pueden ser causa de la atenuación, destaca una serie de criterios orientativos con los que nuestra jurisprudencia ha abordado la posible concurrencia de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal .

El primero de ellos hace referencia a la intensidad de la afectación. En términos generales, señala que el estado pasional que reduce la consecuencia penal debe haber supuesto una afectación de la imputabilidad del sujeto, esto es, de su capacidad de comprender la ilicitud de la acción y de actuar conforme a la exigencia de la norma. La atenuación se apoya en una afectación de la capacidad cognitiva y de la de control de la conducta.

Otro criterio para definir el límite de apreciación de la atenuante es la desproporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada.

Cuando la respuesta sea desproporcionada a la entidad del estímulo, podremos negar la aplicación de la atenuación. En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala Segunda ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho.

Un tercer criterio viene dado por la propia dicción de la atenuación. Al exigirse un estímulo o una causa del estado mental, se impone una procedencia externa. El presupuesto obliga a considerar si el desencadenante proviene de la propia víctima o de algo ajeno a la situación relacional entre el agresor y la víctima.

Un cuarto criterio para definir el límite de apreciación de la atenuante es la licitud. (....).

Un último criterio de diferenciación es de carácter temporal, al exigirse una proximidad entre el estímulo y la actuación delictiva. Se trata de un requisito jurisprudencial que nace de la consideración empírica de las cosas. En la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar la situación pasional, la jurisprudencia ha exigido una cierta cercanía temporal entre la causa o estímulo desencadenante y la reacción pasional, facilitándose así descartar cualquier vestigio de venganza que comprometería la perturbación atenuadora."

El intangible relato fáctico de la sentencia no permite constatar las existencia de unos hechos que posibiliten la apreciación de la atenuante, y que no se introduzcan sin embargo en la venganza como antes dijimos, y con ella, el deseo aceptado de poner fin a las vidas de las victimas a través de la acción homicida, por unas controversias previas, que los llevaron a urdir el engaño de conducir a las victimas al lugar con excusa no homicida, y en lugar de ello, de forma inmediata, produjeron los acometimientos mortales en los términos definidos en los hechos probados.

Aquellas divergencias personales previas alegadas con el Sr. Javier, no recogidas en los hechos probados como posible motivo de la actuación homicida, no consta que produjeran en el acusado una súbita afectación de sus facultades volitivas e intelectivas, incompatibles con el hecho de haber urdido el engaño a que hace referencia el jurado al contestar al Hecho 2 del objeto del veredicto.

Por otro lado es incompatible el estado de ofuscación que hubiera provocado aquella afectación de facultades y que hubieran permitido la apreciación de la atenuante, con la actuación probada anterior a los hechos letales (ideación de un plan para para causar muerte) coetánea (llevando a cada el engaño urdido en las victimas, sucesión temporal en dos actos de la causación de las 2 muertes) y posterior (arrastre de los cuerpos para arrojarlos a un pozo intentando conscientemente borrar las huellas de los crimines para evitar ser descubiertos).

Se describe pues una situación anímica en la que se encontraba el recurrente en el momento de los hechos que, aun aceptando la posibilidad de que estuviera ofuscada o indignada por las conflictivas relaciones con el Sr. Javier, sin embargo no denota que sufriera restricción intelectiva de su capacidad para entender la ilegalidad de su acción y de actuar conforme a esa comprensión, descartando con ello que en la comisión del delito confluyera la oscuridad o perturbación del raciocinio que exige la circunstancia atenuante que se reclama por la parte recurrente.

De todo lo expuesto, no se considera pues infringido precepto legal, ni se constata error iuris o facti en relación a la inaplicación de las eximentes o atenuantes de miedo insuperable o arrebato u obcecación solicitadas.

C) Sobre la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal .-

Analizando en primer lugar la compatibilidad entre la alevosía apreciada y el abuso de confianza, ya la STS de 31 de marzo de 1990, y ulteriormente la que la menciona ( STS de 20 de marzo de 2001), se inclinan por precisar la modalidad alevosa que se ha tenido en cuenta antes de pronunciarse sobre esa compatibilidad. Con ese criterio se viene señalando que en la alevosía proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada, es decir la modalidad de alevosía proditoria requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor.

En el caso que nos ocupa se toma en consideración para aplicar la agravación la alevosía sorpresiva, que impide a la victima eludir y defenderse del ataque por su carácter súbito y repentino.

El jurado al contestar a la proposición 5 declaró probados los elementos fácticos de la alevosía sorpresiva respecto de la muerte de David que "no tuvo oportunidad alguna de eludir el impacto del disparo efectuado a distancia , al no percatarse de la presencia armada en el lugar de Bernardo, quien era un experimentado cazador y se hallaba escondido a oscuras entre la vegetación". La muerte del Sr. Javier, inmediatamente causada a golpes por los acusados al percatarse que no le habían alcanzado los disparos, se produce por los incesantes golpes de uno de los acusados "con el consenso" del otro acusado, sin que "tuviera oportunidad de defenderse de manera alguna mientras le golpeaban repetidamente con el arma hasta que le causaron la muerte" . Esta segunda muerte no puede separarse de la unidad de la acción homicida, para calificar la alevosía como sorpresiva. La utilización absolutamente inesperada de un arma, aunque sus disparos no causen directamente esta segunda muerte, frente a quien se encuentra inerme, sin ninguna arma defensiva y sin posibilidad de defensa ante sus disparos o ante su utilización como instrumento contundente y letal de golpeo, permite calificar la alevosía como sorpresiva, pues el ataque fue totalmente inesperado, hasta el punto que no consta dato, indicio o vestigio alguno de que la victima pudiera o tuviera la posibilidad de defenderse, singularmente por la precisión con la que los acusados pactaron y ejecutaron la acción de causar la muerte. El conjunto de la acción homicida permite ratificar la consideración de la alevosía como sorpresiva y la compatibilidad con el abuso de confianza, que se integra en los actos previos como mecanismo generador de confianza en la victima solo para acudir al lugar donde se iba a ejecutar la actuación homicida.

En el veredicto el jurado estimó su concurrencia sobre la base de las declaraciones del testigo Sr. Cecilio, y de las propias manifestaciones de los acusados, de las que extrajo la conclusión de la existencia de relaciones previas de los acusados con el fallecido Sr. Javier. Y aun cuando estas relaciones que propiciaron la confianza del Sr. Javier para acudir al lugar donde se llevó a cabo la acción pudieran ser especialmente intensas con el Sr. Benedicto, lo cierto es que el conocimiento de las mismas por el Sr. Bernardo, que también se benefició de las mismas para la comisión de los hechos, permite extender su apreciación agravatoria a este ultimo con base en el ar. 65.2 del Código penal, por integrarse en el propio mecanismo material de la pretensión homicida. La ejecución del asesinato del Sr. Javier se vio facilitada por la confianza existente especialmente con el Sr. Benedicto, extremo que era conocido y fue empleado a su favor por ambos acusados en la ejecución de su acción letal.

La decisión del Jurado es pues congruente, razonable y coherente, y la del Magistrado Presidente, no se produce infringiendo precepto legal, ni vulnerando la presunción de inocencia que asiste al acusado, por lo que este motivo, y con él la totalidad del recurso, es desestimado.

CUARTO .- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente